Geschäftsraum-Miete: Flächenabweichung von mehr als 10 Prozent ist ein Mangel

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Mietvertrages. Die Beklagten machen widerklagend Miete geltend. Die Klägerin, die eine Schreibwarenkette betreibt, schloß am 28. August 1996 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen auf fünf Jahre befristeten Mietvertrag über Gewerberäume. § 1 des Mietvertrages enthält zum Mietobjekt u.a. folgende Vereinbarung: "…Vermieter und Mieter sind sich über die Lage und Größe der Mieträume einig. Dem Mieter werden die Räume in einer Größe von
ca. 100 qm Verkaufsfläche im Erdgeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1) ca. 20 qm Nebenflächen im ersten Obergeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1.1) zu geschäftlichen Zwecken vermietet. …" Die Mieträume sollten gemäß § 10 des Mietvertrages von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf ihre Kosten gemäß den beigefügten Grundrißzeichnungen umgebaut werden. Diese Grundrißzeichnungen waren gemäß § 12 "wichtige Bestandteile" des Vertrages. Der zunächst für den 1. Oktober 1996 vereinbarte Mietbeginn wurde wegen Verzögerung der Umbaumaßnahmen einvernehmlich auf den 15. August 1997 verschoben. Die Klägerin lehnte die Übernahme des ihr am 14. August 1997 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angebotenen Mietobjekts ab, weil dieses in verschiedenen Punkten von der Beschreibung im Mietvertrag abwich. Die Fläche des Verkaufsraums war ca. 10 % und die der Nebenräume ca. 50 % geringer. Im Verkaufsraum befanden sich über die vereinbarten zwei Säulen hinaus zwei weitere Säulen, sowie ein zusätzlicher Wandvorsprung. Darüber hinaus war der Türbereich statt vorgesehener 9 m nur 8,03 m breit. Nachdem die Klägerin die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Fristsetzung zur Übergabe des Mietobjekts im vertraglich vereinbarten Zustand aufgefordert und diese sich hierzu außerstande erklärt hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 2. September 1997 den Mietvertrag fristlos. Mit der Klage verlangt sie Ersatz angeblich entgangenen Gewinns in Höhe eines Teilbetrages von 60.000 DM, hilfsweise Ersatz der für die Vermittlung des Mietvertrages bezahlten Maklerkosten (30.240 DM) und der Kosten (27.915,70 DM), die sie für den Einbau einer Türanlage in das Mietobjekt aufgewandt hat. Weiter verlangt sie Herausgabe der als Mietsicherheit übergebe-
nen Patronatserklärung. Die Beklagten halten die fristlose Kündigung für unberechtigt und verlangen widerklagend Miete für die Zeit vom 15. August 1997 bis zum 31. Oktober 1997 Zug um Zug gegen Herausgabe der Patronatserklärung. Das Landgericht hat der Klage im Umfang des hilfsweise geltend gemachten Schadens (58.155,70 DM) und auf Herausgabe der Patronatserklärung - unter Abweisung im übrigen - stattgegeben und die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Anschlußberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der Revision, die der Senat angenommen hat, verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt im wesentlichen aus: Die Klägerin sei zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil die angebotenen Mieträume von den im Mietvertrag beschriebenen nur unerheblich abwichen.
Die "ca."-Angabe der Mietfläche im Mietvertrag stelle keine Zusicherung dar, weil sie gerade zum Ausdruck bringe, daß der Vermieter keine Gewähr für eine bestimmte Größe übernehmen wolle. Die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag seien allerdings Fehler der Mietsache. Diese Fehler seien indes nicht erheblich. Die Abweichung der m²-Zahl bezüglich des Verkaufsraums um etwa 10 % halte sich im Rahmen der zulässigen Toleranz. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargetan, daß und in welcher Weise eine um ca. 10 m² verringerte Verkaufsfläche sie an der Umsetzung ihres Verkaufskonzeptes gehindert habe. Auch die um etwa 50 % geringeren Nebenflächen stellten bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der Gesamtfläche von Verkaufs- und Nebenräumen keine erhebliche Abweichung von den vereinbarten Flächen dar. Im übrigen sei die geringe Größe der Nebenflächen bei der Besichtigung erkennbar gewesen. Auch habe sich die Klägerin, wenn sie nunmehr meine, der Nebenraum sei nicht groß genug, um Abhilfe bemühen müssen. Darüber hinaus fehle es an einer Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Beseitigung dieses Fehlers. Die geringere Türbreite von 8,03 m statt 9 m sei ebenfalls nicht erheblich. Auch durch eine Türbreite von über 8 m werde der potentielle Kundenstrom hineingesogen. Die nach dem Umbau zusätzlich zu den schon vorhandenen zwei Säulen entstandenen weiteren beiden Säulen seien bereits deshalb kein erheblicher Fehler, weil die Klägerin bereit gewesen sei, das Objekt mit zwei Säulen zu mieten und damit zu erkennen gegeben habe , daß Säulen für die beabsichtigte Nutzung nicht erheblich seien. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997, der trotz der Abweichungen eine Inneneinrichtung enthalte, zeige, daß die Klägerin die Abweichungen des angebotenen Mietobjekts von dem vertraglich vereinbarten als unwesentlich angesehen habe. Es sei deshalb mit dem sachverständigen Diplompsychologen S. festzustellen, daß die Klägerin die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres habe kompensieren können.
Selbst wenn die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag einen erheblichen Fehler des Mietobjekts begründeten, sei ein Kündigungsrecht der Klägerin entfallen, weil sie sich nachträglich mit den Abweichungen dadurch einverstanden erklärt habe, daß sie den Auftrag zum Einbau der Türanlage erteilt habe und diese auch habe einbauen lassen. Dadurch habe sie zum Ausdruck gebracht, daß sie die gesamten Räumlichkeiten in dem bis dahin erkennbaren Zustand insgesamt für gebrauchstauglich gehalten habe. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997 bringe zum Ausdruck, daß sie mit der Anmietung der vorhandenen Räumlichkeiten einverstanden gewesen sei. Da die Klägerin somit kein Recht zur fristlosen Kündigung gehabt habe, sei die Schadensersatzklage unbegründet und die auf Mietzahlung gerichtete Widerklage begründet.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung nicht begründet, soweit es die Fehler des Mietobjekts auch in ihrer Gesamtheit als unerheblich angesehen habe (Verstoß gegen § 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat zunächst die Fehler im einzelnen bewertet und sodann in einer Gesamtbetrachtung angenommen, daß diese Fehler auch zusammen zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung führen. Darin liegt eine hinreichende Begründung.
2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen ist die Auslegung des Berufungsgerichts, die "ca."-Angaben zur Mietfläche enthielten keine Zusicherung einer Eigenschaft des Mietobjekts. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, daß eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, daß sie für diese unbedingt einstehen will (BGH Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89 - NJW 1991, 912). Eine solche Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ist den Angaben zur Mietfläche im Mietvertrag nicht zu entnehmen. 3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die unstreitigen Abweichungen der angebotenen Mieträume von den Grundrißplänen Fehler der Mietsache seien. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß ein Fehler der Mietsache vorliegt, wenn deren tatsächlicher Zustand (Istbeschaffenheit) von dem vertraglich vereinbarten (Sollbeschaffenheit ) abweicht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715; zum Werkmangel BGH Urteil vom 21. September 2004 - X ZR 244/01 - BauR 2004, 1941, 1942; Blank/Börstinghaus Miete § 537 Rdn. 3). Durch die Beschreibung der Mieträume in § 1 des Mietvertrages und die als wesentliche Bestandteile diesem beigefügten Grundrißpläne haben die Vertragsparteien eine verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich Größe, Raumgestaltung und Zuschnitt getroffen und damit die geschuldete Leistung festgelegt (vgl. Kraemer NZM 1999, 156, 160; ders. NZM 2000, 1121). 4. Das Berufungsgericht ist aber zu Unrecht davon ausgegangen, daß diese Fehler die Tauglichkeit der Mieträume zum vertragsgemäßen Gebrauch nur unerheblich beeinträchtigt hätten, die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen sei und sie somit keinen Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn oder nutzlose Aufwendungen habe.

a) Nach § 542 Abs. 1 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) hat der Mieter ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird. Das ist u.a. dann der Fall, wenn ihm die Mietsache nicht im vertraglich vereinbarten Zustand, sondern mit einem Fehler behaftet angeboten wird. Die Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs ist nach § 542 Abs. 2 BGB a.F. aber nur zulässig, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht unerheblich ist oder - bei deren Unerheblichkeit - wenn sie durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt wird. Die Beschränkung des Kündigungsrechts soll seinen Mißbrauch verhindern (vgl. Mot.Bd. II, 420; Staudinger/Emmerich 13. Aufl. § 542 Rdn. 19; Schmidt-Futterer /Eisenschmid, Mietrecht 7. Aufl. § 542 Rdn. 15, 16; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 147). Dem Mieter soll es verwehrt sein, wegen Bagatellbeeinträchtigungen zu kündigen. Daran sind die Anforderungen zu messen, die an die Erheblichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung zu stellen sind. Ob die Beeinträchtigung erheblich ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Parteien über die individuelle Beschaffenheit des Mietobjekts (zur Mietfläche: BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - NJW 2004, 1947, 1948; Kraemer NZM 2000, 1121, 1122; ders. NZM 1999, aaO). Es ist also nicht darauf abzustellen, ob das angebotene Mietobjekt für gewerbliche Zwecke der vereinbarten Art generell geeignet ist (OLG Karlsruhe NZM 2002, 218). Auch wenn die angebotenen Räume trotz geringerer Größe und ungünstigeren Zuschnitts den beabsichtigten Geschäftsbetrieb an sich ermöglichen würden und Ecken und Säulen durch geschickte Gestaltung der Einrichtung verdeckt werden könnten, bleibt es bei der Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs durch das Abweichen des tatsächlichen von dem vertraglich geschuldeten Zustand. Der Mieter, der in einem Grundrißplan festgelegte Räume mietet, muß sich nicht darauf verweisen lassen, er könne Abweichungen in Zuschnitt und
Größe durch eine geschickte Einrichtung kompensieren. Damit würde der Mieter gezwungen, seine Einrichtung den Mängeln der Mietsache anzupassen. Im übrigen kann eine geschickte Einrichtung keine fehlende Fläche ersetzen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Mieter tatsächlich in seinem Gebrauch beeinträchtigt ist (BGH Urteil vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85 - NJW 1987, 432; Kraemer NZM 1999 aaO). Auch wenn er die Mieträume überhaupt nicht oder nicht in der vorgesehenen Weise oder nur teilweise nutzen kann oder will, bleibt bei Abweichung des tatsächlichen von dem vereinbarten Zustand der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache eingeschränkt.
b) Das hat das Berufungsgericht bei seiner Bewertung, die Fehler führten nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs , verkannt. Es hat darauf abgestellt, daß eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzungsabsichten der Klägerin nicht anzunehmen sei, weil die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres kompensierbar gewesen wären. Damit hat das Berufungsgericht nicht an die Beschaffenheit des Mietobjekts gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, sondern an die Geeignetheit der Räume zum Betrieb eines Geschäfts an sich angeknüpft. Auf Letzteres kommt es jedoch für die Beurteilung der Beeinträchtigung der vertraglich vereinbarten Gebrauchstauglichkeit nicht an.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die festgestellten Abweichungen die Gebrauchstauglichkeit nur unerheblich beeinträchtigen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Für den Anspruch des Wohnraummieters auf Minderung wegen tatsächlich geringerer Wohnfläche als vertraglich vereinbart hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß ein abweichendes Flächenmaß die Tauglichkeit der
Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) dann erheblich mindert, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (BGH Urteile vom 24. März 2004 aaO; vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - NZM 2004, 456; für Gewerberäume : OLG Karlsruhe aaO; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2005, 299). Diese im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit gezogene Grenze von 10 % legt der VIII. Zivilsenat auch dann zugrunde, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag nur mit "ca." angegeben ist (BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - aaO). Zur Begründung verweist er darauf, daß bei einem erheblichen Flächendefizit bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit spreche, die der Mieter nicht gesondert belegen müsse. Im übrigen sei die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Räume. Diese Gründe gelten auch für das gewerbliche Mietrecht. Bei der Anmietung von Geschäftsräumen spielen wirtschaftliche Gesichtspunkte eine entscheidende Rolle. Der Gewerberaummieter , der Räume anmietet, um in ihnen Gewinn zu erzielen, wird, um konkurrenzfähig zu sein, mit besonderer Aufmerksamkeit darauf achten, daß er keine höhere als die ortsübliche Miete zahlt. Da sich die Miete gerade bei Geschäftsräumen in der Regel nach der Betriebsfläche richtet, kommt deren Größe für den Nutzwert wesentliche Bedeutung zu. Deshalb sind die vom VIII. Zivilsenat in seinen Urteilen vom 24. März 2004 (aaO) für den Fall von Minderflächen bei der Vermietung von Wohnungen aufgestellten Grundsätze auch auf Geschäftsraummietverträge anzuwenden (so auch bereits OLG Düsseldorf aaO; Schul/Wichert ZMR 2002, 633, 638). Diese für die Minderung aufgestellten Grundsätze können auch für die Kündigung gemäß § 542 BGB a.F. herangezogen werden. Denn in beiden Fällen kommt es auf die Wesentlichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung an.
Ob allerdings auch ein Mieter, der die Räume ohne Beanstandung übernommen und benutzt hat und später Kenntnis von der geringeren Mietfläche erlangt hat, wegen einer wesentlichen Gebrauchsbeeinträchtigung noch kündigen oder lediglich Mietminderung verlangen kann ist zweifelhaft, kann hier aber offen bleiben (Scheffler NZM 2003, 17, 19; Kraemer NZM 1999 aaO; Schul/ Wichert aaO). Denn die Klägerin hat bereits die Übernahme der Räume wegen der Fehler abgelehnt. Danach begründen im vorliegenden Fall bereits die Flächenabweichungen von ca. 10 % der Verkaufs- und ca. 50 % der Nebenfläche eine zur Kündigung berechtigende erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung. Die geringere Fläche der Nebenräume ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin diese bei der Besichtigung habe erkennen können. Die Revision beanstandet zu Recht, daß diese Bewertung des Berufungsgerichts im Widerspruch zu dessen Annahme steht, daß die Klägerin bei Mietvertragsschluß die unstreitigen Fehler deshalb nicht kennen konnte, weil die Räumlichkeiten erst noch umgebaut werden sollten. Soweit das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Frist zur Beseitigung dieses Mangels eingeräumt, übersieht es, daß die Klägerin diese unter ausdrücklicher Benennung der einzelnen Abweichungen erfolglos unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hat. bb) Schließlich ist die Wertung des Berufungsgerichts, vier Säulen stellten keine Beeinträchtigung dar, weil schon zwei Säulen bei der Anmietung geplant gewesen seien und die Klägerin dagegen keine Einwendungen erhoben habe, nicht nachvollziehbar. Auf einer geringen Verkaufsfläche von ca. 90 m²
beeinträchtigen zwei zusätzliche Säulen die Nutzbarkeit und Übersichtlichkeit nicht unerheblich. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die geringere Türbreite werde durch mehr Regalfläche kompensiert, ist unverständlich. Es ist schon nicht ersichtlich, daß die geringere Türbreite zu einer größeren Regalfläche geführt hat, da insgesamt der Verkaufsraum um ca. 10 m² kleiner als vertraglich vereinbart ist und die geringere Türgröße auch darauf zurückzuführen sein kann. 5. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß selbst dann, wenn die Fehler der Mietsache erheblich seien, ein Kündigungsrecht der Klägerin gemäß §§ 539, 460, 464 BGB a. F. entfallen sei, weil die Klägerin Kenntnis von diesen Mängeln gehabt bzw. sich nachträglich mit ihnen ohne Vorbehalt einverstanden erklärt habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht schließt an anderer Stelle selbst eine Kenntnis der Klägerin von den Mängeln im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus, weil die Mieträume nach Auszug des Vormieters erst noch umgebaut werden sollten. Angesichts dieses Widerspruchs kann schon nicht von einer Kenntnis der Fehler ausgegangen werden.
b) Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nachträglich mit den Abweichungen einverstanden erklärt, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht schließt daraus, daß die Klägerin den Einbau der teuren Türanlage und die Erstellung eines hausinternen Einrichtungsplans veranlasst hat, auf eine gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung, daß sie das Mietobjekt mit seinen Abweichungen annehme. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine sol-
che Zustimmung selbst dann vorliege, wenn die Klägerin die tatsächlich vorhandenen Maße nicht überprüft habe. Damit verkennt das Berufungsgericht, daß die Klägerin ohne Kenntnis von den abweichenden Maßen schon keine Zustimmung hierzu erteilen konnte. Die Klägerin war auch nicht zur Überprüfung der Größe und Gestaltung der Räume verpflichtet. Denn sie konnte davon ausgehen, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt und die Mieträume wie vereinbart zur Verfügung stellt. Erst recht kann in dem geschilderten Verhalten der Klägerin keine vorbehaltlose Annahme des Mietgegenstands gesehen werden. Die Klägerin hat vielmehr bei dem Übergabetermin am 14. August 1997 die Übernahme des Mietobjekts wegen der Abweichungen von dem vertraglich vereinbarten Zustand ausdrücklich abgelehnt. 6. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Es ist deshalb aufzuheben. Da das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig keine Feststellungen zu den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen getroffen hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann. 7. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß sich Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht nach den mietrechtlichen Gewährleistungsregeln , sondern nach den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstö-
rungen richten, da die Mietsache noch nicht übergeben worden ist (BGHZ 136, 102, 107; 85, 267, 270; Senatsbeschluß vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635).
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