Oberlandesgericht München Beschluss, 02. Sept. 2015 - Verg 06/15

I.

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 23.06.2015, Az. 21. vk-3194-19/15, in Ziffer 2 dahingehend abgeändert, dass die für das Verfahren vor der Vergabekammer angefallene Gebühr zu 1/3 von der Antragstellerin und zu 2/3 von den Antragsgegnerinnen zu tragen ist.

II.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 85% und die Antragsgegnerinnen 15%.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 14.182,72 € festgesetzt.

I.

Die Antragsgegnerinnen haben bundesweit in mehreren Losen Personenbeförderungsleistungen für ihre Fördereinrichtungen ausgeschrieben. Eine europaweite Ausschreibung wurde nicht durchgeführt. In den Vergabeunterlagen erfolgte ein Hinweis, wonach sich das Verfahren zur Nachprüfung behaupteter Verstöße nach den Vorschriften der §§ 102 ff GWB richte. Zuständig sei die Vergabekammer.

Die Antragstellerin hat sich am Verfahren beteiligt und für 3 Lose Angebote abgegeben. Nachdem ihr mit Schreiben vom 08.05.2015 mitgeteilt wurde, dass ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten soll, rügte sie mit Anwaltsschreiben vom 15. und 19.05.2015 Vergabeverstöße und stellte am 20.05.2015 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Die Vergabekammer wies die Antragstellerin vor Zustellung des Nachprüfungsantrags mit Verfügung vom 21.05.2015 darauf hin, dass Zweifel bestünden, ob der Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet sei. Zeitgleich teilten die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin mit, dass den Rügen nicht abgeholfen werde. Es wurde ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, binnen 15 Kalendertagen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen.

Die Antragstellerin bestand auf Zustellung des Nachprüfungsantrags. Die anwaltlich vertretenen Antragsgegnerinnen wandten im Verfahren ein, sie seien keine öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 GWB. Nach Vorlage weiterer Unterlagen und Hinweisen der Vergabekammer nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Beschluss vom 23.06.2015, zugestellt am 24.06.2015, stellte die Vergabekammer das Verfahren ein. Der Antragstellerin wurden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle auferlegt. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle wurde für notwendig erklärt.

Ergänzend wird für den Verfahrensgang und die Gründe der Entscheidung Bezug genommen auf den Beschluss der Vergabekammer vom 23.06.2015.

Mit ihrer am 08.07.2015 eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin sowohl gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer als auch gegen die Entscheidung, die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle für notwendig zu erklären. Sie meint, die Vergabestelle müsse die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen, da die Antragsgegnerinnen den Rechtsschein gesetzt hätten, öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 GWB zu sein. Auch ohne anwaltlichen Beistand hätten die Antragsgegnerinnen einwenden können, sie seien keine öffentlichen Auftraggeber, zumal schon die Vergabekammer entsprechende Zweifel geäußert habe. Dementsprechend beantragt die Antragstellerin die Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer.

Die Antragsgegnerinnen halten die sofortige Beschwerde für unbegründet. Sie wiederholen und vertiefen ihre Argumentation, die sie bereits vor der Vergabekammer geltend gemacht haben.

II.

Die fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist zulässig. Die Kostenentscheidung sowie der Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig bzw. nicht notwendig war, sind gemäß § 116 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rn. 22 zu § 116 GWB).

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

Nach Rücknahme eines Nachprüfungsantrags entscheidet die Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen, wer die Gebühren und Auslagen für das Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen hat. Vorliegend hat die Vergabekammer das ihr eingeräumte Ermessen nicht gänzlich frei von Fehlern ausgeübt.

Zutreffend hat die Vergabekammer ausgeführt, dass sich die Kostenverteilung grundsätzlich am voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens orientiert. Dies spricht dafür, der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen, da das Nachprüfungsverfahren mangels öffentlicher Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerinnen nicht eröffnet war.

Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, von diesem Grundsatz abzuweichen und den Antragsgegner ganz oder teilweise mit Verfahrenskosten zu belasten. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Vergabekammer hat zwar eine Reihe von relevanten Umständen in ihre Ermessenentscheidung einfließen lassen. Einen wesentlichen Aspekt hat sie jedoch außer Acht gelassen, nämlich die Tatsache, dass die Antragsgegnerinnen nicht nur in ihren Vergabeunterlagen, sondern nochmals dezidiert in der Zurückweisung der Rügen der Antragstellerin den unzutreffenden Hinweis erteilt haben, die Antragstellerin könne Rechtsschutz im Verfahren vor den Vergabekammern erlangen. Es ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin den Hinweisen der Antragsgegnerinnen vertraut und trotz der zeitgleich bekannt gegebenen Bedenken der Vergabekammer an dem Nachprüfungsantrag festgehalten hat. Zum einen hängt die Auftraggebereigenschaft nach § 98 GWB bei gemeinnützigen Institutionen wie den Antragsgegnerinnen von rein internen Umständen, wie Finanzierung, Organisation und Kontrolle, ab. Diese Umstände kann die Vergabestelle am ersten und besten beurteilen, während ein externer Dritter (einschließlich der Vergabekammer) ohne genauere Kenntnis der internen Verhältnisse des Auftraggebers gerade nicht zuverlässig einschätzen kann, ob die Voraussetzungen des § 98 GWB erfüllt sind. Darüber hinaus muss und wird eine solche Institution vor der Beauftragung von Leistungen - zumal wenn es um Aufträge in Millionenhöhe geht - eigenverantwortlich prüfen, welche Rechtsvorschriften für sie gelten, insbesondere also ob sie Vergabevorschriften einzuhalten hat und welche Rechtsschutzmöglichkeiten beteiligte Bieter haben. Entschließt sich eine Vergabestelle zu dem rechtlichen Hinweis auf das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB, erweckt sie damit den Eindruck, die Voraussetzungen seien geprüft und zutreffend bejaht worden. Die Antragsgegnerinnen trifft damit die Verantwortung dafür, dass die Antragstellerin überhaupt rechtsirrig die Vergabekammer angerufen hat. Sie hat aber auch einen entscheidenden Beitrag dazu geleistet, dass die Antragstellerin an ihrem Nachprüfungsantrag festgehalten hat. Diesen wesentlichen Umstand hat die Vergabekammer ermessensfehlerhaft außer Betracht gelassen.

Berücksichtigt man andererseits die Aspekte, die gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens sprachen, erscheint sachgerecht, die Verfahrenskosten zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnerinnen in der tenorierten Weise aufzuteilen. Zu nennen sind die Bedenken der Vergabekammer, darüber hinaus die früheren Ausschreibungen der Antragsgegnerinnen mit dem ausdrücklichem Hinweis, dass sie kein öffentlicher Auftraggeber seien, sowie die fehlende europaweite Ausschreibung nach den EU-Richtlinien, wie sie ein öffentlicher Auftraggeber hätte vornehmen müssen.

Demgegenüber ist der Einwand der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin hätte ohnehin im Verfahren verloren, da sie Rügeobliegenheiten nicht eingehalten habe, nicht stichhaltig. Zum einen traf die Antragstellerin schon deshalb keine Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB, weil die Auftragsvergabe nicht den rechtlichen Anforderungen des GWB unterlag. Zum anderen würde sich dadurch auch nichts an der Tatsache ändern, dass die Vergabekammer ohne den irreführenden Hinweis der Antragsgegnerinnen gar nicht angerufen worden wäre. Für hypothetische Erwägungen zum möglichen Verfahrensausgang im Falle der Eröffnung des Rechtswegs ist damit kein Raum (vgl. auch OLG Düsseldorf vom 13.01.2014, Verg 11/13, Rn. 12: zum Einwand eines möglichen Angebotsausschlusses bei Nichterreichen des Schwellenwertes).

Wägt man die maßgeblichen Umstände gegeneinander ab, entspricht es billigem Ermessen, der Antragstellerin 1/3 und den Antragsgegnerinnen 2/3 der Verfahrenskosten vor der Vergabekammer aufzuerlegen.

2. Verpflichtung der Antragstellerin zur Übernahme der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen

Die Antragstellerin hat ungeachtet der Erwägungen gemäß Ziffer 1 die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen zu tragen, da sie den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat. Dies folgt aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB, der eine Korrektur im Rahmen von Billigkeitserwägungen verbietet (vgl. BGH vom 25.01.2012, X ZB 3/11; OLG München vom 14.06.2013, Verg 6/13). Eine Rechtsgrundlage, dem Antragsgegner bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags außergerichtliche Kosten eines Antragstellers aufzuerlegen, bieten die Kostenvorschriften des GWB nicht.

Insoweit bleibt die sofortige Beschwerde der Antragstellerin erfolglos.

3. Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts

Zu Recht hat die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerinnen für notwendig erklärt. Auch insoweit unterliegt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren.

Inwieweit für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, sich im Nachprüfungsverfahren anwaltlich vertreten zu lassen, kann nicht schematisch, sondern nur anhand einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG München vom 28.02.2011, Verg 23/10; OLG Koblenz vom 8.6.2006 - 1 Verg 4 und 5/06; OLG Celle vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10, OLG Düsseldorf vom 03.01.2011, Verg 42/10 und vom 28.01.2011, Verg 60/01). In der Regel wird bei einfachen auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen die Notwendigkeit anwaltlicher Beratung und Vertretung verneint. Geht es dagegen um nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, spricht dies tendenziell für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts.

Vorliegend war Schwerpunkt des Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob die Antragsgegnerinnen öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB sind. Die Thematik ist keineswegs einfach, sondern rechtlich und tatsächlich diffizil. Es existiert eine umfangreiche Rechtsprechung, die es zu berücksichtigen gilt. Außerdem spielen verschiedene, nicht auf den Auftrag bezogene Gesichtspunkte wie Kontrolle, Organisation und Details der Finanzierung der Institution eine Rolle. Zudem hatte das Verfahren wesentliche Bedeutung über den konkreten Fall hinaus. Wäre die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, die Antragsgegnerinnen seien öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB, müssten diese künftig bei Erreichen der Schwellenwerte europaweite Ausschreibungen durchführen, auch wären ggf. bestehende Verträge als unzulässige de-facto-Vergaben zu qualifizieren.

Zwar hatte die Vergabekammer zu Beginn des Verfahrens Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens geäußert, nachdem die Antragstellerin den Antrag nicht zurückgenommen hat, mussten die Antragsgegnerinnen jedoch im Detail sachlich und rechtlich fundiert zur Problematik Stellung nehmen. Es steht außer Zweifel, dass eine anwaltliche Vertretung bei dieser Sachlage zur sinnvollen Rechtswahrung bzw. -verteidigung notwendig war.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO analog. Die Antragstellerin obsiegt nur insoweit, als die Antragsgegnerinnen 2/3 der Gebühren der Vergabekammer übernehmen müssen. Gemessen am Streitwert entspricht dies einer Kostenquote von 15% zu 85%.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 14.182,72 €. Im Streit stand die Übernahme der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer in Höhe von 3.125 €, und die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen, die der Senat auf jeweils 5.528,86 € brutto schätzt.