Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Sept. 2009 - 2 StR 323/09
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt wurde; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte L. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist,
c) das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 35 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Den Angeklagten L. hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, hinsichtlich des Angeklagten R. in Höhe von 33.750 € und hinsichtlich des Angeklagten L. in Höhe von 22.500 €. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der Angeklagte R. spätestens im Dezember 2006 mit dem Mitangeklagten B. überein, durch arbeitsteiliges Vorgehen größere Mengen Betäubungsmittel aus den Niederlanden zu besorgen und in Deutschland gewinnbri ngend zu verkaufen. B. organisierte den Absatz der Betäubungsmittel. Er und R. vermieden dabei den persönlichen Kontakt mit den Abnehmern. B. verwendete für den Verkehr mit jedem Abnehmer und mit R. jeweils gesonderte Mobiltelefone, die er regelmäßig wechselte. Er veranlasste auch die anderen Beteiligten, die Telefone zu wechseln. Über die Bestellungen von Abnehmern und die Übergabeorte für Geld und Betäubungsmittel informierte er R. mit Hilfe eines Buchstabencodes. Geld und Betäubungsmittel wurden zum Zweck der Übergabe in den Kraftfahrzeugen der Abnehmer oder in "toten Briefkästen" deponiert. Der Angeklagte R. brachte in 34 Fällen zwischen einem und zehn Kilogramm Marihuana, in einem Fall zehn Kilogramm Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland.
- 3
- Der Angeklagte L. bezog durch Vermittlung des Mitangeklagten Br. Marihuana von B. und R. , um es gewinnbringend weiterzuverkaufen. Am 26. Oktober 2007 wurden ihm zwei Kilogramm Marihuana geliefert (Fall 20 der Urteilsgründe), das er jedoch wegen schlechter Qualität zurückgab. Als Ersatz erhielt er am 16. November 2007 wiederum zwei Kilogramm Marihuana (Fall 22 der Urteilsgründe). Eine weitere Lieferung von drei Kilogramm Marihuana erhielt er am 23. November 2007 (Fall 24 der Urteilsgründe). Bei der Durchsuchung seiner Wohnung am 30. April 2008 wurden 21 g Marihuana, die er zum Eigenkonsum aufbewahrte, gefunden (Fall 36 der Urteilsgründe).
- 4
- 2. Nach seiner Verhaftung machte der Angeklagte R. im Ermittlungsverfahren umfassende Angaben zu B. und den Abnehmern. Auch offenbarte er den Code, den die Polizei bisher nicht hatte entschlüsseln können. Die Anklagen gegen alle anderen Angeklagten beruhten auf dieser Aufklärungshilfe. Die Strafkammer hat es abgelehnt, zu Gunsten des Angeklagten R. eine Strafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB vorzunehmen , weil sie das gesetzliche Mindestmaß der angedrohten Strafe als Strafuntergrenze angesichts der Rauschgiftmengen und der Vielzahl der Taten in keinem Fall für angemessen hielt. Desgleichen hat sie die Annahme minder schwerer Fälle nach § 30 Abs. 2 BtMG auch unter Berücksichtigung der Aufklärungshilfe verneint. Innerhalb des Strafrahmens des § 30 Abs. 1 BtMG hat das Landgericht 35 Einzelstrafen zwischen zwei Jahren und vier Jahren Freiheitsstrafe verhängt.
- 5
- Hinsichtlich des Angeklagten L. hat das Landgericht Freiheitsstrafen von zwei Jahren und drei Monaten (Fall 20 der Urteilsgründe), zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 22 der Urteilsgründe) und drei Jahren (Fall 24 der Urteilsgründe ) verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten gebildet.
- 6
- Die Revision des Angeklagten R. hat zum Strafausspruch Erfolg. Die Ausführungen der Strafkammer lassen besorgen, dass sie sich bei der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG rechtsfehlerhaft allein an dem Schuldumfang der vom Angeklagten begangenen Taten und nicht an dem Gewicht der von ihm geleisteten Aufklärungshilfe orientiert hat. Zudem begegnen die Erwägungen der Strafkammer zur Angemessenheit der Untergrenze des Strafrahmens bei einer Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB rechtlichen Bedenken.
- 7
- Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Wertung der Strafkammer, dass auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes in keinem Fall ein minder schwerer Fall gegeben sei. Die Ablehnung einer möglichen Milderung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB ist demgegenüber nicht rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer hat zwar den Umfang und das Gewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten im Einzelnen dargelegt; die Ausführungen zur Strafrahmenverschiebung greifen diesen Gesichtspunkt jedoch nicht ausdrücklich auf, sondern stellen allgemein auf die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände und insbesondere die erheblichen Mengen des Betäubungsmittels und die Vielzahl der begangenen Taten ab. Dies lässt besorgen, dass die Strafkammer das im vorliegenden Fall erhebliche Gewicht der Aufklärungshilfe des Angeklagten bei seiner Entscheidung fehlerhaft nicht berücksichtigt hat (vgl. BGH StV 2002, 259 m.w.N.).
- 8
- Das Landgericht hat bei der Ablehnung der Strafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB entscheidend darauf abgestellt, dass die sich daraus ergebende Strafuntergrenze von einem Monat Freiheitsstrafe (oder Geldstrafe) in keinem Fall angemessen erscheine, um den vom Angeklagten begangenen Taten hinreichend ger echt zu werden. Eine tat- und schuldangemessene Strafe ist jedoch innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zu finden. Da eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 2 StGB die Obergrenze nicht verändert, erscheint es ausgeschlossen, dass innerhalb des gemilderten Strafrahmens keine angemessene Bestrafung möglich sein sollte. Soweit die Strafkammer darauf abstellt, dass durch diese Strafrahmenuntergrenze ein unangemessenes Wertgefüge zugrunde gelegt würde, verkennt sie, dass der Gesetzgeber die Milderungsmöglichkeit auch für schwerwiegende Betäubungsmittelstraftaten geschaffen hat.
- 9
- Der Senat kann ein Beruhen der Einzelstrafen auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Das Landgericht hat in vier Fällen Einzelstrafen verhängt, die genau der gesetzlichen Untergrenze des angewendeten Strafrahmens entsprechen.
- 10
- 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall 36 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Für diese Tat hatte das Landgericht keine Einzelstrafe festgesetzt.
- 11
- 2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet (std. Rspr., vgl. BGH NStZ 2005, 232; StV 2007, 83; Senatsbeschl. vom 23. September 2009 - 2 StR 325/09). In den Fällen 20 und 22 der Urteilsgründe liegt deshalb nur eine Tat im Rechtssinne vor.
- 12
- Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert; der Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. Dies führt zum Wegfall der im Fall 22 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe.
- 13
- 3. Auch der Strafausspruch im Übrigen hat keinen Bestand. Das Landgericht hat bei der Festsetzung der Einzelstrafen zu Lasten des Angeklagten gewertet , dass aus der wiederholten Tatbegehung eine erhöhte kriminelle Energie ersichtlich sei. Der Senat vermag letztlich nicht auszuschließen, dass es diesem Umstand weniger Gewicht beigemessen hätte, wenn es von nur zwei Taten ausgegangen wäre, zumal auch die weitere Erwägung, mit der das Landgericht eine erhöhte kriminelle Energie des Angeklagten bejaht hat, Bedenken begeg- net. Das zur Erschwerung von Ermittlungsmaßnahmen gewählte Vorgehen der Übergabe ohne persönlichen Kontakt mit dem Lieferanten beruhte auf den Vorgaben des Mitangeklagten B. . Kontakt zu B. hatte der Angeklagte L. nur über den Mitangeklagten Br. . Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass der Angeklagte L. in irgendeiner Weise Einfluss auf die Art der Abwicklung der Rauschgiftgeschäfte genommen hat oder hätte nehmen können.
- 14
- Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig.
- 15
- 4. Hinsichtlich der Anordnung von Wertersatzverfall lassen die Urteilsgründe keinen Rechtsfehler erkennen. Aus einer möglicherweise fehlerhaften Anwendung der Härteklausel des § 73 c StGB gegenüber den Mitangeklagten ergäbe sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung. Fischer Rothfuß Roggenbuck Appl Cierniak
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schuldig ist;
b) im Strafausspruch in den Einzelstrafen für die Fälle 1 bis 7 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision führt mit der Sachrüge zur Schuldspruchänderung und Aufhebung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Verurteilung in den Fällen 2 bis 7 der Urteilsgründe jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe 10 kg minderwertiges Cannabisharz zum Weiterverkauf erworben. Nach Reklamation erklärte sich sein Lieferant bereit, zum Ersatz 10 kg Marihuana zu liefern. Dies geschah in sechs Teillieferungen; nach deren Abschluss gab der Angeklagte das minderwertige Cannabisharz zurück. Das Landgericht hat die Ersatzlieferungen als jeweils selbständige Fälle (2 bis 7) des Handeltreibens angesehen und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten verhängt; für die Tat 1 hat es eine Einzelstrafe von zwei Jahren festgesetzt.
- 3
- Die Verurteilung in den Fällen 2 bis 7 muss entfallen, weil es sich bei den Umtauschlieferungen um unselbständige Teilakte der einheitlichen Tat 1 handelte (vgl. BGH NStZ 2005, 232; Weber BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 391 m.w.N.). Insoweit war daher der Schuldspruch zu ändern; die Einzelstrafen waren aufzuheben.
- 4
- 2. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts lässt sich nicht ausschließen , dass die Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe auf dem Rechtsfehler beruht. Auch die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil der neue Tatrichter den Unrechts- und Schuldgehalt des festgestellten Verhaltens insgesamt neu zu bewerten und zu einer Straffestsetzung unter Einbeziehung der unselbständigen weiteren Tathandlungen zu gelangen hat. Hierbei kann er auch eine die bisherige Einzelstrafe übersteigende neue Einzelstrafe festsetzen.
- 5
- 3. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Frau VRinBGH Dr. Rissing-van Saan ist wegen Erholungsurlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Rothfuß Rothfuß Fischer Roggenbuck Cierniak