Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2018 - 4 StR 292/18

bei uns veröffentlicht am05.12.2018

Gericht

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 292/18
vom
5. Dezember 2018
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
ECLI:DE:BGH:2018:051218B4STR292.18.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts , zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, sowie nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 22. Dezember 2017, soweit es ihn betrifft, im Adhäsionsausspruch dahin abgeändert, dass Zinsen seit dem 27. September 2017 zu zahlen sind. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die durch das Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten sowie die dem Neben- und Adhäsionskläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt , deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Ferner hat es ihn verurteilt, an den Neben- bzw. Adhäsionskläger für die Zeit vom 26. September 2017 bis zum 10. Oktober 2017 Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem als Schmerzensgeld anerkannten Betrag von 4.000 EUR zu zahlen. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg und führt zur Abänderung des Adhäsionsausspruchs im Zinsbeginn; im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. Der Angeklagte hat Anspruch auf Prozesszinsen aus dem von ihm anerkannten Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 4.000 EUR gemäß § 404 Abs. 2 StPO, § 291 Satz 1 BGB, § 187 Abs. 1 BGB analog erst ab dem auf den Eintritt der Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs folgenden Tag (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Dezember 2015 – 4 StR 411/15; BGH, Beschlüsse vom 19. Juli 2018 – 5 StR 277/18 und vom 20. März 2018 – 5 StR 52/18; Beschlüsse vom 17. Oktober 2018 – 2 StR 357/18 und 2 StR 259/18; Folgetagslösung; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 555/16; Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519; BAG, Urteil vom 11. Oktober 2017 – 5 AZR 621/16, NJW 2018, 1707, 1709). Soweit der Senat im Hinblick auf anders lautende Entscheidungen des 1. und des 3. Strafsenats (vgl. Beschlüsse vom 8. Dezember 2016 – 1 StR 351/16, StV 2017, 321, 322; und vom 15. April 2014 – 3 StR 69/14, Rn. 2) erwogen hat, seine Rechtsauffassung zu überdenken (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 4 StR 239/18, Rn. 21), hält er hieran nicht fest, zumal der 1. und der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mitgeteilt haben, an ihrer entgegen stehenden Rechtsprechung nicht festhalten zu wollen.
3
Rechtshängigkeit ist vorliegend mit Adhäsionsantragsstellung am 26. September 2017 eingetreten, so dass Prozesszinsen ab dem 27. September 2017 zu zahlen sind. Der Senat hat die Entscheidung daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO abgeändert.
4
2. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.
Sost-Scheible Cierniak Bender
RiBGH Dr. Quentin Bartel ist erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2018 - 4 StR 292/18 zitiert 6 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 473 Kosten bei zurückgenommenem oder erfolglosem Rechtsmittel; Kosten der Wiedereinsetzung


(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Ansc

Strafprozeßordnung - StPO | § 404 Antrag; Prozesskostenhilfe


(1) Der Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird, kann schriftlich oder mündlich zu Protokoll des Urkundsbeamten, in der Hauptverhandlung auch mündlich bis zum Beginn der Schlußvorträge gestellt werden. Er muß den Gegenstand und Grund des

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 187 Fristbeginn


(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. (2) Ist der Beginn ein

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2018 - 4 StR 292/18 zitiert oder wird zitiert von 27 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2018 - 4 StR 292/18 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. März 2018 - 5 StR 52/18

bei uns veröffentlicht am 20.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 52/18 vom 20. März 2018 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. ECLI:DE:BGH:2018:200318B5STR52.18.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalb

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2018 - 5 StR 277/18

bei uns veröffentlicht am 19.07.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 277/18 vom 19. Juli 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. ECLI:DE:BGH:2018:190718B5STR277.18.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des

Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Dez. 2015 - 4 StR 411/15

bei uns veröffentlicht am 02.12.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 411/15 vom 2. Dezember 2015 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2.

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2018 - 2 StR 259/18

bei uns veröffentlicht am 17.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 259/18 vom 17. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. ECLI:DE:BGH:2018:171018B2STR259.18.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Okt. 2018 - 2 StR 357/18

bei uns veröffentlicht am 17.10.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 357/18 vom 17. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern ECLI:DE:BGH:2018:171018B2STR357.18.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers

Bundesarbeitsgericht Urteil, 11. Okt. 2017 - 5 AZR 621/16

bei uns veröffentlicht am 11.10.2017

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 10. August 2016 - 3 Sa 8/16 - aufgehoben.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - XI ZR 555/16

bei uns veröffentlicht am 10.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 555/16 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 495 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2016 - 1 StR 351/16

bei uns veröffentlicht am 08.12.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 351/16 vom 8. Dezember 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gefährlicher Körperverletzung ECLI:DE:BGH:2016:081216U1STR351.16.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitz
19 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2018 - 4 StR 292/18.

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Dez. 2018 - 4 StR 484/18

bei uns veröffentlicht am 06.12.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 484/18 vom 6. Dezember 2018 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. ECLI:DE:BGH:2018:061218B4STR484.18.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhör

Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Jan. 2020 - 4 StR 461/19

bei uns veröffentlicht am 29.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 461/19 vom 29. Januar 2020 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung u.a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 29.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2020 - 4 StR 336/19

bei uns veröffentlicht am 12.02.2020

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 336/19 vom 12. Februar 2020 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung mit Todesfolge u.a. ECLI:DE:BGH:2020:120220B4STR336.19.1 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwal

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Jan. 2020 - 5 StR 592/19

bei uns veröffentlicht am 07.01.2020

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 592/19 vom 7. Januar 2020 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. ECLI:DE:BGH:2020:070120B5STR592.19.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Gener

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Der Antrag, durch den der Anspruch geltend gemacht wird, kann schriftlich oder mündlich zu Protokoll des Urkundsbeamten, in der Hauptverhandlung auch mündlich bis zum Beginn der Schlußvorträge gestellt werden. Er muß den Gegenstand und Grund des Anspruchs bestimmt bezeichnen und soll die Beweismittel enthalten. Ist der Antrag außerhalb der Hauptverhandlung gestellt, so wird er dem Beschuldigten zugestellt.

(2) Die Antragstellung hat dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit. Sie treten mit Eingang des Antrages bei Gericht ein.

(3) Ist der Antrag vor Beginn der Hauptverhandlung gestellt, so wird der Antragsteller von Ort und Zeit der Hauptverhandlung benachrichtigt. Der Antragsteller, sein gesetzlicher Vertreter und der Ehegatte oder Lebenspartner des Antragsberechtigten können an der Hauptverhandlung teilnehmen.

(4) Der Antrag kann bis zur Verkündung des Urteils zurückgenommen werden.

(5) Dem Antragsteller und dem Angeschuldigten ist auf Antrag Prozeßkostenhilfe nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu bewilligen, sobald die Klage erhoben ist. § 121 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß dem Angeschuldigten, der einen Verteidiger hat, dieser beigeordnet werden soll; dem Antragsteller, der sich im Hauptverfahren des Beistandes eines Rechtsanwalts bedient, soll dieser beigeordnet werden. Zuständig für die Entscheidung ist das mit der Sache befaßte Gericht; die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 411/15
vom
2. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. Dezember 2015 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. Februar 2015 wird verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. 2. Jedoch wird die Adhäsionsentscheidung wie folgt abgeändert:
a) Der Angeklagte S. wird verurteilt, an den Nebenkläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 6.000 € sowie Schadensersatz in Höhe von 15,30 € (Fahrtkosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 12. Juli 2014 sowie Schadensersatz in Höhe von 119,80 € (beschädigte Kleidung) nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten für die Zeit vom 22. Dezember 2013 bis zum 11. Juli 2014 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 12. Juli 2014 zu zahlen.

b) Insoweit ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
c) Hinsichtlich der weiter gehenden Zinsforderung wird von einer Entscheidung abgesehen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels, die insoweit durch das Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten und die dem Neben- und Adhäsionskläger erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Der Senat berichtigt den Ausspruch über die Zinsen in der Adhäsionsentscheidung entsprechend den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 14. Oktober 2015. In entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB stehen dem Adhäsionskläger Prozesszinsen allerdings erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs (§ 404 Abs. 2 StPO) folgenden Tag zu, hier also erst seit dem 12. Juli 2014 (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519; Deppenkemper in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 10. Aufl., § 187 Rn. 4).
Sost-Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 277/18
vom
19. Juli 2018
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:190718B5STR277.18.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 9. Februar 2018 wird mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass die Zinsen auf das Schmerzensgeld erst ab dem 26. Januar 2018 zu zahlen sind.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels, die insoweit durch das Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten und die dem Neben- und Adhäsionskläger in der Revisionsinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Der Antrag des Adhäsionsklägers vom 16. Mai 2018 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. wird abgelehnt.

Gründe:


1
Die geltend gemachten Prozesszinsen sind erst ab dem auf die Anhängigkeit folgenden Tag zu entrichten (vgl. § 404 Abs. 2 Satz 2 StPO und hierzu BGH, Beschluss vom 20. März 2018 – 5 StR 52/18 mwN).
2
Die Gewährung von Prozesskostenhilfe kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil eine anwaltliche Vertretung im Hinblick auf die nur vom Angeklagten eingelegte und – bis auf den Fälligkeitszeitpunkt der Prozesszinsen – nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründete Revision nicht erforderlich ist. Nach § 404 Abs. 5 Satz 1 StPO darf Prozesskostenhilfe bei Vorliegen der wirtschaftlichen Voraussetzungen nur gewährt werden, wenn der Verletzte seine Interessen selbst nicht ausreichend wahrnehmen kann oder ihm dies nicht zuzumuten ist. Keine dieser Voraussetzungen liegt vor (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 – 1 StR 52/15).
Mutzbauer Schneider König
Berger Köhler

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 52/18
vom
20. März 2018
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:200318B5STR52.18.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. März 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Oktober 2017 wird mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass die Prozesszinsen erst ab dem 17. August 2017 zu entrichten sind.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels, die insoweit durch das Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten und die dem Adhäsions- und Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Die geltend gemachten Prozesszinsen sind erst ab dem auf die Anhängigkeit folgenden Tag (hier also der 17. August 2017) zu entrichten (vgl. § 404 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2015 – 4 StR 411/15 mwN).
Mutzbauer Schneider König Berger Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 357/18
vom
17. Oktober 2018
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern
ECLI:DE:BGH:2018:171018B2STR357.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 1. b) und 2. auf dessen Antrag – am 17. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 23. April 2018 im Adhäsionsausspruch
a) dahin geändert, dass der Angeklagte auf das der Nebenklägerin dem Grunde nach zuerkannte Schmerzensgeld Zinsen erst ab dem 24. April 2018 zu zahlen hat und
b) dahin ergänzt, dass hinsichtlich der weiter gehenden Schmerzensgeldforderung von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag der Nebenklägerin abgesehen wird. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten dem Grunde nach verpflichtet, an die Nebenklägerin ein Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. April 2018 zu zahlen, und u. a. festgestellt, dass der Angeklagte alle weiteren derzeit nicht vorhersehbaren materiellen und immateriellen Schäden der Nebenklägerin aus den festgestellten Taten zu ersetzen hat, soweit diese nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind. Auf die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, war der Adhäsionsanspruch wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich zu ändern; im Übrigen ist das Rechtsmittel aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Angeklagte hat Prozesszinsen auf das der Nebenklägerin dem Grunde nach zuerkannte Schmerzensgeld in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs (§ 404 Abs. 2 StPO) folgenden Tag, hier also erst seit dem 24. April 2018 zu zahlen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Juli 2018 – 5 StR 277/18 und vom 20. März 2018 – 5 StR 52/18; Urteil vom 23. Januar 2018 – 5 StR 488/17, juris Rn. 14; Beschluss vom 2. Dezember 2015 – 4 StR 411/15; Senat, Beschluss vom 17. April 2014 – 2 StR 2/14).
3
2. Da das Landgericht dem von der Nebenklägerin geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch nur dem Grunde nach stattgegeben hat, hätte das teilweise Absehen von der Entscheidung im Hinblick auf § 406 Abs. 5 Satz 2 StPO ausdrücklich tenoriert werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2015 – 1 StR 477/15, BGHR StPO § 406 Teilentscheidung 2; Urteil vom 13. Mai 2003 – 1 StR 529/02, BGHR StPO § 406 Teilentscheidung 1). Der Senat hat die Urteilsformel entsprechend ergänzt.
4
3. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.
Schäfer Eschelbach Zeng Bartel Grube

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 259/18
vom
17. Oktober 2018
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:171018B2STR259.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 (analog) StPO einstimmig beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 30. November 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Zinsnebenforderung aus dem Adhäsionsanspruch ab dem 14. November 2017 besteht. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Es erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und der Nebenklägerin bei der Bemessung des Schmerzensgelds berücksichtigt hat. Soweit der Senat früher angemerkt hat, es stelle regelmäßig einen Rechtsfehler dar, wenn der Tatrichter die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten oder des Tatopfers bei der Schmerzensgeldbemessung berücksichtigt hat, ohne dass diese dem Fall ein besonderes Gepräge geben (vgl. Senat, Beschlüsse vom 11. Mai 2017 – 2 StR 495/13, 2 StR 137/14, 2 StR 203/14, 2 StR 324/14, NStZ 2018, 25 ff. mit Anm. Rackow, 2 StR 337/14, 2 StR 151/15, 2 StR 159/15, 2 StR 257/15, 2 StR 332/15, 2 StR 374/14, NStZ-RR 2017, 254, vom 11. Mai 2017 – 2 StR 401/15, 2 StR 428/14, 2 StR 518/14, 2 StR 522/14, 2 StR 8/15, 2 StR 338/15, 2 StR 420/15, 2 StR 543/15, 2 StR 550/15, vom 18. Mai 2017 – 2 StR 473/16 und vom 5. Juli 2017 – 2 StR 135/17, 2 StR 239/17), hält er hieran zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2017 – 3 StR 231/17, BGHR StPO § 403 Anspruch 10; Beschluss vom 30. August 2017 – 4 StR 255/17, NStZ-RR 2018, 25; Beschluss vom 28. November 2017 – 5 StR 438/17, NStZ-RR 2018, 55 f.) nicht fest.
Schäfer Eschelbach Zeng Bartel Grube

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 555/16
Verkündet am:
10. Oktober 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auf das Recht, die auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete
Willenserklärung zu widerrufen, findet § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB keine
Anwendung.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16 - OLG Koblenz
LG Mainz
ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR555.16.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Oktober 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 25. November 2015 in der Fassung des Beschlusses vom 30. Dezember 2015 wird auch insoweit zurückgewiesen , als auf ihr Rechtsmittel die Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger als Gesamtgläubiger 1.086,23 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2015 zu zahlen. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
2
Die Kläger schlossen am 26. Februar 2003 zwecks Finanzierung einer Immobilie einen Darlehensvertrag über 175.000 € mit einem auf zehn Jahre festen Nominalzinssatz von 4,65% p.a. und einem effektiven Jahreszins von 4,63%. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags über ihr Widerrufsrecht wie folgt:
3
Die Kläger lösten das Darlehen Anfang 2010 gegen Zahlung einer "Vorfälligkeitsentschädigung" in Höhe von 9.693,70 € ab. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2013 forderten die Kläger die Beklagte unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Widerrufsbelehrung auf, bis zum 25. Oktober 2013 die "Vorfälligkeitsentschädigung" zurückzuzahlen. Dies lehnte die Beklagte ab. Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 25. Juni 2014 wiederholten die Kläger den Widerruf.
4
Die der Beklagten am 18. Juni 2015 zugestellte Klage auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsentschädigung" nebst Zinsen seit dem 26. Oktober 2013, hilfsweise seit dem 19. Juli 2014, und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten in Höhe von 1.219,04 € nebst Rechtshängigkeitszinsen hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Kläger - wie beantragt "als Gesamtgläubiger" - 9.693,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Oktober 2013 und weitere 1.086,23 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juni 2015 zu zahlen. Die von der Beklagten im Verlauf des Berufungsverfahrens erklärte hilfsweise Aufrechnung mit einem (eigenen) Anspruch auf "Nutzungsersatz" hat das Berufungsgericht in den Urteilsgründen dahin beschieden, der Beklagten stehe der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht zu. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte, die auf die Hilfsaufrechnung nicht zurückkommt, die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Koblenz, Urteil vom 7. Oktober 2016 - 8 U 1325/15, juris) - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Zwischen den Parteien sei im Februar 2003 ein Verbraucherdarlehensvertrag zustande gekommen, so dass den Klägern das mit Schreiben vom 13. Oktober 2013 ausgeübte Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
8
Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2013 hätten erklären können.
9
Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung des Aufhebungsentgelts entgegen.
10
Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder rechtsmissbräuchlich ausgeübt noch verwirkt. Das Verhalten eines Verbrauchers, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, lasse keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Die Beklagte könne ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe. Für die Beklagte habe die Möglichkeit der Nachbelehrung bestanden. Jedenfalls während der Laufzeit des Darlehensvertrags sei ihr zuzumuten gewesen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen , weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre hergerührt habe und sie gesetzlich verpflichtet gewesen sei, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.
11
Ein Anspruch der Beklagten auf "Wertersatz für die Nutzung des Darlehens" , den die Beklagte hilfsweise zur Aufrechnung gestellt habe, bestehe nicht. Umgekehrt stehe den Klägern ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nur in reduziertem Umfang zu.
12
Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gehe ins Leere. Der Widerruf sei nicht deshalb unwirksam, weil etwa ein Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verjährt sei. Das Widerrufsrecht entstehe von Gesetzes wegen und sei von einem Anspruch dieser Art nicht abhängig.

II.

13
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
14
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
15
2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 13. Oktober 2013 noch nicht abgelaufen gewesen.
16
Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1. September 2002 und dem 7. Dezember 2004 geltenden Fassung kann sich die Beklagte, die unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" den Gestaltungshinweis 8 nicht vollständig umgesetzt hat, nicht berufen (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 27, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Das Berufungsgericht hat außerdem richtig erkannt, dass die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrags widerrufen werden konnten (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 28).
17
3. Richtig ist das Berufungsgericht überdies zu der Auffassung gelangt, der Widerruf sei nicht in entsprechender Anwendung des § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
18
Das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht verjährt anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 260/11, WM 2015, 227 Rn. 34). Es entsteht auch nicht aufgrund der Verletzung der Pflicht des Unternehmers, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, sondern ohne Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit oder Fehlerfreiheit der Widerrufsbelehrung von Gesetzes wegen. Da es nicht an einen Anspruch auf fehlerfreie Belehrung anknüpft, könnte es auch nicht mit einem solchen Anspruch verjähren. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB ist deshalb nicht auf das Widerrufsrecht anwendbar (OLG Brandenburg, Urteil vom 9. August 2017 - 4 U 112/16, juris Rn. 69 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. März 2017 - 17 U 58/16, juris Rn. 52; OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. November 2016 - 6 U 50/16, juris Rn. 30; Protzen, NJW 2016, 3479, 3480; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl., § 218 Rn. 10; MünchKommBGB/ Grothe, 7. Aufl., § 218 Rn. 3; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 218 Rn. 12; aA Seggewiße/Weber, BKR 2016, 286 ff.).
19
4. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.) nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).
20
5. Unzutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger seien Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB. Mitgläubigerschaft ist die Regel , Gesamtgläubigerschaft die Ausnahme (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 432 Rn. 1). Das gilt auch im Anwendungsbereich der §§ 346 ff. BGB (MünchKommBGB /Gaier, 7. Aufl., § 351 Rn. 5; aA Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 117). Zwar konnte jeder der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung gesondert widerrufen. Sowohl der - hier erklärte - Widerruf beider Kläger als auch der Widerruf nur eines der Kläger - dann nach § 139 BGB - führen aber dazu, dass sich der Darlehensvertrag im Verhältnis zu sämtlichen Klägern in ein (einheitliches) Rückgewährschuldverhältnis umwandelt (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 22). Aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultiert eine (einfache) Forderungsgemeinschaft, die die Kläger zu Mitgläubigern nach § 432 BGB macht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 13 U 205/13, juris Rn. 87; Palandt/Grüneberg, aaO, Rn. 3).
21
6. Nach Maßgabe des nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Senatsurteils vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) rechtsfehlerhaft sind schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe sich mit Ablauf des 25. Oktober 2013 in Schuldnerverzug befunden und schulde den Klägern daher Verzugszinsen und Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Anders als von der Revisionserwiderung vertreten, waren auch die Kläger aufgrund des von ihnen erklärten Widerrufs der Beklagten zur Rückgewähr verpflichtet. Die von ihnen geschuldeten Leistungen haben sie der Beklagten nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht den Klägern auch unzutreffend aus § 291 BGB bereits ab dem Tage der Zustellung der Klageschrift am 18. Juni 2015 Prozesszinsen zugesprochen. Die Pflicht zur Zinszahlung besteht in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB indessen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 103, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

III.

22
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, schon wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

IV.

23
Soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Kläger die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt hat, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil den Klägern unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein entsprechender Anspruch zusteht (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 34 f.).

V.

24
Im Übrigen ist die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
25
Das Berufungsgericht wird sich mit dem Einwand der Beklagten zu befassen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.; Senatsbeschluss vom 12. September 2016 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).
26
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Darlehensvertrag sei nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden, wird es seine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12, BGHZ 200, 121 Rn. 36).
27
Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, wird es wie oben ausgeführt zu berücksichtigen haben, dass die Kläger Mitgläubiger nach § 432 BGB der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff.
BGB resultierenden Ansprüche sind. Sollten die Kläger ihren Antrag nicht entsprechend anpassen, wird das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO, weil insoweit nur ein Minus in Rede steht (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04, WM 2005, 1432, 1434), im Falle einer Verurteilung der Beklagten die Kläger "als Mitgläubiger" zu bezeichnen haben.
28
Schließlich wird das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben.
Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 25.11.2015 - 5 O 96/15 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.10.2016 - 8 U 1325/15 -

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 10. August 2016 - 3 Sa 8/16 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 5. November 2015 - 9 Ca 9117/15 - wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die in Ziff. 1 ausgeurteilten Zinsen seit dem 7. Mai 2015 und die in Ziff. 2 ausgeurteilten Zinsen seit dem 3. September 2015 zu zahlen sind.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung einer (restlichen) Anwesenheitsprämie und dabei insbesondere darüber, ob die Beklagte den Anspruch erfüllt hat.

2

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 19. Mai 1999 auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung tätig. Bis Dezember 2014 erhielt sie einen Stundenlohn von 6,36 Euro brutto sowie eine Anwesenheitsprämie. Diese geht zurück auf ein an ihre Belegschaft gerichtetes Schreiben der Beklagten aus dem Mai 1996, in dem es heißt:

        

„Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

        

die Geschäftsleitung beabsichtigt ab 01.01.1996 rückwirkend eine Prämie einzuführen, die die Jahresprämie ersetzt.

        

Die Anwesenheitsprämie stellt sich wie folgt dar:

        

Jede/r Mitarbeiter/in (ohne s. Punkt „Ausnahmen“) erhält

        

pro Monat eine Prämie von

DM 100,00.

        
        

Voraussetzung: Jeden Arbeitstag anwesend sein.

        

Bei 1 - 3 Krankheitstagen reduziert sich die Prämie auf DM 25,00.

        

Bei mehr als 3 Tagen Krankheit entfällt die Prämie.

        

Weiterhin gibt es noch eine zusätzliche Quartalsprämie von DM 100,00.

        

Voraussetzung: Alle 3 Monate jeden Arbeitstag anwesend sein.

        

Bei bereits einem Krankheitstag in dem Quartal entfällt diese Prämie.“

3

In einer Betriebsvereinbarung vom 12./20. April 2007 (BV 2007) vereinbarten die Beklagte und der in ihrem Betrieb errichtete Betriebsrat unter B. V.:

        

„Die bestehenden Regelungen zur Gewährung einer Anwesenheitsprämie (Monats- sowie Quartalsprämie) bleiben bestehen.“

4

Am 31. Oktober 2014 schlossen die Parteien einen „Nachtrag III zum Anstellungsvertrag vom 19.05.1999 für eine geringfügig entlohnte Beschäftigung (450 €-Kräfte)“ (AV 2014), in dem es ua. heißt:

        

„Zu § 3 Arbeitszeit und Vergütung

        

Der Mitarbeiter arbeitet max. 40 Zeitstunden pro Monat, zurzeit zwei Tage/Woche, Montag und Donnerstag.

        

Die Vergütung beträgt bis zum 31.12.2014 EUR 6,36 brutto pro Zeitstunde. Ab dem 01.01.2015 beträgt die Vergütung in Anlehnung an das Mindestlohngesetz EUR 8,50 brutto pro Zeitstunde. Sollte sich der Mindestlohn je Zeitstunde per Gesetz erhöhen, so bedarf es keinem Nachtrag und ersetzt automatisch den Vorherigen.“

5

Ab Februar 2015 zahlte die Beklagte der Klägerin für geleistete Arbeitsstunden 8,50 Euro brutto. In den Lohnabrechnungen für Februar und März 2015 ist unter Lohnart 090 und der Bezeichnung „Mindestlohn“, in denen ab April 2015 unter Lohnart 041 und der Bezeichnung „Pauschallohn (Std.)“ der sich aus der Multiplikation der Arbeitsstunden mit dem Faktor 8,50 ergebende Betrag errechnet und unter Lohnart 091 und der Bezeichnung „*davon Anw.prämie“ ein bestimmter Eurobetrag festgehalten. Für Februar 2015 sind dies 13,08 Euro brutto, für März 2015 11,94 Euro brutto, für April 2015 24,02 Euro brutto und für Mai 2015 11,59 Euro brutto.

6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin zuletzt noch die in den Lohnabrechnungen als „*davon Anw.prämie“ gekennzeichneten Beträge gefordert und geltend gemacht, ihr stehe die Anwesenheitsprämie ungeschmälert neben dem Mindestlohn zu.

7

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an sie 60,63 Euro brutto nebst Prozesszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13,08 Euro und weiteren 47,55 Euro seit der jeweiligen Rechtshängigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie habe die Anwesenheitsprämie (teilweise) auf den Mindestlohn anrechnen dürfen.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Klägerin ist im Wesentlichen begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht der Berufung der Beklagten entsprochen. Die Klage ist zulässig und begründet, das Urteil des Arbeitsgerichts bedarf nur in der Zinsentscheidung einer geringfügigen Korrektur.

11

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Beklagten keine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige Klageänderung (dazu BAG 27. April 2017 - 6 AZR 119/16 - Rn. 55) vor.

12

1. Streitgegenstand war schon in den Vorinstanzen nach Klageantrag und Klagegrund primär die Zahlung der (restlichen) Anwesenheitsprämie für den Streitzeitraum. Den bezifferten Klageantrag hat die Klägerin aus den in den Lohnabrechnungen der Beklagten mit „*davon Anw.prämie“ festgehalten Eurobeträgen errechnet. Ihr Zahlungsverlangen stützt sie darauf, die Anwesenheitsprämie sei in voller Höhe zusätzlich zu dem im AV 2014 vereinbarten Stundenlohn zu zahlen. Davon sind auch beide Vorinstanzen - allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem Streitgegenstand - ausgegangen.

13

2. Lediglich hilfsweise für den Fall, dass die Klägerin mit ihrem Begehr nicht durchdringt, weil das Gericht in der Bezeichnung „*davon Anw.prämie“ eine wirksame Tilgungsbestimmung sieht und ein Erlöschen des Anspruchs durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) annimmt, stützt sie ihr Klagebegehren auf das Mindestlohngesetz iVm. § 3 Abs. 2 AV 2014.

14

3. Prozessual ist der Antrag der Klägerin daher auszulegen als Hauptantrag auf Zahlung von 60,63 Euro brutto als restliche Anwesenheitsprämie für den streitgegenständlichen Zeitraum, verbunden mit einem Hilfsantrag auf Zahlung desselben Betrags als restlichen Mindestlohn.

15

II. Die Klage ist bereits mit dem Hauptantrag begründet.

16

1. Die Klägerin hat nach B. V. BV 2007 Anspruch auf eine Anwesenheitsprämie, die sich nach den Bedingungen des als Gesamtzusage (zu deren Voraussetzungen vgl. BAG 22. März 2017 - 5 AZR 424/16 - Rn. 13 mwN) zu wertenden Schreibens der Beklagten aus Mai 1996 errechnet und dessen Höhe für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt dem eingeklagten Betrag entspricht.

17

2. Die Beklagte hat den Anspruch der Klägerin auf Anwesenheitsprämie nicht durch „Anrechnung“ erfüllt.

18

a) Im Ansatz zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass eine vom Arbeitgeber gewährte Sonderzahlung dergestalt mindestlohnwirksam sein kann, dass sie den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn (mit-)erfüllt (vgl. BAG 24. Mai 2017 - 5 AZR 431/16 - Rn. 15 ff.).

19

aa) Weil der Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgesetzt ist und das Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig macht, sind mindestlohnwirksam alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen(BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 30 ff., BAGE 155, 202; 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 23 f., BAGE 157, 356; zum Streitstand zwischen „Entgelttheorie“ und „Normalleistungstheorie“ im Schrifttum vgl. nur - jeweils mwN - Riechert/Nimmerjahn Mindestlohngesetz 2. Aufl. § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 22 f.).

20

bb) Danach kann eine Anwesenheitsprämie wie die streitgegenständliche mindestlohnwirksam sein. Diese gewährt die Beklagte nicht nur für die bloße Anwesenheit im Betrieb, sondern - wie die Staffelung nach Krankheitstagen belegt - dafür, dass die Beschäftigten eine Arbeitsleistung erbringen. Die Prämie soll einen finanziellen Anreiz geben, auch bei (geringfügigen) gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu arbeiten und sich nicht krankschreiben zu lassen.

21

b) Doch setzt die „Anrechnung“ von Sonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn voraus, dass die für eine geleistete Arbeitsstunde vertraglich vereinbarte Grundvergütung nicht ausreicht, den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu erfüllen. Nur in diesem Falle entsteht nach § 3 MiLoG ein Differenzanspruch(zu diesem BAG 21. Dezember 2016 - 5 AZR 374/16 - Rn. 16 mwN, BAGE 157, 356), der mit mindestlohnwirksamen Sonderzahlungen erfüllt werden kann. Ist indes die vertraglich oder normativ geschuldete Grundvergütung mindestens so hoch wie der gesetzliche Mindestlohn, bleibt für die „Anrechnung“ einer Sonderzahlung auf diesen kein Raum. Die Sonderzahlung ist in diesem Fall neben der Grundvergütung zu zahlen.

22

c) Im Streitfall beträgt nach § 3 Abs. 2 AV 2014 der arbeitsvertraglich geschuldete Stundenlohn ab dem 1. Januar 2015 8,50 Euro brutto und entspricht damit in der Höhe dem gesetzlichen Mindestlohn. Weil kein Differenzanspruch besteht, scheidet eine „Anrechnung“ der Anwesenheitsprämie auf diesen aus.

23

d) Die Beklagte war auch nicht aufgrund der getroffenen Vereinbarungen berechtigt, die Anwesenheitsprämie mit der Grundvergütung zu „verrechnen“. Die Anwesenheitsprämie stellt einen selbständigen Entgeltbestandteil dar, der von der Beklagten neben der vertraglichen Grundvergütung zu zahlen ist.

24

aa) Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Verrechnung der Anwesenheitsprämie mit der im AV 2014 enthaltenen Stundenvergütung haben die Parteien nicht getroffen.

25

bb) § 3 Abs. 2 AV 2014 ist auch nicht dahingehend auszulegen, dass die Beklagte zu einer „Verrechnung“ der Anwesenheitsprämie mit der vertraglich vereinbarten Stundenvergütung berechtigt ist.

26

(1) Bei den Klauseln des AV 2014 handelt es sich schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Diese sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von rechtsunkundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., zB BAG 26. Oktober 2016 - 5 AZR 456/15 - Rn. 18, BAGE 157, 97). Weil die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt, kann dieses - wie vorliegend - bei unterbliebener Auslegung durch das Berufungsgericht die Auslegung selbst vornehmen.

27

(2) Zum Zeitpunkt des Abschlusses des AV 2014 erhielten bei der Beklagten geringfügig Beschäftigte („450 €-Kräfte“) einen vertraglich vereinbarten Bruttostundenlohn und eine auf eine Gesamtzusage zurückgehende, durch Betriebsvereinbarung „abgesicherte“ Anwesenheitsprämie. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 AV 2014 soll der bisherige vertragliche Bruttostundenlohn von 6,36 Euro ab dem 1. Januar 2015 „in Anlehnung an das Mindestlohngesetz“ auf 8,50 Euro angehoben und zukünftig bei Erhöhungen des gesetzlichen Mindestlohns entsprechend angepasst werden. Dass die außerhalb des Arbeitsvertrags geregelte Anwesenheitsprämie durch die ab dem Jahresbeginn 2015 wirksam werdende Lohnerhöhung in irgendeiner Weise betroffen sein soll, lässt sich dem Wortlaut der Klausel nicht entnehmen.

28

(3) Ein durchschnittlicher, rechtsunkundiger und bei der Beklagten geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer kann und darf die Klausel so verstehen, dass sein Arbeitgeber ab 1. Januar 2015 - gezwungen durch das Mindestlohngesetz - den arbeitsvertraglichen Bruttostundenlohn auf das jeweilige „gesetzliche Niveau“ anhebt, außerhalb der Klausel angesiedelte Leistungen, die zudem mit dem Betriebsrat vereinbart worden sind, aber unverändert weitergewährt werden. Wäre dies nicht gewollt gewesen, hätte ein redlicher Klauselverwender klargestellt, dass die Erhöhung des vertraglichen Stundenlohns mit einer Verrechnung der Anwesenheitsprämie einhergehen wird bzw. er sich eine Anrechnung der Anwesenheitsprämie auf die Lohnerhöhung vorbehält (ähnlich zur Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine übertarifliche Vergütung: BAG 23. September 2009 - 5 AZR 973/08 - Rn. 21 mwN; 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 12, BAGE 149, 78).

29

3. Die Beklagte hat den Anspruch der Klägerin auf Anwesenheitsprämie auch nicht durch Zahlung erfüllt.

30

Sie hat der Klägerin für die streitgegenständlichen Monate für geleistete Arbeit jeweils den in § 3 Abs. 2 AV 2014 vereinbarten vertraglichen Stundenlohn gezahlt. Das belegt die auch in der vorgenannten Klausel verwandte Bezeichnung „Mindestlohn“ in den Lohnabrechnungen. Mit diesen Zahlungen sollte zwar - wie der Hinweis „*davon Anw.prämie“ zeigt - zugleich der Anspruch der Klägerin auf die Anwesenheitsprämie getilgt werden. Dafür reichte indes der gewährte Betrag nicht aus. Die mit den Lohnabrechnungen getroffene Tilgungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) ist dahingehend auszulegen, dass mit dem Gezahlten jedenfalls und zuerst der Anspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 2 AV 2014 erfüllt werden sollte(zur Auslegung einer Tilgungsbestimmung BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12 - Rn. 22 f.), zumal die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Anwesenheitsprämie nicht durch eine eigenständige Zahlung, sondern nur durch eine „Anrechnung“ miterfüllen wollte.

31

4. Die Klageforderung ist nicht, auch nicht teilweise, nach der zweistufigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung (§ 14 AV 2014) verfallen.

32

Unabhängig von der im Schrifttum kontrovers diskutierten, vom Senat noch nicht entschiedenen Frage, ob eine Ausschlussfristenregelung, die den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnimmt, insgesamt oder nur hinsichtlich des gesetzlichen Mindestlohns („insoweit“) unwirksam ist (zum Streitstand im Schrifttum sh. zuletzt Sagan RdA 2017, 264; zu arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen bei einem entsenderechtlichen Mindestentgelt BAG 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - BAGE 156, 150), ist die Klausel jedenfalls nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Vereinbarung einer Zwei-Monats-Frist auf beiden Stufen benachteiligt die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66, seither st. Rspr.).

33

5. Der Anspruch der Klägerin auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Rechtshängigkeit ist jeweils mit Zustellung der Klageerweiterungen eingetreten, § 261 Abs. 2 ZPO. Erst ab dem Tag danach beginnt für die jeweils anhängig gemachten Beträge die Verzinsung (vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 30, BAGE 152, 221). Insoweit ist die Zinsentscheidung des Arbeitsgerichts zu korrigieren.

34

III. Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

        

    Koch    

        

    Biebl    

        

    Volk    

        

        

        

    Zorn    

        

    Bormann    

                 

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 351/16
vom
8. Dezember 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gefährlicher Körperverletzung
ECLI:DE:BGH:2016:081216U1STR351.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Dezember 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Fischer, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten J. , Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten K. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten M. , Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers D. , Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 14. Dezember 2015 im Strafausspruch und im Adhäsionsausspruch aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten J. und M. wird das vorgenannte Urteil aufgehoben , soweit die Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Der Adhäsionsausspruch hinsichtlich des Angeklagten M. wird aufgehoben. Hinsichtlich des Angeklagten J. bleibt der Adhäsionsausspruch mit der Maßgabe bestehen, dass Zinsen auf den im Wege des Adhäsionsverfahrens dem Nebenkläger zuerkannten Betrag ab dem 16. Oktober 2015 zu entrichten sind. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten werden verworfen. 3. Die Revision des Nebenklägers wird verworfen. Der Nebenkläger trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. 4. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt, den Angeklagten J. zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, den Angeklagten M. unter Einbeziehung weiterer Verurteilungen zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten K. unter Einbeziehung weiterer Verurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Außerdem hat das Landgericht eine Adhäsionsentscheidung getroffen, in der es die Angeklagten verurteilt hat, als Gesamtschuldner an den Geschädigten D. ein Schmerzensgeld in Höhe von 7.500 € nebst Zinsen zu bezahlen.
2
Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten J. und K. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Angeklagten M. und J. beanstanden die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt; M. wendet sich ausdrücklich auch gegen die Höhe des dem Nebenkläger im Adhäsionsausspruch zuerkannten Schmerzensgeldes.
3
Der Nebenkläger rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet, dass die Angeklagten, vor allem der Angeklagte J. , nicht auch wegen eines versuchten Tötungsdelikts verurteilt worden sind. Die Revisionen der Angeklagten haben teilweise Erfolg; die Revision des Nebenklägers bleibt ohne Erfolg.

I.


4
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts befand sich der Angeklagte M. am 20. Dezember 2014 mit seiner Freundin L. und seinem Bekannten C. im Zug. Der 18-jährige dunkelhäutige Asylbewerber D. aus Mali ging durch den Waggon und ließ auf Höhe der drei Fahrgäste eine größere Menge Speichels zu Boden tropfen. Der Speichel traf auch den Schuh von L. , die zuvor bereits am Bahnhof von einer Gruppe dunkelhäutiger Personen belästigt worden war. M. versuchte, die anderen beiden Angeklagten telefonisch und mit Textnachrichten zu erreichen, erreichte aber nur K. . Er bestellte ihn zum nächsten Halt des Zuges, weil er dort D. verprügeln wollte.
5
Der Angeklagte K. teilte J. telefonisch mit, dass sein Bruder M. „Stress mit Schwarzen“ habe, worauf J. seinen Bruder zurückrief. M. erklärte ihm die Situation und bestellte ihn zum Bahnhof, damit er ihn bei der geplanten Prügelei unterstütze. J. steckte einen roten Nothammer ein, wie er zum Einschlagen von Scheiben in Zügen und Bussen bereitgehalten wird, um ihn bei den zu erwartenden Tätlichkeiten einzusetzen.
6
Als der Zug hielt, stieg M. aus, rannte zu den beiden wartenden Mitangeklagten und besprach sich kurz mit ihnen. Seine Freundin L. verließ den Zug, um zum Elternhaus der Brüder Ml. zu gehen. Als die Angeklagten M. und J. zum Zug blickten, sahen sie D. im Türbereich des Zuges stehen und obszöne Gesten in ihre Richtung machen. Er fasste sich in den Schritt und simulierte mit dem Mund den Oralverkehr. Dadurch fühlten sich die Brüder Ml. provoziert.
7
Nun rannten alle drei Angeklagten, die Brüder voraus – K. folgte in einigem Abstand – auf den Zug zu und stiegen ein. Sie drängten D. zurück in den Zug und begannen entsprechend ihrem gemeinsamen Tatplan D. zu dritt mehrfach mit den Fäusten – auch gegen den Kopf – zu schlagen. Dann zogen sie ihm die Kapuze seiner Winterjacke über den Kopf. J. schlug dem Geschädigten mit dem Nothammer mindestens zweimal kräftig auf den von der Kapuze bedeckten Kopf. Dabei war ihm bewusst , dass diese Schläge potentiell dazu geeignet waren, das Leben des Geschädigten in Gefahr zu bringen. Ihm kam es jedoch nur darauf an, ihn durch die Schläge zu verletzen.
8
M. und K. , die von der Mitnahme und dem geplanten Einsatz des Nothammers keine Kenntnis gehabt hatten, billigten dessen Einsatz nicht.
9
Der Geschädigte ging zu Boden. Als sich der Fahrgast P. näherte , liefen die drei Angeklagten weg, um ihre Identifizierung und Ergreifung zu verhindern. Im Übrigen hatten sie ihr Ziel, den Geschädigten zu maßregeln, nach ihrer Vorstellung erreicht.
10
Der Geschädigte erlitt durch die Schläge mit dem Hammer zwei stark blutende, sternförmige Riss-Quetschwunden am linken Hinterhaupt und auf der Schädelhöhe, die genäht werden mussten. Zudem zog er sich eine Schwellung hinter dem rechten Ohr und eine linksseitige Schulterprellung zu.
11
2. Das Landgericht hat den Sachverhalt bei allen Angeklagten als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, bei J. zusätzlich nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB, bewertet. Von einem Tötungsvorsatz konnte sich die Kammer nicht überzeugen.

II.


12
Das Rechtsmittel des Angeklagten K. hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
13
1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB; ergänzend verweist der Senat insoweit auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.
14
2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die diesen Angeklagten betreffenden Strafzumessungserwägungen weisen in mehreren Punkten Rechtsfehler auf.
15
Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung das Folgende aus- geführt: „Zu seinen Lasten waren die von ihm verursachten nicht unerheblichen Verletzung[en] des Opfers zu werten. Zum anderen war die Tatsache zu wer- ten, dass die Angeklagten zu dritt auf ein einzelnes Opfer einschlugen…. Dar- über hinaus war zu seinen Lasten zu werten, dass er von den vorangegangenen Provokationen des Geschädigten selbst nicht betroffen war.“
16
a) Hätte das Opfer dem Angeklagten K. durch eine Provokation Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung, der Angeklagte sei vom Opfer nicht provoziert worden, wird daher zu Lasten des Angeklagten unzulässig das Fehlen eines Milderungsgrunds in die Strafzumessung eingestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2013 – 1 StR 525/13, NStZ 2015, 517; vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14, NStZ 2015, 333 f. und vom 15. September 2015 – 2 StR 21/15, NStZ-RR 2016, 40).
17
b) Die Erwägung, dass zu Lasten des Angeklagten K. „die … nicht unerheblichen Verletzungen des Opfers“ strafschärfend berücksichtigt werden müssen, lässt befürchten, dass diesem Angeklagten diejenigen Verletzungen uneingeschränkt zugerechnet worden sind, die auf dem einen Exzess darstellenden Einsatz des Nothammers durch den Mitangeklagten J. beruhen.
18
c) Nicht unbedenklich erscheint zudem die strafschärfende Erwägung der Kammer, die Angeklagten hätten zu dritt auf das Opfer eingeschlagen; denn eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ setzt bereits voraus, dass mindestens zwei Beteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Das Zusammenwirken mehrerer als solcher darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB. Zulässig wäre es freilich, die erhöhte Gefährlichkeit der konkreten Tatsituation infolge einer Beteiligung von mehr als zwei Personen straferhöhend heranzuziehen.
19
Diese Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die insoweit getroffenen Feststellungen sind von dem Wertungsfehler nicht betroffen und bleiben daher bestehen (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann hierzu ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
20
3. Die Adhäsionsentscheidung hat im Hinblick auf die Bemessung des von dem Angeklagten K. zu leistenden Schmerzensgeldes bereits deshalb keinen Bestand, weil die Kammer hierbei ausdrücklich „die bei der Strafzumessung bewerteten Tatumstände berücksichtigt“ hat, diese Wertungen aber mit Rechtsfehlern behaftet sind.
21
Der Schmerzensgeldanspruch wäre auch erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Adhäsionsantrags zu verzinsen und nicht – wovon die Kammer ausgegangen ist – ab dem Tattag. Die Rechtshängigkeit ist mit dem Eingang der Antragsschrift bei Gericht am 16. Oktober 2015 eingetreten. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 404 Abs. 2 Satz 1 StPO hat die Antragstellung dieselben Wirkungen wie die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage (vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 412/03, StraFo 2004, 144).

III.


22
Die Revision des Angeklagten M. hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.
23
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hat weder zum Schuldspruch noch zum eigentlichen Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg.
24
2. Die Nichtanordnung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB hat keinen Bestand.
25
Das Landgericht hat – sachverständig beraten – angenommen, beim Angeklagten liege aufgrund der Amphetaminabhängigkeit ein Hang im Sinne des § 64 StGB vor; deshalb seien weitere Straftaten, insbesondere Beschaffungskriminalität , zu erwarten. Den symptomatischen Zusammenhang hat es verneint.
26
Zur Frage des symptomatischen Zusammenhangs hatte der Sachverständige ausgeführt, der Angeklagte habe eine leichte bis mittelgradige Amphetaminabhängigkeit und eine Neigung zu aggressivem Verhalten, die nach seinen eigenen Angaben nach dem Konsum von „Crystal“ gesteigert sei. Zur Tatzeit sei davon auszugehen, dass infolge der konsumierten Drogen noch eine gewisse Wirkung in Gestalt einer Steigerung des Selbstbewusstseins und eine gewisse Enthemmung vorgelegen habe. Daher könne ein partieller Zusammenhang zwischen Tat und Suchterkrankung abgeleitet werden, der aus einer Enthemmung durch die Droge und einer dadurch erhöhten Bereitschaft, sich einer Handgreiflichkeit nicht zu entziehen, herrühre.
27
Das Landgericht hat dagegen den symptomatischen Zusammenhang verneint und zwar selbst für den Fall, dass bei der Tatbegehung noch eine gewisse Enthemmung vorgelegen haben sollte. Gegen einen enthemmenden Einfluss von Drogen spräche, dass der Angeklagte in der Lage gewesen sei, sich nach der Provokation im Zug durch das Spucken zurückzuhalten und den Geschädigten nicht sofort anzugreifen. Ursache der Tat seien die Provokationen des Geschädigten gewesen. Der Angeklagte neige – wie die Vorahndungen zeigten – auch ohne Drogenkonsum zu aggressivem Verhalten.
28
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein symptomatischer Zusammenhang vor, wenn der Hang allein oder zusammen mit anderen Umständen dazu beigetragen hat, dass der Täter eine erhebliche rechtswidrige Tat begangen hat und dies bei unverändertem Verhalten auch für die Zukunft zu erwarten ist (BGH, Beschlüsse vom 6. November 2013 – 5 StR 432/13 und vom 25. Mai 2011 – 4 StR 27/11, NStZ-RR 2011, 309), mithin die konkrete Tat in dem Hang ihre Wurzel findet (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, NStZ-RR 2014, 75). Dieser Zusammenhang liegt bei Delikten, die begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen, nahe (BGH, Urteil vom 18. Februar 1997 – 1 StR 693/96, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1; Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, NStZ-RR 2014, 75). Der geforderte symptomatische Zusam- menhang zwischen dem Hang und der Tat sowie der zukünftigen Gefährlichkeit kann allerdings auch dann vorliegen, wenn ein evident gewordener Hang lediglich Einfluss auf die Qualität der bisherigen Straftaten hatte und ihm ein solcher Einfluss auch auf die künftigen zu befürchtenden Straftaten zukommen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1996 – 2 StR 470/96, BGHR StGB § 64 Zusammenhang, symptomatischer 1).
29
Dies hat die Strafkammer nicht ausreichend erwogen, obwohl sie im Urteil den Bericht der Jugendgerichtshilfe mitgeteilt hat. Dort heißt es, der Angeklagte zeige, nicht zuletzt aufgrund seines Drogenkonsums, aggressive Tendenzen. Den Drogenkonsum hätten seine Eltern als Ursache für seine wiederholte Straffälligkeit gesehen, da er zum Verlust der Selbstkontrolle und Enthemmung führe. Der Angeklagte selbst meinte, er sei für die Tat mitausschlaggebend gewesen.
30
3. Der Senat kann hier ausnahmsweise die verhängte Jugendstrafe trotz § 5 Abs. 3 JGG bestehen lassen. Die Erwägungen zu der rechtsfehlerfrei bemessenen Jugendstrafe lassen es hier ausgeschlossen erscheinen, dass das Tatgericht bei Anwendung des § 64 StGB von der Verhängung einer Jugendstrafe abgesehen oder eine geringere Jugendstrafe verhängt hätte.
31
4. Soweit sich der Angeklagte M. ausdrücklich auch gegen die Bemessung des Schmerzensgeldes in der Adhäsionsentscheidung wendet, hat er Erfolg.
32
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat die Kammer insbesonde- re gewertet, dass „der Geschädigte den Faustschlägen dreier Angreifer ausge- setzt war, dass darüber hinaus mit dem Nothammer ein äußerst gefährliches Werkzeug zum Einsatz kam, das zudem zum zweifachen Schlagen auf den Kopf des Geschädigten benutzt wurde. Hierdurch erlitt der Geschädigte zwei Wunden (…) am Kopf, die genäht werden mussten und einen stationären Kran- kenhausaufenthalt … erforderlich machten.“
33
Damit hat die Strafkammer ausdrücklich als schmerzensgelderhöhend die durch den Einsatz des Hammers verursachten Verletzungsfolgen herangezogen. Indes hat sich die Strafkammer nicht davon überzeugen können, dass der Einsatz dieses Tatmittels von Anfang an vom gemeinsamen Tatplan umfasst war; vielmehr ist sie davon ausgegangen, dass der Angeklagte J. dem Nebenkläger die Verletzung ohne Kenntnis und Billigung der beiden anderen zugefügt hat. Unter diesen Umständen können dem Angeklagten M. (wie auch dem Angeklagten K. ) die entsprechenden Verletzungsfolgen nicht zugerechnet werden (auch nicht unter Berücksichtigung der Grundsätze der sukzessiven Mittäterschaft). Damit kommt eine Zurechnung dieses (exzessiven) Tatbeitrags auch bei der Prüfung der Frage, inwieweit sich der Angeklagte im Sinne des § 830 Abs. 1 BGB als Mittäter an einer die zivilrechtliche Haftung begründenden deliktischen Verhaltensweise beteiligt hat, nicht in Betracht, was wiederum den Umfang seiner gesamtschuldnerischen Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB begrenzt. Die Beurteilung richtet sich insoweit nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die wechselseitige Zu- rechnung der einzelnen Tatbeiträge reicht dabei nicht weiter als der gemeinsame Vorsatz und scheidet aus, soweit einer der Mittäter im Exzess Handlungen begeht, die vom gemeinsamen Tatplan und dem Vorsatz der anderen nicht gedeckt sind (BGH, Beschlüsse vom 8. November 2005 – 4 StR 321/05, BGHR StPO § 403 Anspruch 8 und vom 7. Februar 2013 – 3 StR 468/12; Urteil vom 23. März 1999 – VI ZR 53/98, BGHR BGB § 830 Teilnahme 2). Die zur Grundlage des Schmerzensgeldanspruchs gemachten Verletzungsfolgen aus dem Einsatz des Hammers können deshalb nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, den Angeklagten M. in gleicher Höhe wie den Mitangeklagten J. zur Schmerzensgeldzahlung zu verurteilen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 2013 – 3 StR 468/12; vom 8. Januar 2014 – 3 StR 372/13, StraFo 2014, 217 und vom 28. April 2015 - 3 StR 52/15, NStZ- RR 2015, 320).

IV.


34
Die Revision des Angeklagten J. hat nur hinsichtlich der Nichtanordnung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB Erfolg.
35
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hat weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Hinsichtlich der Verfahrensrüge wird auf die Stellungnahme des Generalbundesanwalts verwiesen.
36
2. Die Nichtanordnung gemäß § 64 StGB hat keinen Bestand. Das Landgericht hat – sachverständig beraten – angenommen, beim Angeklagten liege aufgrund seiner Abhängigkeit von Stimulanzien ein Hang im Sinne des § 64 StGB vor. Den symptomatischen Zusammenhang hat es verneint.
37
Der Sachverständige hatte festgestellt, dass das Tatverhalten zumindest in Teilen auf den Hang zurückgehe, weil eine unmittelbare Wirkung der Stimulanzien in Gestalt einer Reduktion der Angst, Förderung der Aggression und Enthemmung gegeben gewesen sei, wenngleich nicht so ausgeprägt, dass die Steuerungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen oder ein Eingangskriterium der §§ 20, 21 StGB erfüllt worden wäre. Der gesamte Lebensstil des Angeklagten werde in qualitativer wie quantitativer Hinsicht in relevanter Art vom Umgang mit Drogen bestimmt. Der Angeklagte selbst habe seinen Zustand so beschrieben, dass er geglaubt hätte, keine Angst zu haben und „jeden zerlegen“ zu können. In seiner Einlassung in der Hauptverhandlung hatte er berichtet, „drogenbe- dingt“ sehr aggressiv gewesen zu sein; ihm sei klar gewesen, dass er seinem Bruder nun „beispringen“ müsse.
38
Die Kammer verneinte dagegen den symptomatischen Zusammenhang und zwar selbst für den Fall, dass bei der Tatbegehung noch eine drogenbedingte Enthemmung vorgelegen haben sollte; denn der Angeklagte hätte seinem Bruder auch ohne vorangegangenen Rauschmittelkonsum geholfen. Die Motivation sei nicht dem Hang entsprungen, Stimulanzien zu konsumieren, sondern seiner falsch verstandenen Bruderliebe und seinem aggressiven Naturell mit dissozialen Zügen.
39
Diese Erwägungen, die überdies rein hypothetischer Natur sind, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte sah sich erst durch den Drogenkonsum in der Lage, seinem Bruder zu helfen, weil er durch den Drogenkonsum einen Abbau von Angstgefühlen empfand und das Gefühl aufbaute, „jeden zerlegen“ zu können; das zeigt eine drogenbedingte erhöhte Aggressi- onsbereitschaft. Das Landgericht hat die notwendige Berücksichtigung dieses Umstands unterlassen, so dass es an einer tatsächlichen Grundlage für die hier sich aufdrängende Beurteilung fehlt, ob der evident gewordene Hang nicht wenigstens Einfluss auf die Qualität der Straftat hatte und ob ihm ein solcher Einfluss auch auf die künftig zu befürchtenden Taten zukommen kann.

V.


40
Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte und auf die Sachrüge gestützte Revision des Nebenklägers hat keinen Erfolg. Die Annahme des Landgerichts , dem Angeklagten J. sei ein Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen , hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Soweit die Kammer hinsichtlich des Einsatzes des Nothammers von einem Exzess des Angeklagten J. ausgeht, ist die Beweiswürdigung revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
41
1. Von einem Tötungsvorsatz konnte sich die Kammer nicht überzeugen. Für einen solchen Vorsatz sprächen zwar die Schläge mit dem Nothammer mit einiger Kraft in Richtung des Kopfes. Der Nothammer sei wegen seiner nadelgleichen metallenen Spitze ein besonders gefährliches und selbst bei mit geringer Wucht ausgeführten Schlägen zur Verursachung erheblicher Wunden geeignetes Werkzeug. Für einen solchen Vorsatz sprächen auch das schwer zu beherrschende Verhalten des Opfers, das durch eine unglückliche Ausweichbewegung schlimmer hätte verletzt werden können.
42
Andererseits sei nicht näher eingrenzbar gewesen, wohin der Angeklagte eigentlich genau hatte treffen wollen. Zu Gunsten des Angeklagten müsse hier davon ausgegangen werden, dass er nicht direkt auf den Kopf, sondern irgendwo auf den Oberkörper einwirken wollte, nicht ausschließbar nur auf Schulter oder Arm des Opfers. Die Kammer geht weiter zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dass er subjektiv die Wucht der Schläge nicht als ausreichend empfand, um beim Opfer eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Auch sei der Angeklagte nach zwei Hammerschlägen weggelaufen, obwohl ihm weitere Schläge angesichts der Tatsache, dass das Opfer am Boden lag, möglich gewesen wären. Zwar habe der Angeklagte nach der Tat eine SMS an den Angeklagten M. mit der Nachricht geschrieben „Ja Bruder normal für dich töte ich jeden“. Das werte die Kammer aber nicht als Indiz für einen bei der Tat bestehenden Tötungsvorsatz, sondern als Imponiergehabe und Ausdruck falsch verstandener Bruderliebe. Auch das Tatmotiv spräche gegen einen Tötungsvorsatz , der Angeklagte habe den Geschädigten nur für seine vorherigen Provokationen abstrafen und ihm einen Denkzettel erteilen wollen.
43
2. Diese Erwägungen begegnen keinen durchgreifenden Bedenken.
44
a) Bedingten Tötungsvorsatz hat, wer den Eintritt des Todes als mögliche , nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und billigend in Kauf nimmt (Willenselement). Beide Elemente müssen getrennt voneinander geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Ihre Bejahung oder Verneinung kann nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 2014 – 4 StR 439/13, Rn. 7; vom 23. Februar 2012 – 4 StR 608/11, NStZ 2012, 443, 444 und vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 701 Rn. 34 f. mwN). In die Prüfung sind dabei neben der objektiven Ge- fährlichkeit der Tathandlung und der konkreten Angriffsweise des Täters auch seine psychische Verfassung bei Tatbegehung und seine Motivationslage einzubeziehen (BGH, Urteile vom 5. Juni 2014 – 4 StR 439/13, Rn. 7 und vom 16. Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ 2013, 581, 582 mwN).
45
b) Das Urteil lässt eine getrennte Prüfung des Wissens- und des Willenselements vermissen. Die Überlegung des Landgerichts, der Angeklagte habe ein selbst bei Schlägen mit geringer Wucht besonders gefährliches Werkzeug verwendet und zwar einen Nothammer mit nadelgleicher metallener Spitze und er habe den Treffpunkt wegen möglicher Ausweichbewegungen nicht kontrollieren können, belegt, dass das Landgericht aus der Kenntnis des Angeklagten von der objektiven Lebensgefährlichkeit seines Tuns auf das Wissenselement geschlossen hat. Nach den auf dem Gutachten des Rechtsmediziners beruhenden Feststellungen der Kammer wurden die Schläge gerade auch unter Berücksichtigung des Überziehens der Kapuze des Anoraks mit intensiver Schlagwucht ausgeführt und führten durch das Material der (schützenden ) Kapuze hindurch zu zwei eng nebeneinanderliegenden, stark blutenden Verletzungen.
46
c) Eine Begründung für das Fehlen des voluntativen Vorsatzelements lässt sich dem Urteil noch in ausreichender Weise entnehmen.
47
(1) Zwar findet die Annahme der Kammer, zu Gunsten des Angeklagten sei davon auszugehen, dass er nicht direkt auf den Kopf, sondern irgendwo auf den Oberkörper des Opfers einwirken wollte, in den Feststellungen keine Grundlage. Diese belegen ein gebückt, mit vorwärts geneigtem und von der heruntergezogenen Kapuze bedecktem Kopf, stehendes Opfer und ein enges Trefferbild auf dem linken Hinterhaupt und der Schädelhöhe (UA S. 24).
48
(2) Soweit die Strafkammer ausgeführt hat, der Angeklagte sei nach zwei Schlägen mit dem Hammer weggelaufen, obwohl ihm weitere Schläge auf das am Boden liegende Opfer möglich gewesen wären, und einen bedingten Tötungsvorsatz auch aus diesem Grund verneint hat, vermengt es die Prüfung des Tötungsvorsatzes mit der eines etwaigen Rücktrittshorizonts und legt die Flucht des Angeklagten zu seinen Gunsten aus. Zwar kann dem sich der eigentlichen Tatbegehung anschließenden Verhalten indizielles Gewicht zukommen. Jedoch spricht ein Unterlassen weiterer Angriffe – auch unter Berücksichtigung sich nähernder Personen – allein nicht gegen die Billigung des Todes des Opfers (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 192).
49
d) Entscheidend ist aber, dass nach den Feststellungen der Strafammer der Angeklagte dem Nebenkläger erst dann mit dem Nothammer auf den Kopf geschlagen hatte, als dessen Kopf mit der Kapuze der Winterjacke bedeckt war. Diesem Umstand kommt zu Recht besondere Bedeutung bei der Bewertung des voluntativen Elements zu, weil das vorherige Herunterziehen der Kapuze ersichtlich dadurch begründet war, die Wucht der Schläge zu dämpfen und bei dem Nebenkläger tödliche Verletzungsfolgen gerade nicht eintreten zu lassen. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf diesen Gesichtspunkt, der Verursachung von (nur) zwei sternförmigen Riss-Quetschwunden und mit der von ihm als glaubwürdig erachteten Einlassung des Angeklagten, dem Geschädigten wegen seiner Provokationen „körperlich weh tun“ zu wollen (UA S. 31), das Fehlen des voluntativen Vorsatzelements jedenfalls rechtsfehlerfrei begründet.
Raum Graf Jäger Cirener Fischer

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.