Amtsgericht München Beschluss, 08. Juni 2017 - 481 H 9320/17 WEG

1. Der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf € 1.500,00 festgesetzt.

Der Antrag war als unzulässig zurückzuweisen, da es an der Vorbefassung der Eigentümerversammlung und damit am Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2 ist der Antrag darüber hinaus als unbegründet abzuweisen.

I.

Der Antragsteller ist Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) .... Er behauptet zwei Astwunden an einer im Gemeinschaftseigentum stehenden Rotbuche und befürchtet, dass die Statik der Buche beeinträchtigt sein bzw. Äste herabfallen könnten. Der Antragsteller möchte im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens die sachverständige Begutachtung des Baums und die Ermittlung der Maßnahmen zur fachgerechten Beseitigung der behaupteten Schäden gerichtlich durchsetzen.

Damit begehrt der Antragsteller eine Maßnahme, die noch nicht zur Abstimmung der Eigentümerversammlung gestanden hat. Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG). Wenn Schäden am Gemeinschaftseigentum auftreten, kann es grundsätzlich ordnungsmäßiger Verwaltung im Sinne von § 21 Abs. 4 WEG entsprechen, die Ursachen umgehend durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen. Der Verwalter ist verpflichtet, das hierzu Erforderliche zu veranlassen, also in der Regel einen Beschluss der Eigentümer herbeizuführen. Jeder Wohnungseigentümer hat in einer solchen Lage Anspruch auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (BayObLG, Beschluss vom 31.01.2002 – 2Z BR 57/01, ZWE 2002, 217). Die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ von Instandsetzungsmaßnahmen ist jedoch gemäß § 21 Abs. 1 und 3 WEG der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vorbehalten. Soweit es um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung geht, muss sich der Kläger vor der Anrufung des Gerichts um die Beschlussfassung der Versammlung bemühen, weil einer Klage sonst das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BGH, Urteil v. 15.01.2010 – V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 = NJW 2010, 2129). Gleiches muss grundsätzlich für den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gelten.

Einer anderen Auffassung folgte in einer Entscheidung im Jahr 2016 die 1. Kammer des Landgerichts München I.

Im Beschluss vom 18.07.2016 (1 T 7429/16 WEG, ZMR 2016, 908) hob das Landgericht München I die Entscheidung des Amtsgerichts München vom 21.04.2016 (482 H 738/16, ZWE 2016, 470), auf und führte zur Begründung unter anderem aus:

„Der Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es fehle an der erforderlichen Vorbefassung der Eigentümerversammlung. Eine solche sieht § 485 Absatz 2 ZPO als Voraussetzung für die Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nicht vor. Einer Vorbefassung der Eigentümer bedarf es vielmehr grundsätzlich nur dann, wenn es um Maßnahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums geht, weil hierfür gemäß § 21 Absatz 1, 3 WEG die Eigentümer gemeinschaftlich zuständig ist und das ihnen in diesem Rahmen zustehende Ermessen grundsätzlich nicht durch eine gerichtliche Entscheidung vorweggenommen werden soll. Bei der beantragten Beweiserhebung geht es hingegen nicht um eine Maßnahme der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, da die Entscheidung ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen hinsichtlich der Heizungsanlage ergriffen werden, nach wie vor bei den Eigentümern verbleibt, das Gutachten vielmehr allein der Feststellung des aktuellen Zustands der Heizungsanlage sowie der Ursachen etwaiger Schäden und Mängel hieran und der Möglichkeiten zu deren Behebung dient, ohne insoweit eine Entscheidung der Eigentümer vorweg zu nehmen.

Den Antragsgegnern entsteht durch die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens auch kein erheblicher Nachteil. Eine Belastung mit Kosten durch das selbstständige Beweisverfahren können sie gegebenenfalls mit einem Antrag nach § 494 a ZPO abwenden. Sie müssten eine Belastung mit Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens dann fürchten, wenn sie tatsächlich erforderliche Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen zumindest fahrlässig nicht durchgeführt haben bzw. nicht durchführen. In diesem Fall wäre es aber auch nicht unbillig, dass sie mit Kosten belastet werden.“

In einem weiteren Beschluss des Landgerichts München I vom 25.07.2016 (1 T 10029/16 WEG, BeckRS 2016, 14244) wird ferner ausgeführt:

„Das selbstständige Beweisverfahren stellt (...) kein solches unmittelbares gerichtliches Geltendmachen eines Anspruchs dar, für welches mangels Vorbefassung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. (...) Denn das selbstständige Beweisverfahren führt nicht zu einer die Entscheidungsautonomonie der Eigentümer übergehenden gerichtlichen Entscheidung. Das Beweisverfahren dient lediglich der Beweissicherung und etwaigen Streitvermeidung.

Die Erholung eines Sachverständigengutachtens zu den von Antragstellerseite behaupteten Schäden kann durchaus dazu dienen, einen Rechtsstreit zu vermeiden. Insbesondere kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass bei Feststellung der Schäden durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen die Eigentümer entsprechend reagieren. Ebenso erscheint es naheliegend, dass dann, wenn der Sachverständige die vom Antragsteller behaupteten Mängel und/oder Ursachen nicht bestätigen kann, der Antragsteller von der Einleitung weiterer rechtlicher Schritte und einer etwaigen Klageerhebung absehen wird.“

Dieser Auffassung folgt das Gericht nicht. Das Vorbefassungsgebot entspricht der gesetzlichen Vorgabe in § 21 Abs. 1 WEG, wonach die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zusteht und gem. § 21 Abs. 3 WEG im Beschlusswege mit Stimmenmehrheit über Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung entschieden werden kann, soweit diese nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt sind. Wenn Schäden im Bereich des Gemeinschaftseigentums oder des Sondereigentums geltend gemacht werden, deren Ursache im Bereich des Gemeinschaftseigentums liegen können, so ist auch die Ursachenfeststellung eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung im Sinne von § 21 Abs. 1 und 3 WEG. Unter den Begriff der Verwaltung fallen alle Maßnahmen, die im Interesse der Wohnungseigentümer auf die Erhaltung, Verbesserung und normale Nutzung der Anlage gerichtet sind (T... Spielbauer, in: Spielbauer/Then, WEG, 3. Auflage 2017, § 21, Rn. 2). Dazu gehören alle Maßnahmen, die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf eine Änderung des bestehenden Zustandes abzielen oder sich als Geschäftsführung zugunsten der Wohnungseigentümer in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum darstellen (BGH, Urteil vom 11.12.1991 – V ZR 118/91, NJW 1993, 727, Rn. 12 bei juris). Zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehört nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 WEG die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Damit die Wohnungseigentümer das ihnen zustehende Ermessen bei der Entscheidung über das „ob“ und „wie“ von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen sachgerecht ausüben können, muss stets eine ausreichende sachliche Grundlage für eine Beschlussfassung geschaffen werden, die eine Bestandsaufnahme über Schadensumfang, Ursachen und Eilbedürftigkeit voraussetzt (vgl. Merle, in: Bärmann, WEG, 13. Auflage 2015, § 21, Rn. 112 a; auch BayObLG, Beschluss vom 13.08.1998 – 2Z BR 97/98, NZM 1999, 280: „Zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehört es, daß vor einer größeren Instandsetzungsmaßnahme grundsätzlich der Schadensumfang und die Sanierungsbedürftigkeit festgestellt sowie mehrere Kostenangebote eingeholt werden.“). Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens ist die Feststellung eines Schadens, seines Umfangs, seiner Ursachen und damit der Sanierungsbedürftigkeit. Schon deshalb folgt das Gericht vorliegend nicht der Auffassung, die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens sei keine Maßnahme der Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums (LG München I, Beschluss vom 18.07.2016 – 1 T 7429/16 WEG, ZMR 2016, 908). Dagegen spricht ferner, dass die schuldhafte Verzögerung einer Beschlussfassung oder deren schuldhaftes Unterbleiben zu Schadensersatzansprüchen gegen diejenigen Wohnungseigentümer, die ihre Pflicht zur Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verwaltung verletzt haben, in Betracht kommen (vgl. Merle, in: Bärmann, WEG, 13. Auflage 2015, § 21, Rn. 56 m.w.N.). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn Wohnungseigentümer entgegen einem entsprechenden Antrag an der Feststellung von Schadensursachen, die im Gemeinschaftseigentum liegen können, nicht mitwirken. Insoweit korrespondiert die Freiheit der Wohnungseigentümer, im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens über das „Ob“ und „Wie“ von Maßnahmen der Instandhaltung oder Instandsetzung und der den entsprechenden Vorbereitungshandlungen mitzuwirken, mit ihrer gesetzlich statuierten Verpflichtung zur Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Verwaltung gem. § 21 Abs. 4 WEG. Vor diesem Hintergrund folgt das Gericht auch der im weiteren Beschluss des LG München vom 25.07.2016 – 1 T 10029/16 dargelegten Auffassung, ein selbständiges Beweisverfahren führe nicht zu einer die Entscheidungsautonomie der Eigentümer übergehenden gerichtlichen Entscheidung (BeckRS 2016, 14244), nicht.

Demgegenüber hat die 36. Kammer des Landgerichts München I in einem Beschluss vom 17.11.2015 – 36 T 15903/15 (nicht veröffentlicht) ausgeführt:

„Soweit es um die Mitwirkung der übrigen Eigentümer an einer ordnungsgemäßen Verwaltung geht, muss sich ein Kläger/Antragsteller, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, vor der Anrufung des Gerichts um die Beschlussfassung in der Versammlung bemühen, weil sonst einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde (BGH, NJW 2010, 2129 ff.). Auch nach hiesiger Auffassung gilt dies nicht für Maßnahmen der Instandsetzung selbst, sondern ebenfalls für vorbereitende Maßnahmen, wie hier, wo es zunächst um die Ermittlung der Schadensursache und damit eines etwaigen Instandsetzungsbedarfes geht. Schon im Hinblick auf den der Gemeinschaft zustehenden Spielraum, wie er z.B. die Person des Sachverständigen sowie die Art seines Vorgehens betrifft, und die mit einem Beweissicherungsverfahren verbundenen, oft erheblichen Kosten – die nicht nur die Sachverständigenkosten, sondern auch Gerichts- und Anwaltsgebühren umfassen und durch eine positive Beschlussfassung vermieden werden können –, wird man der Gemeinschaft Gelegenheit geben müssen, sich mit der Thematik der Mängel der Außenfassade, die zudem sämtliche Eigentümer betrifft, zu befassen haben.“

Dieser Auffassung tritt das Gericht aus den genannten Argumenten bei. Es würde nach Auffassung des Gerichts das Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer als Ausfluss ihrer Privatautonomie aushöhlen, wenn einzelne Wohnungseigentümer im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens jederzeit etwaigen Instandsetzungsbedarf von Gemeinschaftseigentum gerichtlich feststellen lassen könnten, ohne vorher den übrigen Wohnungseigentümern durch Befassung der Eigentümerversammlung mit einem entsprechenden Beschlussantrag überhaupt Gelegenheit zu geben, sich darüber Gedanken zu machen und einen Beschluss im Sinne aller Wohnungseigentümer über Art, Umfang und Konditionen einer Schadensfeststellung zu fassen. Ein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO ist daher ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung hier nicht gegeben (so bereits AG München, Beschluss vom 31.01.2017 – 481 H 21666/16 WEG, ZMR 2017, 341; ebenso Elzer, in: BeckOG WEG, 29. Ed. (Stand: 01.12.2016), § 43 Rn. 259 d m.w.N.; Rüscher, jurisPR-MietR 25/2016 Anm. 3 mit umf. Lit.-Nachw.; a.A. Klimesch, IMR 2016, 265; Bub/Bernhard, FD-MietR 2016, 380820).

Im vorliegenden Fall tritt der Grund für den Grundsatz, zunächst die Eigentümerversammlung mit der Behandlung etwaiger Schäden am Gemeinschaftseigentum zu befassen, besonders offenkundig zu Tage. Der Antragsteller hat an Stelle der übrigen Eigentümer der WEG sogleich das Gericht angerufen, weil er an einer Rotbuche auf dem Grundstück der WEG zwei Astwunden bemerkt hat und befürchtet, dass Äste herabfallen könnten bzw. die Statik des Baumes gefährdet sein könnte. Wenn ein Baum erkrankt und deshalb Maßnahmen, wie eine Fällung, ein Rückschnitt oder eine anderweitige Behandlung des Baumes veranlasst sind, so handelt sich dabei um einen alltäglichen Fall der Instandhaltung von Gemeinschaftseigentum. Sich um derartige Dinge zu kümmern, ist nicht nur Aufgabe der Eigentümer nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, sondern normaler Alltag für jeden Garteneigentümer und jede Wohnungseigentümergemeinschaft. Wäre es zulässig, dass in jedem solchen Fall ein Wohnungseigentümer in einem gerichtlichen Verfahren ein Sachverständigengutachten einholen lässt, ohne dass die Gemeinschaft der Eigentümer überhaupt die Möglichkeit hatte, die Sache zu überprüfen und ggf. ihrer Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG ganz regulär durch einen Beschluss auf einer Eigentümerversammlung nachzukommen, so wäre ersichtlich nicht dem Sinn und Zweck des § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO gedient, Rechtsstreite zu vermeiden. Vielmehr würde dies zahllose Gerichtsverfahren in Fällen alltäglicher Instandhaltung und Instandsetzung, die von Wohnungseigentümergemeinschaften in aller Regel problemlos und ohne Einschaltung eines Gerichts gelöst werden, gerade erst ermöglichen. Dies gilt selbstverständlich nur für den hier vorliegenden Fall, dass ein Versuch, die Gemeinschaft der Eigentümer im Rahmen der Eigentümerversammlung mit einer alltäglichen Instandsetzungsfrage zu befassen, nicht einmal unternommen wurde. Die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts nach erfolgloser Vorbefassung der Eigentümerversammlung bleibt hiervon unberührt.

Ein Fall der besonderen Eilbedürftigkeit, in dem die vorherige Durchführung einer – ggf. außerordentlichen – Eigentümerversammlung nicht zumutbar erscheint, ist ersichtlich nicht gegeben. Ebenso nicht, dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre, weil mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird. Vorliegend wurde die Eigentümerversammlung mit dem Wunsch des Antragstellers nach Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens noch nicht befasst. Dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens fehlt daher das Rechtsschutzbedürfnis.

II.

Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2 war der Antrag darüber hinaus als unbegründet abzuweisen. Die Antragsgegnerin zu 2 als teilrechtsfähiger Verband ist nicht passivlegitimiert, richtiger Anspruchsgegner für den Primäranspruch (§ 21 Abs. 1, 3, 5 Nr. 2 WEG) wie auch für die Sekundäranspruche wegen unterbliebener Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen sind die Wohnungseigentümer, die schuldhaft entweder untätig geblieben sind oder nicht für die erforderliche Maßnahme gestimmt beziehungsweise sich enthalten haben (BGH, Urteil vom 17.10.2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 = ZWE 2015, 88).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 49 a Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Das Gericht schätzt das Interesse aller Parteien des Rechtsstreits auf die Feststellung, ob eine Rotbuche die klägerseits behaupteten Schäden aufweist und welche Maßnahmen ggf. zur Schadensbehebung erforderlich sind, auf maximal 3.000,00 €. Gem. § 49 a Abs. 1 S. 1 GKG sind 50 % dieses Betrages als Streitwert anzusetzen.