Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Mai 2019 - 5 StR 188/19
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Mai 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 3.000 Euro angeordnet. Während die Revision zum Schuld- und Strafausspruch im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet ist, kann die Einziehungsentscheidung nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Zuschrift hierzu ausgeführt: „Dagegen hält die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen der Überprüfung nicht stand. Zwar ist es in Fällen, in denen Werte nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können oder ihre Ermittlung einen unverhältnismäßigen Aufwand an Kosten und Zeit erfordert, zulässig, die Höhe des Erlangten zu schätzen (vgl. § 73d Abs. 2 StGB; st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. Ap- ril 1989 - 4 StR 73/89 - juris). Jedoch müssen die Grundlagen, auf welche sich die Schätzung stützt, festgestellt und erwiesen sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 2 BvR 67/15 -, NStZ-RR 2015, 335 zu § 40 Abs. 3 StGB; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2019 - 3 StR 501/18 -, juris). Vorliegend fehlt es indessen an einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Denn die Überlegung, der Angeklagte werde seine Tätigkeit nicht umsonst ausgeführt haben (UA S. 17), rechtfertigt allenfalls die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht, nicht jedoch die Feststellung, er habe für seine Tätigkeit auch jeweils konkret Geld oder einen geldwerten Vorteil in entsprechender Höhe er- langt.“
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- Dem schließt sich der Senat an. Da insoweit weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, lässt er die Einziehungsentscheidung entfallen. Der nur geringfügige Teilerfolg lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (vgl. § 473 Abs. 4 StPO).
Mosbacher Köhler
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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.
(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.
(1) Die Geldstrafe wird in Tagessätzen verhängt. Sie beträgt mindestens fünf und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens dreihundertsechzig volle Tagessätze.
(2) Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Ein Tagessatz wird auf mindestens einen und höchstens dreißigtausend Euro festgesetzt.
(3) Die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes können geschätzt werden.
(4) In der Entscheidung werden Zahl und Höhe der Tagessätze angegeben.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 23. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung, gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung in drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, räuberischer Erpressung in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, Nötigung und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in 18 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie eine Sperre für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis für immer angeordnet. Außerdem hat es einen Baseball- schläger sowie einen PKW Daimler Benz E350 Bluetec eingezogen und in Höhe von 68.775 € die Einziehung des Wertes desErlangten angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Die materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch, zu den angeordneten Maßregeln gemäß § 64 und § 69a Abs. 1 StGB sowie zu der Einziehung des Tatmittels gemäß § 74 Abs. 1 StGB und des Tatobjekts gemäß § 21 Abs. 3 StVG keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
- 3
- 2. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) hält rechtlicher Überprüfung demgegenüber nur in Höhe von 56.450 € stand.
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- Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte "zwischen 787 und 1.092 Gramm Kokain" zu einem Gesamtverkaufspreis zwi- schen 56.450 € und 81.100 €. Bei der Bestimmung der nicht geringen Menge des Rauschgifts im Rahmen der rechtlichen Würdigung und bei der Strafzumessung hat die Strafkammer - in dubio pro reo - eine Verkaufsmenge von 787 Gramm Kokain zugrunde gelegt. Das aus den Rauschgiftverkäufen Erlangte hat sie hingegen auf 68.775 € als Mittelwert der vorgenannten Geldbeträge geschätzt.
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- Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
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- Eine Schätzung nach § 73d Abs. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn die Werte, die für §§ 73 bis 73d StGB maßgebend sind, nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können oder ihre Ermittlung einen unverhältnis- mäßigen Aufwand an Zeit oder Kosten erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989 - 4 StR 73/89, juris Rn. 5 f. mwN; Beschluss vom 27. Juni 2001 - 5 StR 181/01, NStZ-RR 2001, 327, 328; LK/Schmidt, StGB, 12. Aufl., § 73b Rn. 5; S/S-Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 40 Rn. 20; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73d Rn. 9). Mit Ergebnissen der Beweisaufnahme darf die Schätzung nicht im Widerspruch stehen (S/S-Stree, StGB, 27. Aufl., § 40 Rn. 20). Auch bei einer Schätzung hat sich das Tatgericht aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der maßgeblichen Umstände zu bilden, um die Festsetzung eines der Wirklichkeit nahekommenden Schätzwertes zu ermöglichen. Dabei ist für die Ermittlung der Tatsachengrundlagen der Schätzung - nicht dagegen für die Schätzung selbst - der Zweifelssatz anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989 - 4 StR 73/89, juris Rn. 5 f. mwN; SSW-StGB/Claus, 4. Aufl., § 40 Rn. 16; MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 40 Rn. 121 jeweils mwN). Die Grundlagen, auf welche sich die Schätzung stützt, müssen festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil mitgeteilt werden (BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 2 BvR 67/15, NStZ-RR 2015, 335, 336 für § 40 Abs. 3 StGB).
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- Die Urteilsausführungen sind in ihrem Gesamtzusammenhang dahin zu verstehen, dass das Landgericht - anhand der Angaben des als Zeugen gehörten Käufers unter Anwendung des Zweifelssatzes - eine Handelsmenge von lediglich 787 Gramm Kokain festgestellt hat. Danach war in der vorliegenden Konstellation für eine Schätzung höherer Verkaufsmengen kein Raum; hierfür fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Da die Urteilsgründe die exakten Verkaufspreise des Rauschgifts mitteilen, lag auch insoweit keine Unsicherheit vor, welche die Möglichkeit einer Schätzung hätte eröffnen können. Angesichts der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen war das Urteil daher im Ausspruch über die Einziehung eines Geldbetrages dahin zu ändern, dass diese Anordnung nur in Höhe von 56.450 € ergeht.
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- 3. Im Hinblick auf den geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Gericke Wimmer Berg Hoch
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
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auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.