I.
Streitig ist eine schnellere Berücksichtigung des tatsächlichen Nebeneinkommens.
Mit Bescheid vom 19.01.2016 bewilligte die Antragsgegnerin (Ag) dem Antragsteller (ASt) Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 01.01.2016 bis 05.11.2017 iHv 22,01 € täglich. Nachdem der ASt mitteilte, er habe eine geringfügige Beschäftigung aufgenommen, die nach Angaben des Arbeitgebers nach Stunden abgerechnet werde, wies die Ag mit Schreiben vom 19.04.2016 darauf hin, es werde ab 01.04.2016 vorläufig ein Nebeneinkommen iHv 285 € (450 € abzüglich Freibetrag iHv 165 €) angerechnet, um unnötige Überzahlungen zu vermeiden. Mit Änderungsbescheid vom 19.04.2016 wurde insofern die Bewilligung von Alg für die Zeit vom 01.04.2016 bis 31.10.2017 auf 12,51 € täglich geändert. Nach einer - offensichtlich mündlich in der Eingangszone der Ag - vorgebrachten Beschwerde des ASt, er erziele jeden Monat maximal 408 € Nebeneinkommen, änderte die Ag die Leistungsbewilligung dahingehend ab, dass sie die Höhe des Alg für die Zeit vom 01.04.2016 bis 31.10.2017 auf 13,91 € täglich festsetzte und das Nebeneinkommen nur noch iHv 243 € (408 € abzüglich Freibetrag iHv 165 €) berücksichtigte (Änderungsbescheid vom 22.04.2016). Am 22.04.2016 erhob der ASt Widerspruch gegen den „Änderungsbescheid“. Die Berücksichtigung von 450 € und die Nichtberücksichtigung der Fahrtkosten sei zu beanstanden. Bei (gleichbleibenden) zwölf Wochenstunden und einem Stundenlohn von 8,50 € erreiche er nicht 450 €. Die Ag hob daraufhin den Bescheid vom 19.04.2016 auf und bewilligte mit Änderungsbescheid vom 17.05.2016 nunmehr Alg für die Zeit vom 01.04.2016 bis 30.04.2016 iHv 17,24 € täglich (Anrechnung von 143,07 €; tatsächlichen Nebeneinkommen von 401,67 € abzüglich Werbungskosten von 93,60 € und Freibetrag von 165 €), für die Zeit vom 01.05.2016 bis 31.10.2017 iHv 17,03 € täglich (Anrechnung von 149,40 €; 408 € abzüglich Werbungskosten iHv 93,60 € und Freibetrag iHv 165 €), sowie für die Zeit vom 01.11.2017 bis 05.11.2017 iHv 22,01 € täglich (ohne Anrechnung Nebeneinkommen). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Nebeneinkommens im Mai 2016 änderte die Ag mit Änderungsbescheid vom 16.06.2016 die Höhe des Alg für Mai 2016 auf 17,03 € täglich. Das tatsächliche Juni-Einkommen iHv 433,27 € berücksichtigte die Ag mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid sowie dem Änderungsbescheid vom 15.07.2016. Für Juni 2016 wurde Alg iHv 16,19 € täglich und für die Zeit vom 01.07.2016 bis 31.10.2017 Alg iHv 15,63 € täglich - Anrechnung nunmehr Nebeneinkommen iHv 191,40 € (450 € abzüglich Werbungskosten von 93,60 € und Freibetrag von 165 €) - bewilligt.
In gleicher Weise berücksichtigte die Ag jeweils die tatsächlichen Nebeneinkünfte für Juli 2016 (Änderungsbescheid vom 12.08.2016) und August 2016 (Änderungsbescheid vom 12.09.2016), wobei unter Änderung der Höhe der abzugsfähigen Werbungskosten ab September 2016 (bis Oktober 2017) nur noch 15,37 € täglich bewilligt wurden.
Mit Aufrechnungsbescheid vom 23.09.2016 und weiterem Änderungsbescheid vom 23.09.2016 erfolgte die Aufrechnung einer Überzahlung aus einem Bescheid vom 24.11.2014. Hiergegen legte der ASt Widerspruch ein. Dieser wurde mit Widerspruchsbescheid vom 11.11.2016 zurückgewiesen.
Mit Änderungsbescheid vom 21.10.2016 wurde das tatsächliche Nebeneinkommen für September 2016 berücksichtigt und mit Änderungsbescheid vom 24.11.2016 das für Oktober 2016. Schließlich erfolgte zuletzt mit Änderungsbescheid vom 24.01.2017 die Berücksichtigung des tatsächlichen Nebeneinkommens in November und Dezember 2016.
Am 15.12.2016 hat der ASt beim Sozialgericht Nürnberg (SG) einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Die Ag sei zu verpflichten, zeitnah die Änderungsbescheide zu erstellen. Monatlich würden 450 € angerechnet, auf die er aber gar nicht komme. Dadurch ergebe sich jeden Monat eine Rückzahlung. Widersprüche würden von der Ag ignoriert. Das SG hat den Antrag mit Beschluss vom 22.12.2016 „abgewiesen“. Es fehle an einem Anordnungsgrund. Das Nebeneinkommen sei zu berücksichtigen und der ASt sei nicht der einzige, bei dem eine entsprechende Bearbeitung vorgenommen werden müsse. Dies habe nach Eingang zu erfolgen. Eine wirtschaftliche Notsituation sei weder vorgetragen noch ersichtlich.
Dagegen hat der ASt Beschwerde beim Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Berechnung und Zeitraum seien ihm zu lange. Es sei zu bezweifeln, dass diese nach Eingang erfolge. Trotz des Einreichens seiner Berechnung für das Nebeneinkommen am 07.12.2016 sei dieses bei der Auszahlung des Alg am 29.12.2016 nicht berücksichtigt worden. Damit liege die Ag schon zwei Monate zurück, wodurch er in eine gewisse Notsituation komme. Bei Zurücklegung der Fahrtstrecke entstünden ihm damit doppelte Kosten.
Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf die Akten der Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG), aber nicht begründet. Das SG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt.
Rechtsgrundlage für die Gewährung des diesbezüglichen vorläufigen Rechtsschutzes stellt § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG dar, da der geltend gemachte Rechtsanspruch in der Hauptsache mittels einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage geltend zu machen ist. Insoweit ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn der ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 - BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 - BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 - NJW 2003, 1236; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl, Rn 652). Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs. 2, § 294 ZPO; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Auflage, § 86b Rn 41).
Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 - Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des ASt zu entscheiden (vgl BVerfG vom 12.05.2005 - Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06; weniger eindeutig BVerfG, Beschluss vom 04.08.2014 - 1 BvR 1453/12).
Vorliegend fehlt es jedenfalls an einem Anordnungsgrund. Der ASt erhält die in den jeweiligen Änderungsbescheiden festgesetzten Leistungen. Seinem Widerspruch vom 22.04.2016 gegen die Berücksichtigung eines nach seiner Ansicht zu hohem Nebeneinkommen im Bescheid vom 19.04.2016 hat die Ag abgeholfen und dem Vortrag des ASt entsprechend nur noch das von ihm angegebene Nebeneinkommen von 408 € und entsprechende Fahrtkosten als Werbungskosten berücksichtigt. Nachdem es dann aufgrund eines höheren Nebeneinkommens zu einer Überzahlung gekommen war, hat die Ag wieder ein höheres Nebeneinkommen von 450 € angesetzt. Dagegen hat der ASt aber nach Aktenlage keinen schriftlichen oder zur Niederschrift erklärten Widerspruch eingelegt. Die Bewilligungsbescheide sind daher nach § 77 SGG für die Beteiligten bindend.
Bei der Vorlage der Nachweise über das jeweils tatsächlich erzielte Nebeneinkommen und die entstandenen Werbungskosten handelt es sich folglich um Anträge auf Änderung der Bescheide nach §§ 44 ff Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), denen die Ag jeweils entsprochen hat (so nunmehr auch bezüglich den Nebeneinkommens für November und Dezember 2016 mit Änderungsbescheid vom 24.01.2017). Eine Untätigkeitsklage im Hinblick auf die Nichtbearbeitung des Antrags auf Vornahme eines Verwaltungsaktes kann nach § 88 Abs. 1 Satz 1 SGG frühestens sechs Monate nach Antragstellung erhoben werden.
Soweit der ASt eine „gewisse Notlage“ durch die - aus seiner Sicht - zu langsame Bearbeitung seiner Anträge durch die Ag behauptet, fehlt es an Nachweisen oder einer konkreten Schilderung hierzu. Das tatsächlich erhaltene Nebeneinkommen im November 2016 (341,09 €) und im Dezember 2016 (315,97 €) liegt auch unter Berücksichtigung der Werbungskosten (101,40 €) über dem fiktiv angesetztem Anrechnungsbetrag der Ag. Alleine unter Berücksichtigung des Freibetrages von 165 € nach § 155 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) kommt es zu einer Nachzahlung.
Auffallend ist allerdings, dass der ASt nur einmal, nämlich im Juni 2016 mit 433,27 € annähernd an eine Summe von 450 € herangekommen ist. Sollte der ASt schlüssig darlegen können, warum er dauerhaft deutlich weniger im Monat verdient, wäre es Aufgabe der Ag zu prüfen, ob für künftige Monate nicht ein geringeres Monatseinkommen fiktiv zugrunde zulegen wäre. Eine Anordnung des Gerichts scheidet (derzeit) aber wegen der unangefochtenen Bewilligungsbescheide aus. Zudem war vom ASt erkennbar im vorliegenden Verfahren lediglich eine schnellere Bearbeitung begehrt worden. Hier hat die Ag für Dezember 2016 aber jedenfalls das tatsächliche Einkommen bereits im Bescheid vom 24.01.2017 berücksichtigt.
Die Beschwerde des ASt war damit zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung des § 193 SGG.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).
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