Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juni 2014 - 2 B 13.2555

I.

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 12. Juni 2013 wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den am 27. Februar 2012 beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage auf dem Grundstück Fl. Nr. .../... der Gemarkung Z. zu erteilen.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Vorbescheids für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage und oberirdischem Stellplatz auf dem Grundstück Fl. Nr. .../... der Gemarkung Z.. Das Baugrundstück wurde aus dem ehemaligen Gesamtgrundstück Fl. Nr. .../... herausgemessen.

1. Am 27. Februar 2012 beantragte die Klägerin den hier verfahrensgegenständlichen Vorbescheid. Bereits zuvor war die Erteilung eines Vorbescheids zur Errichtung einer Doppelhaushälfte bzw. eines Einfamilienhauses auf dem Baugrundstück abgelehnt worden, weil entgegen der Auflage Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 über die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme für ein früheres Vorhaben zwei festgesetzte Habitatsbäume gefällt werden sollten. Der Abstand zu den beiden Habitatsbäumen beträgt im vorliegenden Fall nach den Planunterlagen 5 m (Kiefer, Baum 128) und 7 m (Fichte, Baum 159). Nach dem Planschnitt B-B soll das geplante Einfamilienhaus unterkellert werden. Notwendig sei jedenfalls die Entnahme von ca. 15 benachbarten Bäumen.

Mit Bescheid vom 26. September 2012 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung des Vorbescheids ab. Das Vorhaben verstoße gegen Nr. 3.1.4 des Bescheids der Regierung von O. vom 29. April 2009, wonach die Erteilung der artenschutzrechtlichen Ausnahme damit beauflagt worden sei, dass fünf Habitatsbäume auf Dauer auf dem gesamten Grundstück gesichert sein müssen. Der Bau gefährde jedoch die nur 5 m bzw. 7 m entfernten festgesetzten Habitatsbäume.

Die Verpflichtungsklage der Klägerin wies das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 12. Juni 2013 ab. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erlass des begehrten Vorbescheids. Durch die Errichtung des geplanten unterkellerten Einfamilienhauses sei der Erhalt der beiden Habitatsbäume nicht auf Dauer gesichert. Der Verzicht auf eine Unterkellerung würde eine wesentliche Änderung des Vorhabens darstellen, über die die dafür zuständige Bauaufsichtsbehörde nicht entschieden habe.

2. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, dass die Frage des artenschutzrechtlichen Bescheids der Regierung von O. vom 29. April 2009 nicht zum Prüfprogramm im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO gehöre. Auf die Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO habe sich die Beklagte nicht berufen; im Übrigen würde es insoweit bereits an einer Ermessensauübung fehlen. Zudem gehörten zum materiellen Prüfungsumfang des Art. 68 Abs. 1 BayBO nicht Verwaltungsakte und erst recht keine Nebenbestimmungen.

Ferner sei das hier gegenständliche Bauvorhaben ausdrücklich so geplant worden, dass die umstrittenen Bäume Kiefer 128 und Fichte 159 unangetastet blieben. Tatsächlich gäbe es auf dem betreffenden Grundstück keine Biotop- oder Habitatsbäume.

Unabhängig davon ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz keine Verpflichtung der Klägerin zur dauerhaften Erhaltung der genannten beiden Bäume. Ebenso wenig folge dies aus dem Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009. In der betreffenden Gegend sei keine Population irgendwelcher höhlenbewohnender Fledermäuse vorhanden. Die Auswahl der Bäume Kiefer 128 und Fichte 159 habe somit nicht zur Erfüllung von Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen stattfinden können.

Die Nebenbestimmung Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 sei zudem nicht ausreichend bestimmt. Danach seien mindestens fünf Biotop- und Habitatsbäume im Gemeindegebiet auszuweisen und dauerhaft zu sichern, eine Festlegung auf die genannten beiden Bäume sei jedoch nicht erfolgt. Ferner fehle eine konkrete Bezeichnung, hinsichtlich welcher betroffener Fledermausarten der Erhaltungszustand zu sichern sei. Demnach fehle es auch an der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Nebenbestimmung.

Die Festlegung der Bäume Kiefer 128 und Fiche 159 sei gegenüber der Klägerin nie rechtsverbindlich getroffen worden. Bei der damaligen Auswahl der Bäume habe es sich lediglich um einen Realakt gehandelt. Überdies könne nicht eine rechtlich verbindliche hoheitliche Regelung durch die Beklagte stattgefunden haben, aber andererseits die Klägerin an der Auswahl der Bäume beteiligt gewesen sein. Die Beklagte habe vielmehr ausführlich vorgegeben, dass sie selbst bestimme, welche konkreten Bäume als Biotopbäume dauerhaft zu sichern seien. Die Bäume Kiefer 128 und Fichte 159 seien nicht nach besonderen naturschutzfachlichen Erwägungen durch die Beklagte bestimmt worden. Durch das nachträgliche Verhalten der Klägerin in Form der Markierung der von der Beklagten ausgewählten Bäume im Plan und Rücksendung dieses Plans an die Beklagte könne die Nichtigkeit einer Nebenbestimmung nicht geheilt werden.

Schließlich ergebe sich aus der Nebenbestimmung Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 nicht, dass es sich bei dem unter Schutz zu stellenden Bäume zwingend um solche handeln müsse, die sich in der Verfügungsgewalt der Klägerin befinden. Die Beklagte hätte daher zunächst prüfen und vortragen müssen, über welche Alternativbäume im Gemeindegebiet sie verfügt, die als Biotop- oder Habitatsbäume ausgewiesen werden könnten. Sollten solche nicht vorhanden sein, hätte die Ausweisung der Bäume auf dem Grundstück der Klägerin zumindest am Rand und nicht in der Mitte des Grundstücks erfolgen müssen. Damit hätte wenigstens eine teilweise oder möglichst weitgehende bauliche Nutzung des Grundstücks zugelassen werden können.

Die Klägerin stellt folgende Anträge:

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 12. Juni 2013, Az. M 9 K 12.5340, wird aufgehoben.

II. Der Bescheid der Beklagten vom 26. September 2012, Az. V-0047/2012, wird aufgehoben.

III. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin gemäß ihrem Antrag vom 22. Februar 2012 einen Vorbescheid für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage und oberirdischem Stellplatz auf dem Grundstück Fl. Nr. .../... der Gemarkung Z. (F.-straße ..., B.) zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der bestandskräftigen Auflage im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 fehle es der Klägerin bereits am allgemeinen Sachbescheidungsinteresse hinsichtlich der Erteilung des beantragten Vorbescheids. Durch die Baumaßnahme selbst würde der Erhalt der festgelegten Habitatsbäume vereitelt. Hinsichtlich der Auswahl und Sicherung der Bäume sei eine nachgeordnete behördliche Entscheidung zum Regelungsgehalt der Auflage selbst gemacht worden. Hierbei werde die Auswahl eines aus naturschutzfachlicher Sicht wertvollen Baums mit hohem Totholzanteil und mit bereits vorhandenen Höhlen und Spalten verlangt.

Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei die genaue Festlegung der Bäume nicht in der Auflage selbst erfolgt. Die Klägerin sei vielmehr an der Auswahl beteiligt worden. Sie sei dann mit den festgelegten Bäumen Nr. 128 und Nr. 159 rasch einverstanden gewesen, da sie mit dem Bauvorhaben habe beginnen wollen und ein Interesse gehabt habe, allen drohenden Konflikten und Verzögerungen von vornherein aus dem Weg zu gehen. Die Auswahl und dauerhafte Sicherung anderweitiger Bäume sei nicht mehr möglich, denn der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts habe sich im Zeitpunkt der Erfüllung seines Handlungsgebots erledigt. Selbst wenn sich derzeit Fledermausarten vor Ort tatsächlich nicht nachweisen ließen, wäre die Intention der Auflage, eine zukünftige Ansiedlung solcher Arten wieder zu ermöglichen, nicht obsolet geworden. Die Ausweisung und dauerhafte Sicherung von Biotopbäumen könnte im Übrigen nur sichergestellt werden, wenn der Klägerin über diese auch eine Verfügungsgewalt zukomme.

Schließlich sei die Auflage im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 ergangen, um der Klägerin damals die Errichtung von vier Dreispännern und Tiefgarage mit der hierzu erfolgenden Fällung von 53 Bäumen auf dem früheren Gesamtgrundstück Fl. Nr. .../... zu ermöglichen. Eine isolierte Betrachtung des Wertverlustes des Grundstücks Fl. Nr. .../... infolge einer fehlenden Bebaubarkeit aufgrund der ausgewiesenen und zu sichernden Biotop- und Habitatsbäume Nr. 128 und Nr. 159 erfolge daher völlig verkürzt.

Der beantragte Vorbescheid sei nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO auch wegen Verstoßes gegen die artenschutzrechtlichen Verbote des § 42 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG a. F. abzulehnen gewesen. Denn ohne Beachtung der mit Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 in Auflage Nr. 3.1.4 festgesetzten und bestandskräftigen vorgezogenen artenschutzrechtlichen Auflage nach § 42 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG a. F., welche die gesetzlichen Pflichten aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG a. F. insoweit konkretisiere, widerspreche das Vorhaben diesen gesetzlichen Verbotstatbeständen. Der Einwand, dass § 42 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG a. F. nicht auf Vorhaben im Innenbereich nach § 34 BauGB anwendbar sei, bleibe unverständlich. Schließlich heiße es dort wörtlich: „Für nach § 19 zulässige Eingriffe in Natur und Landschaft sowie nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs zulässige Vorhaben im Sinn des § 21 Abs. 2 Satz 1 …“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschriften über die Einnahme eines Augenscheins und die mündliche Verhandlung verwiesen.

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Klägerin hat am 27. Februar 2012 bei der Beklagten eine Bauvoranfrage zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Doppelgarage auf dem Grundstück Fl. Nr. .../... der Gemarkung Z. gestellt. Nach ihrer Klarstellung in der mündlichen Verhandlung des Senats, dass Inhalt des Vorbescheidsantrags (Art. 71 BayBO) die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens entsprechend dem Prüfungsumfang des Art. 59 Satz 1 Nr. 1 BayBO ist, ist der Gegenstand der Bauvoranfrage in zulässiger Weise eingegrenzt.

Die Beklagte bestreitet insoweit nicht, dass sich das Bauvorhaben der Klägerin im Sinn von § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Eine gegenteilige Behauptung wäre auch widersprüchlich, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 6. Mai 2009 eine weitgehende Bebauung des früher einheitlichen Grundstücks Fl. Nr. .../... nach § 34 Abs. 1 BauGB genehmigt hat.

Die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren über die Bauvoranfrage für das Grundstück Fl. Nr. .../... im Bescheid vom 26. September 2012 vorgebrachten Ablehnungsgründe sind jedoch im Rahmen des Art. 59 Satz 1 Nr. 1 BayBO nicht zu prüfen. Sie würden auch eine Ablehnung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO nicht tragen, weil es sich hier nicht um sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften handelt. Allenfalls im Rahmen des allgemeinen Sachbescheidungsinteresses könnten sie der Erteilung eines Vorbescheids für das Bauvorhaben entgegenstehen.

Das allgemeine Sachbescheidungsinteresse steht einer positiven Verbescheidung eines Antrags entgegen, wenn offensichtlich ist, dass der Antragsteller von der beantragten Genehmigung keinen Gebrauch machen kann. Ein solcher Fall ist insbesondere dann gegeben, wenn sich bestehende Hindernisse schlechthin nicht ausräumen lassen (vgl. BVerwG, U. v. 17.10.1989 - 1 C 18/87 - BVerwGE 84, 11; B. v. 20.7.1993 - 4 B 110/93 - NVwZ 1994, 482). Hierbei kann es sich sowohl um privatrechtliche als auch um öffentlich-rechtliche Hindernisse handeln, die jenseits des eigentlichen Verfahrensgegenstands liegen (vgl. BayVGH, U. v. 19.1.2009 - 2 BV 08.2567 - BayVBl 2009, 507; U. v. 1.7.2009 - 2 BV 08.2465 - BayVBl 2009, 727).

Ein solches Hindernis könnte hier grundsätzlich die Auflage Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 ebenso wie der Freiflächengestaltungsplan zum oben genannten Baugenehmigungsbescheid vom 6. Mai 2009 für das früher einheitliche Grundstück Fl. Nr. .../... darstellen. So kann insbesondere eine wirksame artenschutzrechtliche Auflage für ein früheres Vorhaben, die auch das jetzige Baugrundstück erfasst, im Rahmen des allgemeinen Sachbescheidungsinteresses der Erteilung eines Vorbescheids entgegenstehen. Im vorliegenden Verfahren über den Vorbescheidsantrag der Klägerin ist jedoch nicht zu erkennen, dass die genannten Gesichtspunkte die Verwirklichung des Bauvorhabens sicherlich verhindern werden. Es ist vielmehr denkbar, dass sich diese Hindernisse bis zur Erteilung einer Baugenehmigung für das Vorhaben durch deren Abänderung ausräumen lassen.

1. Bezüglich der umstrittenen Auflage Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 kann es im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die Auflage entsprechend dem Vortrag der Klägerin wegen Unbestimmtheit nichtig ist oder zumindest rechtlich unzutreffend umgesetzt wurde. Jedenfalls ist es derzeit nicht als ausgeschlossen anzusehen, dass die Klägerin selbst im Fall der Gültigkeit der Auflage und ihrer Umsetzung eine Abänderung erreichen kann, sei es gegenüber der Regierung von O. hinsichtlich der Auflage selbst oder sei es gegenüber dem Landratsamt E. hinsichtlich ihrer Umsetzung.

Die strittige Auflage Nr. 3.1.4 lautet in ihren hier interessierenden Sätzen 2 und 4: „Um den Erhaltungszustand der betroffenen Fledermausarten dauerhaft zu sichern, sind mindestens 5 Biotop- und Habitatbäume auszuweisen. … Die Auswahl und die Sicherung der Bäume hat in Absprache mit Mitarbeitern der unteren Naturschutzbehörde des Landratsamts E. und des Umweltbüros der Gemeinde V. zu erfolgen.“ Wie der Senat bei der Einnahme des Augenscheins feststellen konnte, ist das Baugrundstück dicht mit Bäumen und Büschen bewachsen. Auf ihm finden sich vor allem noch weitere Nadel- und Laubbäume mit erheblichem Stammumfang. Von daher erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich - soweit erforderlich - Ersatzbäume für die Biotop- und Habitatbäume Nr. 128 und Nr. 159 finden lassen. Nachdem sich ohnehin drei der ausgewählten fünf Biotop- und Habitatbäume nicht auf dem Baugrundstück, sondern auf dem wesentlich größeren Restteil des früher einheitlichen Grundstücks Fl. Nr. .../... befinden, erscheint es ebenso möglich, dass auch dort zwei Ersatzbäume für die Biotop- und Habitatbäume Nr. 128 und Nr. 159 zu finden wären.

Hinzu kommt, dass nach Satz 1 der Auflage Nr. 3.1.4 des Bescheids der Regierung von O. vom 29. April 2009 als Biotop- und Habitatbaum eigentlich jeweils ein „aus naturschutzfachlicher Sicht wertvoller Laubbaum mit hohem Totholzanteil und mit bereits vorhandenen Höhlen und Spalten“ auszuweisen gewesen wäre. Auch dies spricht dafür, dass eine Ersetzung der Biotopbäume Nr. 128 und Nr. 159, bei denen es sich um Nadelbäume handelt, nicht ausgeschlossen werden kann. Andererseits ist es auch denkbar, dass die Regierung von O. die Auflage Nr. 3.1.4 im Bescheid vom 29. April 2009, deren grundsätzliche Gültigkeit einmal unterstellt, insbesondere hinsichtlich Baumarten, Ausweisungsgebiet und Vollzugsauftrag deutlich präzisiert. Hinsichtlich der Frage, ob für das vorliegend gegenständliche Bauvorhaben darüber hinaus wiederum artenschutzrechtliche Ausnahmen erforderlich würden, ist bislang eine hinreichende Prüfung nicht zu erkennen.

2. Bezüglich des Freiflächengestaltungsplans zur Baugenehmigung vom 6. Mai 2009 für das früher einheitliche Grundstück Fl. Nr. .../... ist ebenso wenig offensichtlich zu erkennen, dass insoweit bis zur Erteilung einer Baugenehmigung für das hier gegenständliche Bauvorhaben keine Änderung erfolgen könnte. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass in einem Abänderungsverfahren unter Beachtung des § 9 der Baumschutzverordnung der Beklagten hier insoweit wieder ein Ersatz auf dem früher einheitlichen Grundstück Fl. Nr. .../... gefunden werden könnte. Im Übrigen hat über die beiden entsprechend der Auflage Nr. 3.1.4 im Bescheid der Regierung von O. vom 29. April 2009 ausgewiesenen Biotop- und Habitatbäume sowie die im Freiflächengestaltungsplan zur Baugenehmigung vom 6. Mai 2009 für das frühere Gesamtgrundstück Fl. Nr. .../... gemäß § 9 Abs. 3 der Baumschutzverordnung festgesetzten Ersatzbäume hinaus ohnehin noch keine genaue Erhebung stattgefunden, welche weiteren geschützten Bäume auf dem Baugrundstück derzeit vorhanden sind.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.