Anforderungen an die Stellenausschreibung im Arbeitsrecht
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Eine Stellenausschreibung liegt im Arbeitsrecht vor, wenn der Arbeitgeber öffentlich mitteilt, dass er die Absicht der Begründung eines Arbeitsverhältnisses hat. Auch mündliche Bekundungen an einen größeren Adressatenkreis im Zusammenhang mit einem Stellenbesetzungsverfahren sind als Stellenausschreibungen zu werten.
1. Diskriminierungsverbot
Nach § 11 AGG sind u. a. bei der Stellenausschreibung geschlechtsbezogene Benachteiligungen verboten. Knüpft eine Stellenausschreibung an eines der geschützten Merkmale an, wird dadurch die betroffene Person unmittelbar benachteiligt. Unerheblich ist, ob die Stellenausschreibung durch das Unternehmen selbst oder von Dritten, z. B. einer Personalberatungsagentur im Auftrag des Unternehmens, durchgeführt wird. Keine Stellenausschreibung liegt bei einer individuellen Aufforderung an einen Bewerber vor, sich zu bewerben.
Eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung muss grundsätzlich merkmals-, alters- und geschlechtsneutral formuliert sein.
a) Geschlechtsneutrale Ausschreibung
Seit der Änderung des Personenstandsgesetzes in 2019 kann im Geburtenregister neben „männlich“ und „weiblich“ auch die Bezeichnung „divers“ für intersexuelle Menschen eingetragen werden. Deshalb wird eine geschlechtsneutrale Ausschreibung mit dem Kürzel „m/w/d“ ergänzt. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein bestimmtes Geschlecht eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn das also einen zentralen Bestandteil des Anforderungsprofils für den bestimmten Arbeitsplatz bildet. Dann liegt nach § 8 AGG eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen vor. Eine unverzichtbare Voraussetzung für den Arbeitsplatz ist ein Geschlecht dann, wenn die vertragsmäßige Leistung durch das andere Geschlecht nicht oder nur untauglich erbracht werden könnte. Auch die Notwendigkeit des Tragens schwerer Lasten oder ähnliche Anforderungen genügen aber als Rechtfertigung noch nicht.
Eine Formulierung in der Stellenausschreibung, dass bevorzugt Frauen eingestellt oder befördert werden, benachteiligt grundsätzlich das andere (männliche) Geschlecht. Eine vergleichbare Wirkung hat es auch, wenn das Unternehmen bekannt gibt, dass es seinen Managern entsprechende Ziele vorgegeben hat.
Als zulässige Ausnahme werden die bestehenden Gleichstellungsgesetze der Bundesländer für den öffentlichen Dienst angesehen. Diese sehen bei gleicher Eignung und Qualifikation von Bewerbern unter Beachtung von Einzel- und Härtefallaspekten die Bevorzugung von Frauen vor. Begründet wird das mit einer Pflicht des Staates, aktiv tätig zu werden, um historisch entstandene faktische Benachteiligungen für Frauen im Berufsleben zu beseitigen.
b) Lichtbild
Die Frage, ob in der Stellenanzeige von den Bewerbern ein Lichtbild verlangt werden kann, ist umstritten. Einerseits stellt dies keine direkte Benachteiligung dar. Andererseits ist ein Lichtbild für die Vorauswahl nicht erforderlich. Weil die aus einem Lichtbild zu entnehmenden Informationen auch für das Vorliegen einer Diskriminierung sprechen können, sollte hierauf verzichtet werden.
c) Altersneutrale Ausschreibung
Grundsätzlich hat auch eine „altersneutrale“ Ausschreibung zu erfolgen, es sei denn, dass ein Rechtfertigungsgrund i. S. d. § 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Voraussetzung ist, dass sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Stellenausschreibungen, die sich auf Arbeitnehmer im ersten Berufs-/Tätigkeitsjahr beziehen, können eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters darstellen, da Arbeitnehmer mit mehreren Berufsjahren typischerweise gegenüber Arbeitnehmern im ersten Berufsjahr ein höheres Lebensalter aufweisen.
d) Schwerbehinderung
Nach § 81 Abs. 1 S. 2 SGB IX muss der Arbeitgeber bei jeder freien Stelle Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufnehmen, um sich geeignete behinderte Bewerber vermitteln zu lassen. Hierzu sind alle Arbeitgeber verpflichtet, private wie öffentliche. Unterbleibt die Einschaltung der Arbeitsagentur, kann das eine für die Vermutung der Benachteiligung eines behinderten Bewerbers sprechen.
2. Rechtsfolgen und Beweislast
Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot begründet im Arbeitsrecht keinen Beschäftigungsanspruch. Jedoch besteht ein Anspruch des abgelehnten Bewerbers auf Entschädigung (§ 15 AGG). Dieser umfasst auch einen Schmerzensgeldanspruch (§ 15 Abs. 2 AGG), dessen Höhe max. drei Bruttomonatsverdienste umfasst.
Im gerichtlichen Verfahren kommt einem abgelehnten Stellenbewerber die Umkehr der Beweislast nach § 22 AGG zugute. Dieser muss lediglich Indizien beweisen, die auf eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung durch den Arbeitgeber bei der Bewerberauswahl hindeuten. Hierzu genügen im Zweifel auch statistische Beweise oder bereits eine mittelbare Schlechterstellung. Der dem Arbeitgeber obliegende Gegenbeweis wird ihm in vielen Fällen kaum gelingen, insbesondere wenn er geschlechtsspezifisch ausgeschrieben hat und kein gesetzlicher Ausnahmefall gegeben ist. In diesem Falle liegt es nahe, anzunehmen, dass andersgeschlechtliche Bewerber bereits allein deshalb abgelehnt wurden.
Grundsätzlich hat der abgelehnte Stellenbewerber im Rahmen des Schadensersatzprozesses keinen Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitgeber, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat, und zu welchen Kriterien diese Einstellung erfolgt ist. Eine Ausnahme ist aber dann gegeben, wenn eine Auskunftsverweigerung durch den Arbeitgeber die Verwirklichung des Rechts des abgelehnten Bewerbers auf Schutz einer nach dem AGG verbotenen Benachteiligung zu beeinträchtigen droht. Eine Weigerung des Unternehmens zur Erteilung einer Auskunft kann jedoch zum Nachweis beitragen, dass der Stellenbewerber diskriminiert wurde. Ebenso kann es als Verdachtsmoment zu werten sein, wenn ein Bewerber trotz Erfüllung der geforderten Qualifikation nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.
Im Zweifel können Unternehmen also verpflichtet sein, ihre Einstellungspraxis umfassend zu erläutern. Diskriminierungsfreie Auswahlkriterien sind z. B. in objektiver Hinsicht Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen, Ausbildung und Zusatzqualifikationen oder Grad der Berufserfahrung. In jedem Falle ist eine ausdrückliche Dokumentation anzuraten, dass die unzulässigen Unterscheidungskriterien bei der Einstellung oder Ablehnung keine Rolle gespielt haben.
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Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.
(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.
Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:
- 1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen, - 2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile, - 3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand, - 4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen, - 5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt, - 6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.
Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.
(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.