Anwaltsgerichtshof München Urteil, 17. Nov. 2014 - Bay AGH III-4/3/14

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV.

Der Gegenstandswert wird auf 25.000 € festgesetzt.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Gestattung der weiteren Berufsausübung.

Der Kläger führt eine Rechtsanwaltskanzlei in G. und ist Mitglied der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk N.

Am 16.03.2014 wurde der Kläger mit Wirkung ab 01.05.2014 zum ersten Bürgermeister der Stadt G. gewählt. Er hatte bereits zuvor sechs Jahre das Amt des zweiten Bürgermeisters ausgeübt.

Mit E-Mail vom 15.04.2014 teilte er der Beklagten u. a. mit, dass er beabsichtige, seine Rechtsanwaltskanzlei nunmehr zu veräußern. Er beantragte, ihm gem. § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO die weitere Berufsausübung zu gestatten. Interessen der Rechtspflege würden dadurch nicht gefährdet. Seine Tätigkeit als erster Bürgermeister sei mit dem Anwaltsberuf nicht schlechthin unvereinbar. Ein Bürgermeister sei in der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit völlig frei. Er sei nicht an die Weisung eines Dienstvorgesetzten gebunden. Es sei ihm aufgrund der räumlichen Nähe seiner Kanzleiräume zum Rathaus ohne weiteres möglich, bei Bedarf seine Kanzlei aufzusuchen. Es seien in seiner Kanzlei auch die personellen Voraussetzungen dafür vorhanden, dass er stets für Rechtssuchende ansprechbar sei. Es sei ferner nicht seine Intention, anwaltliche Tätigkeit in großem Umfang zu betreiben, Er beabsichtige vielmehr, in Einzelfällen Beratung zu erteilen und gelegentlich Vertretung in Rechtsangelegenheiten wahrzunehmen. Es erscheine auch sinnvoll, dass er seine Qualifikation und Berufserfahrung dafür nutzen könne, die Stadt G. bei Bedarf rechtsanwaltlich zu vertreten. Eine Interessenkollision sei nicht zu befürchten. Bereits als zweiter Bürgermeister habe er Mandate nicht angenommen, bei denen eine solche zu befürchten gewesen sei.

Die Beklagte wies den Antrag mit Bescheid vom 22.05.2014, dem Kläger zugestellt am 28.05.2014, zurück. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen Folgendes aus: Die Gestattung gem. § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO sei zu versagen, weil Interessen der Rechtspflege durch die Wahl des Klägers zum ersten Bürgermeister der Stadt G. gefährdet seien. Gem. § 47 Abs. 1 S. 1 BRAO dürften Rechtsanwälte, die als Beamte verwendet werden, ohne auf Lebenszeit ernannt zu sein und die ihre Aufgaben auch nicht ehrenamtlich wahrnehmen, den Anwaltsberuf nicht ausüben. Ausnahmsweise könne die Rechtsanwaltskammer nach § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO dem Rechtsanwalt auf Antrag einen Vertreter bestellen oder ihm gestatten, seinen Beruf selbst auszuüben, wenn die Interessen der Rechtspflege dadurch nicht gefährdet würden. Bei der Tätigkeit eines Rechtsanwalts als hauptamtlicher Bürgermeister seien die Interessen der Rechtspflege jedoch gefährdet, weil bei der Öffentlichkeit der Eindruck entstehen könne, dass dieser über besonders gute Beziehungen zu Behörden verfüge, die er im Interesse und zum Nutzen seiner Mandantschaft geltend machen könnte. Bereits der Anschein einer solchen Verquickung zwischen öffentlicher und anwaltlicher Tätigkeit widerspreche den Interessen der Rechtspflege.

Mit Schriftsatz vom 23.06.2014, eingegangen beim Bayerischen Anwaltsgerichtshof am selben Tag, erhob der Kläger gegen die Beklagte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die von ihm angestrebte Tätigkeit den Anforderungen an die Möglichkeit der weiteren Berufsausübung Rechnung trage. Es sei nicht nachvollziehbar, was die von der Beklagten angeführten „guten Beziehungen zu Behörden“ mit einer zivilrechtlichen Tätigkeit, z. B. der Beratung bei einer Testamentserrichtung, zu tun hätten. Von einer Interessenkollision könne insoweit keine Rede sein. Ferner müsse es auch möglich sein, dass er als Bürgermeister einer Stadt auch deren Interessen anwaltlich vertrete. Ferner sei nicht nachvollziehbar, dass zwischen der Stellung eines Bürgermeisters und eines Landtagsabgeordneten differenziert werde, dem eine Tätigkeit als Rechtsanwalt ohne Einschränkung erlaubt sei. Es stelle sich des Weiteren die Frage, weshalb er trotz des Berufsausübungsverbotes eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung unterhalten und bezahlen müsse und zudem Beiträge an die Rechtsanwaltskammer abführen müsse.

Der Kläger beantragt,

1. Der Bescheid der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Nürnberg vom 22.05.2014, zugestellt am 28.05.2014, wird aufgehoben.

2. Dem Kläger wird auf Grundlage des § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO die weitere Berufsausübung gestattet.

Hilfsweise beantragt der Kläger:

3 a) Dem Kläger wird die weitere Berufsausübung in Form der anwaltlichen Vertretung der Stadt G. gestattet.

3 b) Dem Kläger wird die weitere Berufsausübung ausschließlich bezogen auf zivil-rechtliche Angelegenheiten gestattet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, dass bereits der Anschein einer Verquickung zwischen öffentlicher und anwaltlicher Tätigkeit den Interessen der Rechtspflege widerspreche. Eine abstrakte Gefährdung sei gegeben, weil zwischen einem Ersten Bürgermeister und verschiedenen Behörden zur Bewältigung öffentlicher Aufgaben in Verwaltungssachen dienstliche Berührungen in der Praxis üblich seien. Der Hilfsantrag sei nicht nachvollziehbar, da es gerade durch die vorgesehene anwaltliche Vertretung der Stadt durch den Ersten Bürgermeister zu einer Verquickung zwischen öffentlicher und anwaltlicher Tätigkeit komme. Im Übrigen dürfe ein Rechtsanwalt gem. § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO nicht tätig werden, wenn er in derselben Angelegenheit außerhalb seiner Anwaltstätigkeit bereits beruflich tätig war. Bei einem Ersten Bürgermeister seien im Hinblick auf seine Aufgaben kaum Angelegenheiten denkbar, bei denen er nicht bereits in dieser Funktion befasst gewesen sei und dann als Rechtsanwalt die Gemeinde vertreten könnte.

Die Stellung als erster Bürgermeister unterscheide sich von der eines Landtagsabgeordneten. Als berufsmäßiger Bürgermeister erhalte er Gehalt nach dem Bayerischen Besoldungsgesetz. Jede Nebentätigkeit sei daher genehmigungspflichtig. Ein Landtagsabgeordneter übe dagegen ein Mandat aus, für das er eine Entschädigung erhalte. Die Frage, weshalb trotz des Berufsausübungsverbotes eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zu unterhalten und zu bezahlen sei, sei bereits durch den BGH geklärt. Die Mitgliedsbeiträge an die Rechtsanwaltskammer müssten so lange entrichtet werden, wie die Mitgliedschaft bestehe.

Ergänzend wird auf die Klage vom 23.06.2014 sowie den ergänzenden Schriftsatz vom 14.11.2014 und die Klageerwiderung vom 23.07.2014 sowie die Sitzungsniederschrift vom 17.11.2014 Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Nach Maßgabe von § 112 c Abs. 1 BRAO richtet sich das Verfahren nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist nach § 112 c Abs. 1 BRAO i. V. m. § 42 VwGO statthaft. Gemäß Art. 15 Abs. 2 BayAGVwGO war ein Vorverfahren nach §68 VwGO nicht durchzuführen. Die Klage ist fristgerecht eingegangen, § 74 Abs. 1 und Abs. 2, § 58 VwGO.

II.

Die Klage ist sowohl im Hauptantrag als auch in den Hilfsanträgen unbegründet. Die Versagung der Gestattung der weiteren Berufsausübung gem. § 47 Abs. 1 S. S. 2 2. Alt. BRAO war rechtmäßig und hat den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.

Nach § 47 Abs. 1 S. 1 BRAO dürfen Rechtsanwälte, die als Richter oder Beamte verwendet werden, ohne auf Lebenszeit ernannt zu sein, ihren Beruf als Rechtsanwalt nicht ausüben, es sei denn, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben ehrenamtlich wahrnehmen. Da der Kläger unstreitig sein Amt als erster Bürgermeister der Stadt G. nicht ehrenamtlich, sondern hauptamtlich ausübt, unterliegt er grundsätzlich diesem Verbot. Gem. § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO kann die Rechtsanwaltskammer zwar dem Rechtsanwalt auf seinen Antrag gestatten, seinen Beruf auszuüben, wenn die Interessen der Rechtspflege dadurch nicht gefährdet werden. Die Beklagte hat aber zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Gestattung verneint.

1. Den §§ 7 Nrn. 8 und 10, 14 Abs. 2 Nrn. 5 und 8 und § 47 BRAO, die die Vereinbarkeit zweitberuflicher Tätigkeiten mit dem Anwaltsberuf regeln, ist gemeinsam, dass sie im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege darauf abzielen, das Erscheinungsbild einer von staatlichen Einflüssen freien Advokatur zu schützen, indem die beruflichen Sphären der Anwaltschaft und des öffentlichen Dienstes deutlich getrennt werden. Zur Verfolgung dieses legitimen gesetzgeberischen Ziels sind Mittel der Standesaufsicht nicht gleichermaßen geeignet, weil sie Abhängigkeitsverhältnisse nicht zuverlässig ausschließen können oder jedenfalls in den Augen der Öffentlichkeit nicht gleich wirksam sind (vgl. BVerfG NJW 1993, 317; BGH NJW 2012, 615, 616).

Durch das abgestufte Regelungskonzept in den §§ 7 Nrn. 8 und 10, 14 Abs. 2 Nrn. 5 und 8 und § 47 BRAO hat der Gesetzgeber jedoch anerkannt, dass nicht jede Tätigkeit im öffentlichen Dienst mit dem Anwaltsberuf unvereinbar ist (BGH NJW 2012, 615, 616). Da die Beschränkung der Berufswahlfreiheit dem Betroffenen nur zumutbar ist, wenn der Unvereinbarkeitsgrundsatz nicht starr gehandhabt wird, ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, die der Vielgestaltigkeit der Tätigkeiten im öffentlichen Dienst gerecht wird. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit wegen einer Gefährdung der Interessen der Rechtspflege ist nur dann zulässig, wenn die Tätigkeit im öffentlichen Dienst im Einzelfall mit dem Anwaltsberuf unvereinbar ist oder die parallele Ausübung beider Berufe das Entstehen von Interessenkollisionen befürchten lässt. Um eine Unvereinbarkeit zu bejahen, muss daher zumindest die Möglichkeit bestehen, dass aus Sicht des rechtsuchenden Publikums durch die Staatsnähe die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts durch Bindungen an den Staat beeinträchtigt ist (BVerfG NJW 1993, 317, 320; BVerfG NJW 2009, 3710, 3711; BGH NJW 2012, 615, 616; BGH NJW 2012, 534, 535).

Das Vertrauen der Bevölkerung in die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts kann aber auch ohne konkreten Interessenkonflikt allein schon wegen der Art der neben dem Anwaltsberuf gleichzeitig ausgeübten öffentlichen Aufgaben beeinträchtigt werden (vgl. BVerfG NJW 2009, 3710, 3711; BGH NJW-RR 2008, 1504; BGH NJW 2012, 534, 535).

Die Belange der Rechtspflege sind ferner auch dann gefährdet, wenn bei den Rechtsuchenden die Vorstellung entstehen kann, der Rechtsanwalt könne wegen seiner „Staatsnähe“ mehr für seine Mandanten bewirken als andere Rechtsanwälte (vgl. BGH NJW-RR 2008, 793; BGH NJW-RR 2008, 1504).

Ob derartige Gefahren bestehen, ist anhand der konkreten Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses und der ausgeübten Tätigkeit zu prüfen und kann insbesondere dann zu bejahen sein, wenn der Rechtsanwalt in seinem Zweitberuf hoheitlich tätig wird (vgl. BVerfG, NJW 2009, 3710; BGH NJW-RR 2008, 1504; BGH NJW-RR 2008, 793; BGH NJW 2012, 534, 535). Dabei sind sowohl der Aufgabenbereich der Körperschaft, bei welcher der Rechtsanwalt angestellt ist, als auch deren Bedeutung im Bereich der Niederlassung des Rechtsanwalts zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 2008, 1504).

2. Gemessen an diesen Vorgaben hat die Beklagte zu Recht die Voraussetzungen für eine Gestattung der weiteren Berufsausübung gem. § 47 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BRAO verneint.

a. Aus Sicht der rechtsuchenden Bevölkerung besteht hier die nahe liegende Gefahr, dass durch die Staatsnähe des Klägers seine Unabhängigkeit als Rechtsanwalt aufgrund der Bindungen an den Staat beeinträchtigt ist.

Der Kläger ist als erster Bürgermeister kommunaler Wahlbeamter i. S. d. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 des Bayerischen Gesetzes über kommunale Wahlbeamte und Wahlbeamtinnen vom 24. Juli 2012 (KWBG) und als solcher nach Art. 1 Abs. 3 KWBG und Art. 34 Abs. 1 S. 3 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. August 1998 (BayGO) Beamter auf Zeit. Der erste Bürgermeister vertritt gem. Art. 38 BayGO die Gemeinde nach außen. Gem. Art. 37 Abs. 1 BayGO führt der erste Bürgermeister insbesondere den Vorsitz im Gemeinderat und vollzieht seine Beschlüsse. Gem. Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 BayGO erledigt er in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen.

Auch wenn der erster Bürgermeister als Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft nicht in die unmittelbare Staatsverwaltung eingebunden ist, so gehört es jedenfalls zu seinen Aufgaben die den Gemeinden obliegenden hoheitlichen Maßnahmen auszuführen. Die Aufgaben und Befugnisse der Gemeinde als Ordnungsbehörde gehören zur klassischen Funktion des Staates und bringen umfassend das Recht und die Pflicht zu hoheitlichen Eingriffen mit sich (BGH NJW-RR 2008, 793).

Der hierdurch vermittelte Eindruck einer die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigenden Staatsnähe stellt eine Gefährdung der Interessen der Rechtspflege dar, weil für deren Funktionieren auch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unabhängigkeit der Rechtsanwaltschaft unverzichtbar ist. Auf konkrete Interessenkollisionen und die dargetane Absicht des Klägers solche vermeiden zu wollen, kommt es dabei nicht an.

Auf die Darlegung des Klägers, dass er als erster Bürgermeister weitgehend weisungsfrei amtiere, kommt es ebenfalls nicht entscheidend an. Gerade die durch besondere Dienstpflichten begründete enge Verbindung zwischen Staat und Beamten und nicht die Weisungsgebundenheit und Abhängigkeit als solche bildet den entscheidenden Grund für die Einschränkung der Berufsfreiheit durch die einschlägigen Regelungen der BRAO (BGH NJW 2012, 615, 616).

Eine Vergleichbarkeit mit der Stellung von Landtagsabgeordneten ist schon deshalb nicht gegeben, weil diese keinen Beamtenstatus haben, sondern Mitglieder der Legislative sind.

b. Die Ausübung des Amtes des ersten Bürgermeisters durch den Klägers begründet auch die naheliegende Gefahr, dass sich seine Mandanten vorstellen werden, sein Amt versetze ihn in die Lage, er könnte mehr für seine Mandanten zu bewirken als andere Rechtsanwälte die keine solche Stellung einnehmen ( vgl. AnwGH NRW NJOZ 2009, 2608, 2609).

Der erste Bürgermeister ist nicht nur der Repräsentant der Gemeinde und an entscheidender Stelle der die gemeindlichen Aufgaben betreffenden Angelegenheiten tätig. Nach Art. 37 Abs. 4 BayGO führt er auch die Dienstaufsicht über die Beamten und Arbeitnehmer der Gemeinde. Schon aufgrund dieser hervorgehobenen Stellung liegt die Vorstellung nahe, der erste Bürgermeister werde als mandatierter Rechtsanwalt sein Amt dazu nutzen, für seinen Mandanten mehr zu erreichen als dies anderen Rechtsanwälten möglich ist. Soweit der Kläger meint, dass die von der Beklagten angeführten „guten Beziehungen zu Behörden“ mit einer zivilrechtlichen Tätigkeit, z. B. der Beratung bei einer Testamentserrichtung, nichts zu tun hätten, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Zum einen würde eine Beschränkung auf zivilrechtliche Angelegenheiten allein vom Willen des Klägers abhängen und deshalb nicht kontrollierbar sein (AnwGH NRW NJOZ 2009, 2608, 2609). Zum anderen würde sich an dem Eindruck, dass durch die besondere Staatsnähe die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts beeinträchtigt ist, nichts ändern.

Es kann daher offen bleiben, ob der Kläger im Hinblick auf seine dienstliche Inanspruchnahme als erster Bürgermeister einer Stadt mit immerhin ca. 16.000 Einwohnern und auf die beamtenrechtlichen Beschränkungen der Ausübung einer Nebentätigkeit, die nach Art. 30 KWBG i. V. m. Art. 81 BayBG auch kommunalen Wahlbeamten auferlegt sind, der Kläger überhaupt in der Lage wäre, den Anwaltsberuf in einem, wenn auch beschränkten, so doch nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als nur gelegentlich auszuüben (BGH NJW-RR 1999, 570; BGH NJW 2003, 1527; BGH NJW-RR 2009, 1359, 1361; AnwGH NRW NJOZ 2009, 2608, 2609).

c. Aus den oben genannten Gründen kommt auch die hilfsweise beantragte Gestattung der weiteren Berufsausübung in Form der anwaltlichen Vertretung der Stadt G. oder der weiteren Berufsausübung ausschließlich bezogen auf zivilrechtliche Angelegenheiten nicht in Betracht. Abgesehen von der Frage, inwieweit wegen einer Vorbefassung i. S. v. § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO überhaupt eine anwaltlichen Vertretung der Stadt G. in Betracht kommt, entsteht bei einer solchen Tätigkeit erst recht der Eindruck einer die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigenden Staatsnähe. Wie bereits unter 2 b) ausgeführt, ist eine Beschränkung auf zivilrechtliche Angelegenheiten nicht möglich, da auch insoweit die dargelegten Bedenken bestehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 GKG.

IV.