Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Nov. 2016 - 3 StR 384/16

bei uns veröffentlicht am15.11.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 384/16
vom
15. November 2016
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:151116B3STR384.16.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. November 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 25. Mai 2016 im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat die aus der Entscheidungsformel ersichtliche Änderung des Schuldspruchs zur Folge; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der zu der rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hinzutretende Schuldspruch wegen tateinheitlichen Erwerbs von Betäubungsmitteln hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand; er entfällt.
3
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Nichtrevident D. mit vier Bekannten vereinbart, für diese insgesamt ein Kilogramm Marihuana zu beschaffen. Hierfür sollte er als Entlohnung 100 g des Marihuanas bekommen, von denen er wiederum 75 g gewinnbringend weiterverkaufen und 25 g selbst konsumieren wollte. Zudem beabsichtigte er, die Differenz zwischen dem tatsächlich erforderlichen Kaufpreis von 6.000 € und der ihm zum Zwecke der Beschaffung übergebenen insgesamt 8.000 € für sich zu behalten. Außerdem vermittelte der Nichtrevident den Erwerb von zusätzlichen 500 g Amphetamin zu einem Kaufpreis von 1.000 € für den gesondert Verfolgten K. , wofür er ebenfalls eine - noch nicht konkret vereinbarte - Entlohnung erwartete. Auf Bitten des Nichtrevidenten wandte sich der Angeklagte wegen der Beschaffung der Betäubungsmittel an einen ihm bekannten Verkäufer. Dieser lehnte einen Verkauf an den Nichtrevidenten aufgrund fehlender persönlicher Bekanntschaft jedoch ab und bestand darauf, nur an den Angeklagten persönlich zu verkaufen. Der Angeklagte erklärte sich daher zum Kauf der Betäubungsmittel bereit. Nach einer Vereinbarung mit dem Nichtrevidenten und dem gesondert verfolgten K. sollte der Angeklagte für seine Mitwirkung 30 g Marihuana und 20 g Amphetamin zum Eigenkonsum erhalten. Auf der gemeinsamen Fahrt zum Verkäufer führte der Angeklagte in Kenntnis des Nichtrevidenten unter anderem in einer Messerscheide an der Innenseite seines linken Beines eine Machete mit einer Klingenlänge von etwa 30 cm mit sich. Bei dem Verkäufer angekommen, begab sich der Angeklagte allein zu diesem und erhielt gegen Übergabe der 7.000 € insgesamt 982,7 g Marihuana mit einem Wirkstoff- gehalt von mindestens 85,3 g Tetrahydrocannabinol (THC) und 394,6 g Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13 g Amphetaminbase. Die Betäubungsmitteln brachte er zum Fahrzeug zurück, in dem der Nichtrevident und der gesondert Verfolgte warteten. Bei der Rückfahrt geriet das Fahrzeug in eine Verkehrskontrolle, bei der die Betäubungsmittel gefunden und sichergestellt wurden.
4
b) Diese Feststellungen tragen die tateinheitliche Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Bezug auf den Angeklagten nicht. Zwar ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass bei der rechtlichen Bewertung des Erwerbs einer Betäubungsmittelmenge, die teils zum gewinnbringenden Weiterverkauf, teils zum Eigenkonsum bestimmt ist, nach der unterschiedlichen Zweckbestimmung der Teilmengen zu differenzieren ist. Während der Ankauf der zum gewinnbringenden Absatz vorgesehenen Betäubungsmittel ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) darstellt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), ist der Ankauf der zum Eigenkonsum gedachten Teilmenge als tateinheitlicher Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) oder, so es sich insoweit um eine nicht geringe Menge handelt, als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu bewerten (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, NStZ 2006, 173 f.; vom 19. September 2001 - 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5). Vorliegend hat das Landgericht den Angeklagten jedoch richtigerweise als Mittäter des (bewaffneten) Handeltreibens angesehen. Damit ist ihm die gesamte Handelsmenge des Nichtrevidenten nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02, NStZ-RR 2003, 57 f.; vom 4. September 1996 - 2 StR 299/96, NStZ-RR 1997, 121). Diese umfasste indes auch diejenigen Teilmengen von 30 g Marihuana und 20 g Amphetamin, die der Angeklagte als Entlohnung für seinen Tatbeitrag von dem Nichtrevidenten zum Eigenkonsum erhalten sollte. Da diese aufgrund der Zurechnung jedoch bereits durch den Schuldspruch des (bewaffneten) Handeltreibens erfasst sind, kommt ihrem Ankauf kein darüber hinausgehender, eigenständiger Unrechtsgehalt zu. Für den Schuldspruch wegen tateinheitlichen Betäubungsmittelerwerbs war daher kein Raum. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 analog StPO).
5
2. Der Strafausspruch ist von der Änderung des Schuldspruchs nicht betroffen. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung der vermeintlich tateinheitlichen Verwirklichung des Erwerbs von Betäubungsmitteln kein strafschärfendes Gewicht beigemessen. Der Wegfall dieses Teils des Schuldspruchs kann sich mithin auf die Höhe der verhängten Strafe nicht auswirken.
6
3. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Becker Schäfer Spaniol Tiemann Hoch

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 473 Kosten bei zurückgenommenem oder erfolglosem Rechtsmittel; Kosten der Wiedereinsetzung


(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Ansc

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer1.als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder2.

Strafgesetzbuch - StGB | § 25 Täterschaft


(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2002 - 1 StR 137/02

bei uns veröffentlicht am 09.10.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 137/02 vom 9. Oktober 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9.

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 137/02
vom
9. Oktober 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
9. Oktober 2002, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Nack
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten A. ,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin für den Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten M. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 22. November

2001



a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten in den Fällen II. 26 bis 37 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen schuldig sind,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei
Jahren verurteilt. Die Angeklagten K. , S. und M. hat es we- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie den Angeklagten K. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem weiteren Fall zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Jugendstrafe und der Freiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Im übrigen hat es die Angeklagten A. , K. und S. freigesprochen. Ferner hat es den Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen bei einer Sperrfrist von jeweils einem Jahr. Die Staatsanwaltschaft erstrebt in den Fällen II. 26 bis 37 eine Verurteilung der Angeklagten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Sie beanstandet zudem beim Angeklagten K. die unterbliebene Festsetzung einer Einzelstrafe im Fall II. 38. Schließlich wendet sie sich gegen die Strafaussetzungen zur Bewährung. Die Rechtsmittel haben überwiegend Erfolg.
In den Fällen II. 26 bis 37 der Urteilsgründe haben sich die Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen schuldig gemacht.
1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte A. in der Zeit von Juli 1999 bis März 2000 von einem Verkäufer Marihuana und Heroin und veräußerte das Rauschgift gewinnbringend weiter (Fälle II. 1 bis 25). Ab Sommer 2000 erkannten die drei Angeklagten K. , S. und M. , die mit A. bekannt waren und die selbst Heroin konsumierten, daß bei derartigen Rauschgiftgeschäften nicht unerhebliche Einnahmen zu erzielen waren. Die Angeklagten kamen überein, über A. s Kontakte auch für sich selbst
Heroin zu erwerben, das sie nach Aufteilung in eigener Verantwortung und in eigener Planung an unbekannte Abnehmer zur Finanzierung ihres Eigenbe- darfs selbständig verkaufen wollten. A. sollte den Erwerb organisieren und das Rauschgift in Begleitung eines der drei Angeklagten abholen, um es sogleich nach der Rückfahrt gleichmäßig an alle vier zu verteilen. Zur Finanzierung des jeweiligen Einkaufs stellte jeder der vier Angeklagten eine bestimmte Geldsumme zur Verfügung. A. fuhr in elf Fällen, etwa im zwei- bis dreiwöchigen Abstand, zu seinem Lieferanten. Er wurde dabei jeweils von einem der drei Mitangeklagten begleitet, so daß M. , S. und K. jeweils drei- bis viermal als Begleiter mitfuhren. In einem weiteren Fall verabredete A. den Kauf; die Abwicklung erfolgte in diesem Fall durch die Angeklagten S. und M. . Nachdem alle Angeklagten in zehn Fällen jeweils 1.000 DM und in zwei Fällen jeweils 1.200 DM zum Heroinerwerb beigesteuert hatten, erwarben sie zehnmal 40 Gramm Heroin zum Preis von 4.000 DM und zweimal 60 Gramm zum Preis von 6.000 DM. Nach der Rückkehr teilten die vier Angeklagten das Rauschgift absprachegemäß sofort anteilmäßig auf. Davon schnupften S. , K. und M. etwa die Hälfte der jeweils erhaltenen Heroinmenge von zehn oder fünfzehn Gramm - die stets einen Heroinhydrochloridanteil von zehn Prozent aufwiesen - selbst, während sie die andere Hälfte in erster Linie auch zur Finanzierung ihres Eigenbedarfs zu unterschiedlichen Grammpreisen von 150,- bis 200,- DM an eine Vielzahl von Abnehmern verkauften (UA 13).
Das Landgericht hat sowohl hinsichtlich der Handelsmengen als auch hinsichtlich der für den Eigenverbrauch bestimmten Mengen ein Handeltreiben als auch den Besitz einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verneint. Den Angeklagten könnten nur die auf sie selbst entfalle-
nen Mengen (10 g bei dem Einkauf von 40 g und 15 g bei dem Einkauf von 60 g) zugerechnet werden. Da die anteiligen Mengen zudem noch bei den Angeklagten S. , K. und M. zur Hälfte, beim Angeklagten A. zu einem geringen Teil zum Eigenverbrauch bestimmt waren, sei in keinem Fall die nicht geringe Menge von 1,5 g HHC - sowohl was die Handelsmenge (Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) als auch die für den Eigenverbrauch (Besitz nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bestimmte Menge angeht - erreicht worden.
2. Die nur anteilsmäßig erfolgte Zurechnung der jeweiligen Mengen (Handelsmenge und Eigenverbrauch) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da die Angeklagten als Mittäter handelten, mußte ihnen sowohl für das Handeltreiben als auch für den Besitz die Gesamtmenge jeder Einkaufsfahrt zugerechnet werden.

a) Soweit es die Handelsmenge angeht, ergibt sich die Zurechnung schon daraus, daß der Sammelkauf der Gesamtmenge im gemeinsamen Interesse aller Angeklagten lag. Sie konnten so ihre Transportkosten reduzieren und ersichtlich konnten sie wegen der größeren Menge das Heroin auch günstiger einkaufen.

b) Sie übten aufgrund des arbeitsteiligen Vorgehens auch gemeinsam Besitz an der für den Eigenverbrauch bestimmten Gesamtmenge aus. Sie hatten einen gemeinsamen Besitzwillen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß bei dem Ankauf und bei dem Transport nicht stets alle vier Angeklagten unmittelbar mitgewirkt haben.
3. Der Senat kann den Schuldspruch umstellen, da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der in den Fällen II. 26 bis 37 festgesetzten Einzelstrafen, der Gesamtstrafen und der beim Angeklagten A. verhängten Jugendstrafe. Da der Senat nicht ausschließen kann, daß der dargelegte Rechtsfehler auch den Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis beeinflußt hat, war der gesamte Rechtsfolgenausspruch aufzuheben.
Die nunmehr zur Entscheidung berufene Jugendkammer wird Gelegenheit haben zu prüfen, ob die Angeklagten auch gewerbsmäßig im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gehandelt haben. Diese Strafzumessungsregel kann auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestandes nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (BGH NStZ 1994, 39). Von Bedeutung kann ferner sein, daß zumindest bei den drei Angeklagten S. , K. und M. der Eigenkonsum wesentliches Motiv für die Beschaffung und den Handel mit den Betäubungsmitteln war.
Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.