Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2004 - 5 ARs 46/03
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
G r ü n d e Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: „Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird.“ Er hat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
Der 5. Strafsenat hält an der von allen Strafsenaten seit langem kontinuierlich praktizierten Rechtsprechung fest, wonach für die Annahme vollendeten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 5, insbesondere das Senatsurteil BGHSt 29, 239).
I.
Der Senat sieht mehrheitlich keinen durchgreifenden Grund, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich des Senats, aufzugeben.
1. Für die tradierte Auslegung des Begriffs des Handeltreibens spre- chen gute kriminalpolitische Gründe (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 144 bis 147). Der Kriminalitätsbereich des kommerziellen Umgangs mit Betäubungsmitteln ist durch Besonderheiten gekennzeichnet, die ihn von der „allgemeinen“ Kriminalität strukturell weitgehend unterscheidet. Dazu gehören regelmäßig Konspiration, Tarnung und ein organisiertes hierarchisches System , das das Risiko der Entdeckung des einzelnen Täters gezielt vom kompetenten Täter höherer Ebene auf die zunehmend schwächeren Täter der unteren Ebenen verlagert. Deshalb hat der Gesetzgeber durch die Pönalisierung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen Tatbestand (samt daran anknüpfende Qualifikationen) geschaffen, der schon mit relativ geringen Voraussetzungen erfüllt ist. Er hat damit – auch angesichts der besonderen Beweisschwierigkeiten bei höheren Tatbestandsanforderungen – die Vollendungsschwelle niedrig angesetzt.
2. Der Wortsinn des Begriffs „Handeltreiben“ legt eine weite Auslegung nahe. „Handeltreiben“ ist kein Handel. Aus der – namentlich älteren – Begriffsgeschichte (vgl. Anfragebeschluß S. 6 bis 8) ergibt sich kein Grund für eine restriktive Auslegung des Begriffs.
3. Zu einer anderen Betrachtung sieht der Senat sich auch nicht durch die im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 9) veranlaßt. Es geht – wie vorstehend genannt – um die Auslegung einer Vorschrift, mit der der Gesetzgeber die Strafbarkeit „weit nach vorne“ gelegt hat, wie dies auch in anderen durch besondere Gefährlichkeit oder durch besondere Beweisschwierigkeiten gekennzeichneten Kriminalitätsbereichen
üblich ist. Notwendigerweise bleibt bei solcher Tatbestandsgestaltung für die Annahme von Vorbereitung, Versuch oder gar Rücktritt vom Versuch kaum Raum.
4. Soweit schließlich generell besorgt wird, die Praxis auf der Basis der bisherigen Auslegung des Begriffs „Handeltreiben“ führe zu unangemessenen Ergebnissen, ist auf folgendes hinzuweisen: In der wohl größten Zahl der relevanten Fälle liegt das Problem nicht in der Bestimmung der Untergrenze des Handeltreibens, sondern in der Unterscheidung von täterschaftlichem Handeltreiben und Beihilfe zum Handeltreiben. Das gilt namentlich für die Fälle typischer Hilfstätigkeiten (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 8) und die Handlungen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel anschließen und mit der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen (vgl. die Nachweise aaO S. 9).
Im übrigen sehen – jenseits des Grundtatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG – alle Qualifikationen einen minder schweren Fall mit einem herabgesetzten Strafrahmen vor (§ 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2, § 30a Abs. 3 BtMG). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Revisionsrechtsprechung einer etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnisse in denjenigen Fällen entgegensteuern, die im unteren Bereich des Handeltreibens stehen.
5. Bei diesem Befund erhält die Kontinuität der Rechtsprechung einen eigenen Wert.
II.
Zu den vom 3. Strafsenat vorgeschlagenen Lösungen bemerkt der Senat:
1. Die Verweisung der Grenzfälle in die Bereiche des Versuchs und der strafbaren Verbrechensvorbereitung nach § 30 StGB (Anfragebeschluß S. 11 f.) läuft angesichts der Rücktrittsregelungen in § 24 und § 31 StGB verfahrenspraktisch auf eine Entlassung vieler Fälle in die Straflosigkeit hinaus. Die naheliegende Einlassung des Beschuldigten wird häufig einen Rücktritt ergeben. Das gilt selbst angesichts der Vorschrift des § 24 Abs. 2 StGB. Danach könnte beispielsweise derjenige nicht bestraft werden, der eine große Menge von Betäubungsmitteln einem anderen zum Kauf anbietet.
2. Soweit der 3. Strafsenat bei der Suche nach einer Definition des Begriffs des Handeltreibens Vorschläge unterbreitet (Vorlegungsbeschluß S. 14 ff.), ist zu besorgen, daß damit keineswegs für die unübersehbare Zahl der möglichen Fallkonstellationen eine stabile Vorgabe geschaffen wäre. Es liegt auf der Hand, daß in zahlreichen Fällen – unter dem Gesichtspunkt des „Wertungswiderspruchs“ – Spannungen auftreten würden.
Schließlich erscheint die vom 3. Strafsenat in Aussicht genommene Definition des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Anfragebeschluß S. 17) eher als eine an den Gesetzgeber zu richtende Anregung.
3. Der Senat sieht schließlich aus den genannten Gründen auch keine Notwendigkeit für eine Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 4 GVG.
III.
Allerdings erscheint Teilen des Senates – dem anfragenden Senat partiell folgend – eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten eines vollendeten Handeltreibens vorzugswürdig. Harms Häger Raum Brause Schaalra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2004 - 5 ARs 46/03
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Referenzen - Gesetze
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.
(1) Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig
- 1.
den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestimmen, und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet, - 2.
nachdem er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte, sein Vorhaben aufgibt oder, - 3.
nachdem er ein Verbrechen verabredet oder das Erbieten eines anderen zu einem Verbrechen angenommen hatte, die Tat verhindert.
(2) Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sie unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Tat zu verhindern.
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.
(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.
(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.
(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.
(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.
(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.
(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.