Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Juli 2011 - 2 StR 192/11
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 63 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat nur zum Strafausspruch in den Fällen II 48 und 49 der Urteilsgründe Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Die Revision rügt zu Recht, dass das Landgericht in den Fällen II 48 und 49 bei einem Schadensbetrag von je 60.000 Euro die Einzelfreiheitsstrafen mit zwei Jahren und zwei Monaten unzutreffend beziffert hat, da entsprechend der von ihm bei der Einzelstrafbemessung vorgenommenen Staffelung (UA S. 24) bei einem Schadensbetrag bis 75.000 Euro lediglich Einzelstrafen von zwei Jahren festzusetzen gewesen wären. Der Senat ist nicht gehindert, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO für jeden der beiden Fälle eine Einzelstrafe von zwei Jahren festzusetzen. Der Senat kann mit Rücksicht auf Anzahl und Höhe der Einzelstrafen sicher ausschließen, dass die Gesamtstrafe ohne den Fehler geringer ausgefallen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - 4 StR 595/10).
- 3
- Im Übrigen hat es die Kammer versäumt, im Fall II 42 eine Einzelstrafe zu bestimmen. Der Senat kann im Hinblick auf den gleich hohen Schaden wie im Fall II 41 ausschließen, dass das Landgericht im Fall II 42 eine andere Strafe als die dort ausgeurteilte von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt hätte und holt die unterbliebene Festsetzung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nach (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 557/10 mN).
- 4
- Dadurch, dass das Landgericht im Fall II 16 trotz eines Schadens von mehr als 20.000 Euro eine Einzelstrafe von lediglich einem Jahr verhängt hat, ist der Angeklagte nicht beschwert.
- 5
- Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt eine Kostenteilung nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.
Appl Schmitt Berger Krehl Eschelbach
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
BUNDESGERICHTSHOF
a) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in sieben Fällen , jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, und des sexuellen Missbrauchs eines Kindes schuldig ist,
b) die im Fall II. 2. der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe auf acht Monate Freiheitsstrafe festgesetzt. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen , und wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen seine Verurteilung richtet sich die auf die Sachrüge und die Beanstandung des Verfahrens gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- 1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen hat nur teilweise Bestand.
- 3
- Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war die von der Strafkammer als "Oralverkehr" bezeichnete sexuelle Handlung nicht - wie der vom Landgericht angewendete § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. dies voraussetzt - mit einem Eindringen in den Körper des Kindes verbunden ("lecken"). Da der Senat schon im Hinblick auf die lange zurückliegende Tatzeit ausschließt, dass die Strafkammer zu dieser Tat noch weitere Feststellungen treffen kann, stellt er den Schuldspruch auf sexuellen Missbrauch eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen um.
- 4
- 2. Die für diesen Fall verwirkte Freiheitsstrafe setzt der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO von einem Jahr und sechs Mona- ten auf acht Monate herab. Dabei kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer einen minder schweren Fall des sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 1 StGB a.F. angenommen hätte. Denn sie hat einen solchen minder schweren Fall für die wenige Tage zuvor begangene, vom Unrechtsgehalt her deutlich geringer zu bewertende Tat II. 1. der Urteilsgründe mit rechtsfehlerfreier Begründung verneint. Eine Freiheitsstrafe von acht Monaten hat der Tatrichter in den anderen Fällen des (einfachen) sexuellen Missbrauchs zum Nachteil dieser Geschädigten aber trotz geringeren Unrechtsgehalts zumindest verhängt, so dass der Senat ebenfalls ausschließen kann, dass das Landgericht im Fall II. 2. der Urteilsgründe bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine geringere Freiheitsstrafe erkannt hätte.
- 5
- Einer Aufhebung oder Abänderung der vom Tatrichter verhängten Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es nicht. Im Hinblick auf die Vielzahl der - teilweise deutlich höheren - Einzelstrafen und die ohnehin maßvolle Gesamtstrafe kann der Senat auch bezüglich der Gesamtstrafe ausschließen, dass sie vom Tatrichter noch geringer bemessen worden wäre, wenn er selbst im Fall II. 2. der Urteilsgründe auf eine Einzelstrafe von acht Monaten Freiheitsstrafe erkannt hätte.
- 6
- 3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn auch nur teilweise von der Tragung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens und der notwendigen Auslagen der Nebenklägerinnen zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Franke Mutzbauer
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
BUNDESGERICHTSHOF
a) insoweit ergänzt, als eine Einzelstrafe von einem Jahr und elf Monaten Freiheitsstrafe festgesetzt wird,
b) im Gesamtstrafenausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr elf Monaten und einer Woche verurteilt wird. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten N. und die Revision des Angeklagten E. gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des schweren Raubes schuldig gesprochen und gegen den Angeklagten E. die Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten sowie gegen den Angeklagten N. unter Einbeziehung der Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu 10 Euro aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Köthen vom 8. April 2009 die "Gesamtstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe" verhängt. Die Vollstreckung beider Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten , mit denen jeweils die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel des Angeklagten N. hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; die weiter gehende Revision des Angeklagten N. sowie das Rechtsmittel des Angeklagten E. sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zu den Schuldsprüchen und zum Strafausspruch gegen den Angeklagten E. keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Dagegen erweist sich der gegen den Angeklagten N. ergangene Strafausspruch als fehlerhaft.
- 3
- Die Strafkammer hat nach rechtsfehlerfreier Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte gegen den Angeklagten N. unter Einbeziehung der Geldstrafe von 10 Tagessätzen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Köthen vom 8. April 2009 eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, die sie in der Urteilsformel als Gesamtstrafe bezeichnet. Damit hat das Landgericht eine Gesamtstrafe gebildet , ohne auf eine Einzelstrafe für die abgeurteilte Raubtat erkannt zu haben. Die unterbliebene Festsetzung der Einzelstrafe kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachholen. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. März 2010 - 4 StR 68/10 und vom 14. Januar 1998 - 2 StR 606/97, BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 10 mwN). Dem ergänzend eingeholten Antrag des Generalbundesanwalts folgend erkennt der Senat auf die Einzelfrei- heitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten. Angesichts der von der Strafkammer ausgesprochenen Gesamtstrafe von zwei Jahren und der Höhe der einbezogenen Geldstrafe von zehn Tagessätzen ist sicher auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Da als Gesamtstrafe nach § 54 Abs. 1 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1, § 39 StGB allein die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr elf Monaten und einer Woche in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Januar 2010 - 4 StR 478/09; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 39 Rn. 6), kann der Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts auch die Gesamtstrafenbildung selbst vornehmen.
- 4
- Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten N. rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Franke Bender
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.