Aktuelle Gesetzgebung: Die Neuerungen bei der Vergabe- und Vertragsordnung (VOB/B)

Vorgaben der EU haben eine Überarbeitung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) notwendig gemacht. Das Resultat liegt nun vor. Die neue VOB/B ist zwischenzeitlich im Bundesanzeiger veröffentlicht worden und damit in Kraft getreten (BAnz, Nummer 196 vom 18.10.2006, 6738).

Nachfolgend stellen wir Ihnen die Neuerungen vor, die sich in der VOB/B ergeben.

1. Kündigung bei Insolvenz

Das Kündigungsrecht des Auftraggebers bei einer Insolvenz des Auftragnehmers wird erweitert (§ 8 Nummer 2 Absatz 1 VOB/B).
Der AG darf den Vertrag kündigen, wenn der Insolvenzantrag

• vom Auftragnehmer selbst,
• vom Auftraggeber (neu) oder
• von einem anderen Gläubiger des Auftragnehmers gestellt wurde (neu).

Wichtig: Wenn Sie selbst Auftraggeber eines Auftragnehmers sind, der Insolvenzantrag gestellt hat, sind Sie gut beraten, den Vertrag trotz der Änderung in der VOB/B nicht leichtfertig oder voreilig zu kündigen. Lassen Sie sich anwaltlich beraten. Die Rechtsprechung setzt sehr hohe Anforderungen an die Voraussetzungen der Kündigung. Außerdem stellen sich im Zusammenhang mit der Kündigung so viele Fragen (zum Beispiel Zulässigkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen und/oder Fragen der Fremdvergabe der noch nicht durchgeführten oder mangelbehafteten Arbeiten), dass Sie das nur mit Hilfe eines Anwalts bewältigen können.

2. Allgemeine Verjährungsfrist

Geändert worden ist die Regelung zur allgemeinen Verjährungsfrist für Mängel in § 13 Nummer 4 Absatz 1 Satz 1 VOB/B. Die Vorschrift bestimmte bisher, dass Mängel an „Arbeiten an einem Grundstück“ in zwei Jahren verjähren. Diese Formulierung ist jetzt durch „... andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht ...“ ersetzt worden.

Das führt zu einigen Unsicherheiten. Obwohl mit der Neufassung der Vorschrift nach Auskunft des Bundesbauministeriums keine inhaltliche Änderung, vor allem keine Änderung der Verjährungsfrist eintreten soll, sieht das in der Praxis wohl anders aus. „Andere Werke“ im Sinne des neuen § 13 Nummer 4 Absatz 1 Satz 1 VOB/B 2006 umfasst nämlich unter anderem auch unbewegliche Sachen wie Erdarbeiten. Diese würden danach nun bereits nach zwei Jahren verjähren und nicht erst nach der gesetzlichen Regelverjährung von drei Jahren (§ 634a Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 195 BGB). Daneben gelten folgende Verjährungsfristen:

• Mängel an Grundstücksarbeiten verjähren weiterhin in zwei Jahren (wie bei § 634a Absatz 1 Nummer 1 BGB).
• Mängel an Bauwerken verjähren in vier Jahren (bei BGB-Verträgen sind es fünf Jahre – § 634a Absatz 1 Nummer 2 BGB).
• Landschaftsbauarbeiten im Sinne der DIN 18320 unterliegen weiterhin der zweijährigen Verjährungsfrist.

Unser Tipp: Da nach wie vor unterschiedliche Verjährungsfristen bei VOB- bzw. BGB-Verträgen gelten, sollten Sie im Zweifelsfall immer prüfen,

• ob überhaupt wirksam ein VOB-Vertrag mit den Verjährungsregelungen des § 13 VOB/B vereinbart worden ist (wenn nicht, gelten entweder die vertraglich vereinbarten Fristen oder die Verjährungsregeln des BGB) und ob
• nicht selbst in wirksamen VOB-Verträgen längere Verjährungsfristen gelten (zum Beispiel durch Bezugnahme auf die Verjährungsvorschriften des BGB).

3. Verjährungsfrist bei maschinellen und elektrischen Anlagen

§ 13 Nummer 4 Absatz 2 VOB/B stellt klar, dass sich die Verjährungsfrist für Mängel an maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, von vier Jahren auf zwei Jahre verkürzt, wenn der Auftraggeber mit dem Auftragnehmer für die Dauer der Verjährungsfrist keinen Wartungsvertrag abschließt.

4. Zahlungspläne für Abschlagszahlungen

§ 16 Nummer 1 Absatz 1 Satz 1 VOB/B erklärt es nun ausdrücklich für zulässig, mit dem Auftraggeber feste Zeitpunkte zu vereinbaren, zu denen er Abschlagszahlungen leisten muss.

5. Einwände gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung

Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen. Mit dieser Ergänzung in § 16 Nummer 3 Absatz 1 VOB/B wurde die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umgesetzt.

Wichtig: Die Ergänzung in § 16 VOB/B sagt nur aus, dass der Auftraggeber binnen zwei Monaten die Prüffähigkeit der Schlussrechnung monieren muss, wenn er diese bezweifelt. Tut er das nicht, gilt die Rechnung als prüffähig. Der Auftraggeber kann dann aber immer noch die rechnerische Richtigkeit der Rechnung (Höhe der Rechnung bzw. einzelner Positionen) in Zweifel ziehen.

Hinweis: Für den Auftragnehmer ist es wichtig, den Zugang der Rechnung beim Auftraggeber (oder den späteren Zahlungstermin, den er dem Auftraggeber individuell zugesteht) als üblichen Fälligkeitstermin intern zu vermerken. Hierfür sprechen zwei Gründe:

• Der Schuldner kann erst in Verzug geraten, wenn die Rechnung fällig geworden ist. Vorherige Mahnungen sind unwirksam und beeinträchtigen das Geschäftsklima zum Kunden.

• Das Gesetz knüpft den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist unter anderem an die Fälligkeit (§ 199 BGB). Falsch wäre es also, die Fälligkeit der Schlussrechnung erst nach oder bei Ablauf der Zwei-Monats-Frist anzusetzen und danach den Lauf der Verjährung zu berechnen. Das kann gerade bei Rechnungen, die am Jahresende gestellt werden, zu bösen Überraschungen führen (verjährte Forderungen!).

Die zwei Monate, die der Auftraggeber Zeit hat, um zu prüfen, ob die Rechnung prüffähig ist, haben mit der Fälligkeit der Rechnung erst einmal nichts zu tun. Nur wenn der Auftraggeber innerhalb der Zwei-Monats-Frist die fehlende Prüfbarkeit moniert, hat das Folgen für die konkrete Rechnung. Sie ist dann auch nicht fällig. Eine nicht fällige Rechnung kann aber auch nicht verjähren. Außerdem kann sie durch eine neue prüfbare Rechnung ersetzt werden.

6. Frist für Begründung des Vorbehalts gegen Schlusszahlung

Bestehen Vorbehalte gegen die Schlusszahlung des Auftraggebers, muss der Auftragnehmer diese innerhalb von 24 Werktagen geltend machen. Dies regelt § 16 Nummer 3 Absatz 5 Satz 1 VOB/B. Der neue Satz 2 stellt nun klar, dass dieser Vorbehalt hinfällig wird, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen – beginnend am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage –

• eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen einreicht oder

• den Vorbehalt zumindest eingehend begründet.

Im Klartext: Der Auftragnehmer darf sich also nicht darauf beschränken, beim Auftraggeber zu monieren, dass seine Schlusszahlung nicht alle Forderungen abdeckt. Er muss vielmehr Zusätzliches leisten.

Unser Tipp: Sowohl bei den Vorbehaltserklärungen als auch bei allen anderen einseitigen Erklärungen (zum Beispiel Übergabe von Unterlagen, Rechnungen, Mahnungen, Kündigungen, Bedenken- oder Behinderungsanzeigen, Nachtragsforderungen) sollte der Auftragnehmer stets bedenken, dass er die Beweislast dafür trägt, dass er diese Erklärungen abgegeben hat, wann das der Fall war und welchen Inhalt diese hatten. Er muss nachweisen können, dass und welche Erklärung beim Vertragspartner angekommen ist. Ein Absendenachweis (zum Beispiel Faxbericht) reicht nicht! Gleiches gilt für E-Mails oder Telefonate, die nur zwischen den Vertragspartnern stattgefunden haben. Sicherer sind der Zugang gegen Empfangsbekenntnis bzw. Quittung oder Bestätigungsschreiben, Zustellungen per Boten, Einschreiben/Rückschein, Gerichtsvollzieher.

Auch wenn es lästig erscheint, sollte der Auftragnehmer auf der Baustelle Erklärungen/Bedenken/Nachtragsforderungen kurz schriftlich formulieren und sich den Empfang vom Bauherrn quittieren lassen. Soll die Erklärung gegenüber dem Bauleiter, Projektleiter oder Architekten auf der Baustelle abgegeben werden (häufigster Praxisfall), muss vorher geklärt werden, ob diese zum Empfang solcher Erklärungen durch den Bauherrn bevollmächtigt sind. Letzteres könnte zum Beispiel bereits im Bauvertrag konkret verankert werden, indem dort die jeweils Bevollmächtigten ausdrücklich benannt werden.

7. Einstellung der Arbeiten bei Zahlungsverzug des Auftraggebers

Zahlt der Auftraggeber nicht, obwohl die Rechnung fällig ist und der Auftragnehmer ihn zur Zahlung aufgefordert und ihm eine Nachfrist gesetzt hat, dürfen die Arbeiten eingestellt werden (§ 16 Nummer 5 Absatz 5 VOB/B). Es bedarf hierfür keiner doppelten Fristsetzung. Der Auftragnehmer muss dem Auftraggeber nur einmal eine Nachfrist setzen. Voraussetzung bleibt aber weiterhin, dass ein entsprechender Bautenstand nachgewiesen wird.

Hinweis: Denkbar ist es jetzt aber, einen bestimmten Bautenstand (zum Beispiel Rohbau) oder auch monatliche Zahlungen zu vereinbaren, die sich am konkreten Baufortschritt bemessen.

8. Einrichtung eines Sperrkontos

In der Praxis wird ein „Sperrkonto“ nach § 16 Nummer 5 VOB/B häufig ausschließlich vom Auftraggeber eröffnet. Es wird lediglich im Innenverhältnis geregelt, dass ein Zugriff nur gemeinsam mit dem Auftragnehmer möglich ist. Wird der Auftraggeber insolvent, kann das dazu führen, dass das Konto in die Insolvenzmasse fällt, und der Auftragnehmer das Geld auf dem Sperrkonto nie wieder sieht. Aus diesem Grund wurde in § 16 Nummer 5 VOB/B der Begriff „Und-Konto“ eingefügt.

Damit ist endgültig geklärt, dass beide (Auftraggeber und -nehmer) bei vereinbartem Sicherheitseinbehalt über das Sperrkonto nur gemeinsam verfügen dürfen. Das Sperrkonto muss ein „Und-Konto“ im bankrechtlichen Sinne sein. Nur ein solches Konto, das von Auftraggeber und -nehmer gemeinsam eröffnet worden ist, ist insolvenzfest.

Weiter gilt aber auch eindeutig: Behält der Auftraggeber zur Sicherheit Geld ein, muss er den Betrag ebenfalls auf ein Sperrkonto einzahlen, über das er mit dem Auftragnehmer nur gemeinsam verfügen kann (§ 17 Nummer 6 Absatz 1 Satz 3 VOB/B). Das Sperrkonto muss ebenfalls ein „Und-Konto“ im bankrechtlichen Sinne sein.

Unser Tipp: Zahlt der Auftraggeber das Geld nicht innerhalb der Frist des § 17 Nummer 6 Satz 3 VOB/B auf das Sperrkonto ein (18 Tage nach Mitteilung über die Höhe des Auszahlungsbetrags) und hat ihm der Auftragnehmer nach Ablauf dieser Frist eine weitere angemessene Frist zur Einzahlung gesetzt (1 Woche genügt völlig), kann der Auftragnehmer danach die volle Auszahlung der Rechnungssumme verlangen und braucht keine Sicherheit mehr zu stellen (§ 17 Nummer 6 Absatz 3 VOB/B).

9. Höhe des Sicherheitseinbehalts in § 13b-Fällen

Teilweise hatten Auftraggeber bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts in „13b-Fällen“ fiktiv die Umsatzsteuer auf die Rechnungssumme des Auftragnehmers aufgeschlagen, hiervon den Sicherheitseinbehalt berechnet und den so errechneten – zu hohen – Betrag von dem netto an den Unternehmer gezahlten Betrag in Abzug gebracht. Dies ist in der neuen VOB 2006 für unzulässig erklärt worden. § 17 Nummer 6 Absatz 1 Satz 2 VOB 2006 stellt klar: „Sofern Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13 b UStG gestellt werden, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt.“