Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 02. Juni 2015 - W 5 V 15.409

I.

Die Beklagte wird in Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 27. Juli 2012 verpflichtet, dem Kläger die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohnhauses mit drei Wohneinheiten gemäß Bauantrag vom 16. September 2011 BA-Nr. 1469-2011 zu erteilen.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt in diesem Verfahren die baurechtliche Genehmigung zur Errichtung eines Wohnhauses mit drei Wohneinheiten gemäß dem am 16. September 2011 bei der Beklagten eingereichten (Tektur-) Bauantrag (mit Plänen vom 22.8.2011 Bauakt BA 1469-2011). Der Streitigkeit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

1. Mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 hatte die Beklagte dem Kläger auf Grundlage des § 33 Abs. 2 BauGB die Baugenehmigung für den „Neubau eines Mehrgenerationenhauses mit drei Wohneinheiten und Tiefgarage und drei oberirdischen Stellplätzen“ auf den Grundstücken Fl.Nr. 903, 903/1 und 903/2 der Gemarkung W. (im folgenden Baugrundstück) erteilt. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des seit 9. Februar 2007 rechtsverbindlichen Bebauungsplans „2. Vereinfachte Änderung des Baulinien-Auflageplanes für das „Gebiet zwischen S.-straße, G.-weg und H.-weg“ - Z. ... - für die Grundstücke Fl.Nr. 903 und 903/1“. Die Baugenehmigung enthält eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von der Einhaltung der im (künftigen) Bebauungsplan festgesetzten Baugrenze auf der West- und Ostseite.

Im Mai 2009 stellte die Beklagte bei einer Baukontrolle fest, dass der Kläger bei der Realisierung des Bauvorhabens erheblich von den genehmigten Bauplänen abgewichen war. U. a. wiesen das Unter-, Erd- und Obergeschoss planabweichend höhere Raumhöhen auf, so dass die genehmigte Gebäudehöhe um insgesamt ca. 1,80 m überschritten wurde. Statt der genehmigten Dachform (Flach- mit Satteldach) wurde ein Walmdach errichtet. An der Südseite des Vorhabens wurde im Eingangsbereich entgegen der Baugenehmigung ein Vorbau mit Balkon im Obergeschoss erstellt. Ferner wurde das Schwimmbecken nach Nordwesten außerhalb der festgesetzten Baugrenzen verschoben und wesentlich größer als genehmigt ausgeführt. Wegen dieser Planabweichungen stellte die Beklagte die Bauarbeiten ein.

2. In der Folge reichte der Kläger mehrere Tekturbauanträge ein, welche die Beklagte jedoch als nicht genehmigungsfähig erachtete und die der Kläger daraufhin wieder zurückzog. Am 25. Mai 2010 reichte der Kläger bei der Beklagten eine weitere, als „1. Planänderung vom 25.05.2010“ bezeichnete Tekturplanung (Bauakt BA 23084-2010) ein. Der Antrag sah eine Reduzierung des im Rohbau errichteten Gebäudes vor und enthielt auch eine Darstellung der Rückbauten und Änderungen hinsichtlich der Gebäudehöhen, Ansichten, Grundrisse und Außenanlagen. Dieser Eingabeplanung stimmte der Stadtrat der Beklagten in seiner Sitzung vom 17. Juni 2010 zu.

3. Mit für sofort vollziehbar erklärter Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 verpflichtete die Beklagte den Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern, das im Rohbau erstellte Gebäude nach den eingereichten Plänen 01.1, 02.1 und 03.1 vom 25. Mai 2010 zurückzubauen. Am 25. Juni 2010 fand hierzu bei der Beklagten eine Besprechung mit dem Kläger und dessen Bevollmächtigtem statt. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, dass er mit dem Inhalt der Rückbauanordnung einverstanden sei und gleichzeitig auf die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen diesen Bescheid verzichte.

4. Ein Antrag des Klägers, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der Rückbauanordnung in den Nrn. I, II und IV auszusetzen, hatte vor dem Verwaltungsgericht Erfolg (Beschluss vom 8.12.2010 - W 5 E 10.1137). Auf die Beschwerde der Beklagten lehnte der erkennende Senat mit Beschluss vom 2. Mai 2011 Az. 9 CE 10.3104 unter Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung den Antrag ab. In der Folge nahm der Kläger daraufhin den Rückbau vor.

5. Nach Zukauf einer Teilfläche von ca. 200 m² aus dem nördlichen Nachbargrundstück (Fl.Nr. 889) nahm der Kläger seinen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung auf der Basis der Eingabeplanung vom 25. Mai 2010 zurück und beantragte zugleich, die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, wegen des Zukaufs des Nachbargrundstücks sei die Thematik Abstandsflächenüberschreitung erledigt. Das bestehende Gebäude entspreche vollumfänglich dem Bebauungsplan. Die Frage, ob die Rückbauanordnung gemäß Art. 49 BayVwVfG zu widerrufen ist, ist Gegenstand des beim Senat ebenfalls anhängigen Verfahrens Az. 9 B 13.1400.

6. Am 16. September 2011 stellte der Kläger bei der Beklagten einen weiteren (Tektur-) Bauantrag (mit Plänen vom 22.8.2011) zum Neubau eines Mehrgenerationenwohnhauses mit drei Wohneinheiten und Tiefgarage (Bauakt BA 1469-2011). Die eingereichten Pläne tragen die Unterschrift des nördlichen Grundstücksnachbarn (Fl.Nr. 889); im Hinblick auf die für das Vorhaben erforderlichen Abstandsflächen bezüglich der (ebenfalls im Eigentum des Klägers stehenden) Nachbargrundstücke Fl.Nr. 889/7 - hierbei handelt es sich um die zugekauften Teilfläche aus dem Grundstück Fl.Nr. 889 - und 903/2 legte der Kläger entsprechende Abstandsflächenübernahmeerklärungen vor.

Mit Bescheid vom 4. Mai 2012 lehnte die Beklagte diesen Bauantrag wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses ab. Der Bauantrag stelle sich letztlich als Antrag auf Genehmigung des Mehrgenerationenhauses in den Ausmaßen des bis zur Baueinstellung vom 14. Mai 2009 errichteten Gebäudes dar. Die bestandskräftige Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 gelte - wie jede andere auf Art. 76 Satz 1 BayBO gestützte Beseitigungsanordnung auch - über den Zeitpunkt des erfolgten Rückbaus hinaus weiter. Sie verbiete daher auch eine Wiedererrichtung der vorgenannten Bauteile.

7. Mit Urteil vom 27. Juli 2012 hat das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage des Klägers auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung unter Bezugnahme auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Ablehnungsbescheids abgewiesen. Der Kläger habe bezüglich der Rückbauanordnung einen wirksamen Rechtsbehelfsverzicht erklärt. Ein Anspruch auf Widerruf oder Rücknahme der Rückbauanordnung stehe ihm nicht zu. Aufgrund seines Rechtsbehelfsverzichts und der Gesamtumstände sei der Kläger so zu behandeln, wie wenn er mit der Beklagten eine beide Seiten bindende „Vereinbarung“ getroffen hätte. Die bestandskräftige Rückbauanordnung führe zum Fehlen jeden Sachbescheidungsinteresses des Klägers für Bauanträge, die über das nach der Rückbauanordnung noch Zulässige hinausgingen. Der Kläger habe sich dadurch seiner weiteren Baurechte begeben.

Nach Zulassung der Berufung (Beschluss des Senats vom 4.7.2012 - 9 ZB 12.1974) verfolgt der Kläger im Berufungsverfahren sein Begehren weiter. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, das von ihm beantragte Bauvorhaben sei baurechtlich genehmigungsfähig. Es entspreche den Vorgaben des Bebauungsplans. Aufgrund des inzwischen erfolgten Grundstückszukaufs vom Nachbargrundstück seien auch die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen eingehalten. Dies gelte auch dann, wenn das Vorhaben (wieder) mit dem ursprünglichen Walmdach versehen und dadurch 1,81 m höher werde. Von einer Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens sei das Verwaltungsgericht bereits in seiner im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidung vom 8. Dezember 2010 ausgegangen.

Ferner wendet er sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Klage fehle aufgrund der bestandskräftigen Rückbauanordnung für sein Bauvorhaben das Sachbescheidungsinteresse. Das Vorhaben sei nach den heutigen Maßstäben zu beurteilen und damit genehmigungsfähig. Jede andere Entscheidung stelle nach dem Wegfall des Schutzzwecks der Rückbauanordnung und der Unterschriftsleistung des betreffenden Nachbarn auf den Planvorlagen einen unerträglichen und von ihm nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Grundrechte dar. Sein Rechtsbehelfsverzicht stelle entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts keine beide Seiten „bindende Vereinbarung“, ähnlich einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, dar. Seine Berufung auf die tatsächlich geänderte Situation stelle auch keine Umgehung der Rückbauanordnung und des Rechtsmittelverzichts dar. Für diese „Vereinbarung“ sei wegen der inzwischen eingetretenen Änderungen die Geschäftsgrundlage weggefallen. Mit der aus freien Stücken erfolgten Unterschrift des Nachbarn unter die nunmehr zur Genehmigung gestellten Pläne sei der wesentliche Umstand, der Auslöser für die Rückbauanordnung und den Rechtsbehelfsverzicht gewesen sei, weggefallen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2012 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohnhauses mit drei Wohneinheiten gemäß Bauantrag vom 16. September 2011 Bauakt BA 1469-2011 zu erteilen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der neuerliche Bauantrag sei nichts anderes als ein Antrag auf Genehmigung des Wohnhauses, das zum Zeitpunkt der Baueinstellung am 14. Mai 2009 errichtet gewesen sei. Eine Genehmigung wäre daher nichts anderes als die Umgehung der gegenüber dem Kläger ergangenen bestandskräftigen Rückbauanordnung. Geschäftsgrundlage dieser Rückbauanordnung und des Rechtsbehelfsverzichts sei es nach dem erklärten Willen des Stadtrats gewesen, dass der Kläger sein Grundstück ausschließlich mit einem Gebäude bebauen könne, das der geänderten Planung vom 25. Mai 2010 entspreche. Dadurch sollte beiderseits der vom Kläger beantragte angeblich endgültige Zustand entsprechend fixiert und verhindert werden, dass der Stadtrat erneut mit darüber hinausgehenden Forderungen des Klägers konfrontiert werde. Genau dieses versuche der Kläger aber mit seinem verfahrensgegenständlichen Bauantrag. Ein derartiges widersprüchliches Verhalten könne nach den geltenden Rechtsgrundsätzen nicht durchdringen.

Die Beklagte tritt ferner der Auffassung des Klägers entgegen, dass infolge der Zustimmung des Nachbarn zum verfahrensgegenständlichen Bauantrag die Geschäftsgrundlage für die Rückbauanordnung weggefallen sei bzw. sich die Sach- und Rechtslage geändert habe. Das mündliche Einverständnis des Nachbarn habe zeitlich bereits weit vor der Erklärung des Rechtsbehelfsverzichts vorgelegen. Der Grundstückserwerb von diesem Nachbarn habe den ausschließlichen Zweck verfolgt, die für die Genehmigung der geänderten Planung vom 25. Mai 2010 erforderlichen Voraussetzungen herzustellen. Angesichts des Inhalts der im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Dienstbarkeit zugunsten des Verkäufers stelle dieser Grundstückserwerb im Übrigen ein reines Umgehungsgeschäft der vom Stadtrat eigentlich gewünschten Regelung dar. Nach Auffassung der Beklagten sei der seinerzeit vereinbarte Rechtsbehelfsverzicht nicht „verbraucht“, sondern entfalte weiterhin seine volle Wirkung und könne nicht durch einen neuen Bauantrag umgangen werden. Die Erklärung vom 25. Juni 2010 beinhalte über einen formellen Rechtsbehelfsverzicht durch Einigung mit der Behörde einen materiellen Anspruchsverzicht auf Erteilung genau dieser Baugenehmigung. Als Dauerverwaltungsakt gelte die Rückbauanordnung auch gegen den Rechtsnachfolger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des Hauptsache- und des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sowie der Verfahren betreffend die Rückbauanordnung (Az. 9 B 13.1400 und 9 CE 11.2554) wie auch auf die entsprechenden Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung zu Unrecht abgewiesen. Die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 und der vom Kläger insoweit erklärte Rechtsbehelfsverzicht führen nicht zum Wegfall des Sachbescheidungsinteresses an der (positiven) Verbescheidung des Bauantrags vom 16. September 2011. Dem Bauantrag stehen keine Rechtsvorschriften entgegen, die zum Prüfprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens im Sinne des Art. 59 BayBO gehören. Der Grundsatz von Treu und Glauben hindert die Erteilung der begehrten Baugenehmigung ebenfalls nicht. Die Beklagte war daher in Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2012 zu verpflichten, dem Kläger die beantragte (Tektur-) Baugenehmigung zu erteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2013 erklärten Einverständnisses der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Das Vorbringen der Beklagten, der Verzicht auf (weitere) mündliche Verhandlung habe nur für den Fall gelten sollen, dass das Gericht in gleicher Besetzung wie in der mündlichen Verhandlung entscheide, greift nicht durch.

Die Voraussetzungen, unter denen im Verwaltungsprozess eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen darf, sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt (vgl. zuletzt BVerwG, B. v. 4.6.2014 - 5 B 11/14 - juris Rn. 11 f.). Das Einverständnis nach § 101 Abs. 2 VwGO ist danach eine grundsätzlich unwiderrufliche Prozesshandlung. Mit welchem Motiv bzw. Ziel es erklärt wird, ist unerheblich. Dass seit der Einverständniserklärung der Verfahrensbeteiligten mittlerweile nahezu ein Jahr vergangen ist, steht einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ebenfalls nicht entgegen. Denn die Einverständniserklärung unterliegt keiner zeitlichen Befristung (so ausdrücklich BVerwG, B. v. 4.6.2014 - 5 B 11/14 - juris Rn. 11 m. w. N. zu einer Streitsache, bei der zwischen der Abgabe der Einverständniserklärung und der gerichtlichen Entscheidung ein Zeitraum von zwei Jahren lag). Auch aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Mai 1989, auf welche die Beklagte insoweit verweist, ergibt sich nichts, was einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren entgegenstehen würde (vgl. BVerwG, B. v. 17.5.1989 - 4 CB 6/89 - juris Rn. 7 ff.). Ein nach Übergang ins schriftliche Verfahren erfolgter Wechsel in der Besetzung der Richterbank stellt auch keine Änderung der Prozesslage dar, gleichgültig ob dieser Wechsel auf einer Neuverteilung der Geschäfte durch den Geschäftsverteilungsplan oder - wie hier - auf dem Ausscheiden einzelner an der mündlichen Verhandlung mitwirkender Richter aus dem Richterdienst oder aus dem zur Entscheidung berufenen Senat beruht.

Der Senat hat im Übrigen in der mündlichen Verhandlung offen dargelegt, dass im Hinblick auf den bevorstehenden Eintritt des Vorsitzenden in den Ruhestand (zum 31.1.2014) bei einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung der Senat über die Streitsache zwangsläufig nicht in der personellen Besetzung der mündlichen Verhandlung werde entscheiden können. Dementsprechend wurde das Ende der vom Bevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erbetenen Schriftsatzfrist im Einvernehmen mit den Beteiligten auf Freitag, den 31. Januar 2014, gelegt. Die Äußerung des Bevollmächtigten der Beklagten ging beim Verwaltungsgerichtshof erst am letzten Tag dieser Frist um 20.00 Uhr mittels Faxschreiben ein. Eine Entscheidung über die Streitsache in der Senatsbesetzung der mündlichen Verhandlung war damit ersichtlich ausgeschlossen.

2. Der Kläger hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten (Tektur-) Baugenehmigung. Die Beklagte durfte die Genehmigung nicht unter Berufung auf ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse versagen. Dem Vorhaben stehen auch keine Vorschriften entgegen, die im Hinblick auf Art. 59 BayBO die Ablehnung der beantragten Baugenehmigung rechtfertigen könnten. Eine Genehmigung steht schließlich auch nicht im Widerspruch zum Grundsatz von Treu und Glauben.

a) Dem Kläger fehlt nicht das Sachbescheidungsinteresse an einer Verbescheidung des streitgegenständlichen Bauantrags. Die Baugenehmigungsbehörde darf einen Bauantrag mangels Sachbescheidungsinteresse ablehnen, wenn die Genehmigung für den Antragsteller ersichtlich nutzlos ist. Das ist dann der Fall, wenn feststeht, dass der Bauherr aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die jenseits des - auf die Erteilung der Baugenehmigung beschränkten - Verfahrensgegenstands liegen, an einer Verwertung der begehrten Genehmigung gehindert ist (vgl. Koch/Molodovsky/Famers, BayBO, Stand 5/2014, Art. 68 Rn. 40 m. w. N.; BayVGH, U. v. 28.11.2013 - 2 B 13.1587 - juris Rn. 27 m. w. N.). Erforderlich ist das Vorliegen eines „schlechthin nicht ausräumbaren“ Hindernisses an der Verwertung der Baugenehmigung (vgl. BVerwG, B. v. 12.8.1993 - 7 B 123/93 - juris).

Die Beklagte leitet im vorliegenden Fall ein fehlendes Sachbescheidungsinteresse des Klägers an einer (positiven) Verbescheidung seines Bauantrags primär aus der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 und dem vom Kläger insoweit erklärten Rechtsbehelfsverzicht vom 25. Juni 2010 ab. Sie beruft sich darauf, es sei erklärter Wille des Stadtrats gewesen, dass der Kläger sein Grundstück ausschließlich mit einem Gebäude bebauen könne, das der geänderten Eingabeplanung vom 25. Mai 2010 (Bauakt BA 23084-2010) entspreche. Durch die Rückbauanordnung und den insoweit vom Kläger erklärten Rechtsbehelfsverzicht hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der rückgebaute Zustand den Endzustand des klägerischen Bauvorhabens darstellen solle. Hiergegen verstoße der Kläger mit seinem verfahrensgegenständlichen Bauantrag, der letztlich die baurechtliche Genehmigung des genehmigungswidrig errichteten Bauvorhabens zum Gegenstand habe und damit nichts anderes als die Umgehung der gegenüber ihm ergangenen bestandskräftigen Rückbauanordnung darstelle. Im Ergebnis setzt die Beklagte damit die Rückbauanordnung in Verbindung mit dem insoweit erklärten Rechtsbehelfsverzicht in ihren rechtlichen Wirkungen einem öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag im Sinne des Art. 55 BayVwVfG gleich. Rückbauanordnung und Rechtsbehelfsverzicht hätten insgesamt eine gegenseitige vertragliche Bindung bewirkt mit der Folge, dass der Kläger damit - über den formellen Rechtsbehelfsverzicht hinaus - durch Einigung mit der Beklagten auch materiell auf ein darüber hinausgehendes Baurecht verzichtet habe. Des Weiteren meint die Beklagte, die Rückbauanordnung stehe schon aufgrund ihres Rechtscharakters als Dauerverwaltungsakt der begehrten positiven Verbescheidung des streitgegenständlichen Bauantrags entgegen.

Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Der Kläger ist weder durch seinen Rechtsbehelfsverzicht noch durch die Rückbauanordnung selbst oder aus sonstigen Gründen an der Verwertung der von ihm beantragten Baugenehmigung gehindert.

aa) Die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 und der insoweit vom Kläger erklärte Rechtsbehelfsverzicht können weder in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des Art. 55 BayVwVfG umgedeutet werden noch haben sie eine „vertragsähnliche“ Wirkung in dem Sinne, dass sie die Ablehnung des verfahrensgegenständlichen Bauantrags wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses rechtfertigen können. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts muss sich der Kläger deshalb hier nicht so behandeln lassen, wie wenn er mit der Beklagten insoweit eine beide Seiten bindende „Vereinbarung“ des Inhalts getroffen hätte, dass für Bauanträge, die über das nach der Rückbauanordnung noch Zulässige hinausgehen, das Sachbescheidungsinteresse fehlen würde, weil er sich dadurch seiner weiteren (bzw. weitergehenden) Baurechte begeben hätte (so VG Würzburg, U. v. 27.7.2012 - W 5 K 12.221 - juris Rn. 33; U. v. 29.3.2012 - W 5 K 10.1135 - juris Rn. 53).

Zwar ist gemäß Art. 54 Satz 2 BayVwVfG auch im hoheitlichen Bereich grundsätzlich der Abschluss eines öffentlichen-rechtlichen Vertrags zulässig. Art. 55 BayVwVfG nennt insofern ausdrücklich die Möglichkeit, einen Vergleichsvertrag abzuschließen, um durch gegenseitiges Nachgeben eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit zu beseitigen. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung die Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags anerkannt, durch den sich ein Vertragspartner der Behörde gegenüber zur Beseitigung von baulichen Anlagen innerhalb einer bestimmten Frist verpflichtet; ein derartiger Vertrag wird als hinreichende rechtliche Grundlage dafür angesehen, diese Anlagen zu beseitigen und keine weiteren Anlagen zu errichten (vgl. BayVGH, U. v. 28.10.1996 - 14 B 94.1294 - BayVBl 1997, 596).

Um einen derartigen öffentlich-rechtlichen (Vergleichs-) Vertrag handelt es sich im vorliegenden Fall indes nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbeteiligten das Rechtsinstitut des Vertrags hier gerade nicht gewählt. Die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 stellt zweifelsfrei einen Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 BayVwVfG dar. Der Verwaltungsaktcharakter zeigt sich sowohl in der äußeren Form als auch inhaltlich: die Rückbauverpflichtung (Nr. I des Bescheids) wird auf Art. 76 Satz 1 BayBO gestützt, für sofort vollziehbar erklärt (Nr. II des Bescheids) und ist zwangsgeldbewehrt (Nr. IV des Bescheids). Die Beklagte hat sich damit des rechtlichen Instrumentariums bedient, das ihr als Bauaufsichtsbehörde zur wirkungsvollen Durchsetzung eines Verwaltungsakts zur Verfügung steht (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, Art. 29 ff. VwZVG). Von diesem rechtlichen Instrumentarium hat sie im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht. Denn sie hat den Kläger beispielsweise mit Schreiben vom 17. Mai 2011 aufgefordert, die in der Rückbauanordnung angedrohten und fällig gewordenen Zwangsgelder in Höhe von 22.000 EUR zu bezahlen, und mit Bescheid vom gleichen Tage dem Kläger weitere Zwangsgelder (in Höhe von 33.000 EUR) angedroht.

Das Vorliegen eines Vergleichsvertrags im Sinne des Art. 55 BayVwVfG bzw. von „quasi vertraglichen Wirkungen“ lässt sich auch nicht aus den hier gegebenen Gesamtumständen ableiten. Derartige Wirkungen ergeben sich insbesondere nicht aus dem Schreiben des Klägers vom 25. Juni 2010 an die Bauaufsicht der Beklagten. Zwar hat der Kläger in diesem Schreiben ausgeführt, er habe der Stadtratssitzung vom 17. Juni 2010 persönlich beigewohnt und sowohl die Intention der Debatte als auch des Stadtratsbeschluss verstanden. Die von ihm im Hinblick darauf abgegebene Erklärung beschränkt sich aber ausdrücklich auf die „Rücknahmeanordnung“ (gemeint: Rückbauanordnung) vom 24. Juni 2010. Sein Einverständnis mit dem Inhalt der Rückbauanordnung im Gesamten und sein gleichzeitig erklärter Verzicht „auf die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen diesen Bescheid“ (d. h. die Rückbauanordnung) ist nach dem objektiven Erklärungswert dieser Verzichtserklärung nur darauf gerichtet, die Bestandskraft der Rückbauanordnung bereits vor Ablauf der maßgeblichen Rechtsbehelfsfrist herbeizuführen. Die gesetzliche Intention einer Rückbauanordnung (Beseitigungsanordnung) besteht darin, rechtmäßige Zustände herzustellen (vgl. Art 76 Satz 1 letzter Halbsatz BayBO). Dementsprechend war der vom Kläger erklärte Rechtsbehelfsverzicht ein geeignetes Mittel dafür, dieses gesetzgeberische Ziel schnell und wirkungsvoll zu erreichen, weil dem Kläger dadurch die Anfechtungsmöglichkeit gegen die Rückbauanordnung genommen war.

Eine darüber hinausgehende rechtliche Bedeutung kommt dem Rechtsbehelfsverzicht hingegen nicht zu. Die entsprechende Erklärung des Klägers kann insbesondere nicht dahingehend ausgelegt werden, der Kläger habe mit seinem Rechtsbehelfsverzicht - auf Dauer - auf die Verwirklichung eines Vorhabens verzichten wollen, das von dem in der Rückbauanordnung fixierten Zustand abweicht, selbst wenn dieses Vorhaben den baurechtlichen Vorschriften entspricht. Wenn die Verfahrensbeteiligten seinerzeit eine derart umfassende Vereinbarung hätten treffen wollen, hätte ein insoweit übereinstimmender Wille eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich zum Ausdruck kommen müssen. Die anderslautende Auffassung der Beklagten ist nicht mit dem Schriftformerfordernis des Art. 57 BayVwVfG in Einklang zu bringen. Dieses Erfordernis hat Warn- und Beweisfunktion. Es soll vor allem der Sicherheit des Rechtsverkehrs dienen, indem die Schriftform durch Dokumentation die Beweisbarkeit von Abschluss und Inhalt des Vertrags sicherstellt. Ob das Schriftformerfordernis zwingend verlangt, dass entsprechend dem Grundsatz der Urkundeneinheit (Art. 62 Satz 2 BayVwVfG i. V. m. § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB) die Beteiligten ein- und dieselbe Urkunde unterzeichnen, ist zwar umstritten. Aber auch soweit die Rechtsprechung in besonderen Einzelfällen für das Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags mit Bindungswillen abgegebene Vertragserklärungen in einem beiderseitigen Schriftwechsel hat genügen lassen, lagen dem jeweils eindeutige und unmissverständliche wechselseitige Erklärungen der Beteiligten zugrunde (vgl. BVerwG, U. v. 24.8.1994 - 11 C 14/93 - juris Rn. 2 - BVerwGE 96, 326). Hieran fehlt es vorliegend.

bb) Auch die Rückbauanordnung selbst kann die Ablehnung des verfahrensgegenständlichen Bauantrags unter dem Blickwinkel des fehlenden Sachbescheidungsinteresses nicht rechtfertigen.

Bei der Frage, ob eine Beseitigungsanordnung - unabhängig davon, ob sie bestandskräftig oder rechtskräftig geworden ist - einem neuen Bauantrag entgegensteht, kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob sich gegenüber dem Zeitpunkt ihres Erlasses die Sach- und Rechtslage geändert hat. Zwar entfaltet eine Beseitigungsanordnung über die einmalige Beseitigung einer (materiell rechtswidrigen) Bausubstanz hinaus „Dauerwirkung“ und unterbindet damit beispielsweise auch die Wiedererrichtung einer baurechtswidrigen Anlage (vgl. VGH BW, B. v. 28.3.2007 - 8 S 159/07 - BauR 2007, 1220). Andererseits werden die Rechtswirkungen einer Beseitigungsanordnung aber durch die Zielsetzung der Befugnisnorm des Art. 76 Satz 1 BayBO begrenzt. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, rechtmäßige Zustände herzustellen. Eine Baubeseitigung darf deshalb nur angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Dementsprechend muss die Bauaufsichtsbehörde eine Beseitigungsanordnung bis zu deren Vollzug unter Kontrolle halten (vgl. BayVGH, U. v. 29.4.1992 - 20 B 87.2993, S. 11 der Urteilsgründe - unveröffentlicht). Eine bestands- oder rechtskräftige Beseitigungsanordnung darf jedenfalls nicht mehr vollstreckt werden, wenn sich die mit Blick auf die Befugnisnorm des Art. 76 Satz 1 BayBO entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Beseitigungspflichtigen geändert hat (vgl. Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 53; BVerwG, U. v. 6.12.1985 - 4 C 23/83 und 4 C 24.4 C 24.83 - juris Rn. 10; BayVGH, U. v. 28.10.2008 - 2 B 05.3342 - juris Rn. 23 zur baurechtlichen Nutzungsuntersagung).

Entsprechendes gilt für die Rechtswirkungen einer Beseitigungsanordnung im Verhältnis zu einem neuen Bauantrag. Ist das beantragte Vorhaben aufgrund einer Änderung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage nunmehr genehmigungsfähig, kann die Baugenehmigung nicht unter Berufung auf ein infolge einer bestehenden Beseitigungsanordnung fehlendes Sachbescheidungsinteresse versagt werden. Letztlich kommt dieser Grundsatz auch in der gesetzlichen Regelung des Art. 76 Satz 3 BayBO deutlich zum Ausdruck. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde verlangen, dass ein Bauantrag gestellt wird. Hauptanwendungsfall dieser Vorschrift sind somit lediglich formell rechtswidrige, aber materiell rechtmäßige, also genehmigungsfähige, bauliche Anlagen, weil auf diese Weise insgesamt ein baurechtmäßiger Zustand geschaffen werden kann.

Für die Frage, ob im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung eine maßgebliche Änderung der Sach- und Rechtslage vorliegt, ist jedenfalls grundsätzlich darauf abzustellen, was die Bauaufsichtsbehörde zur Begründung der Rückbauanordnung angeführt hat und was im Hinblick auf die Zielsetzung einer Beseitigungsanordnung, rechtmäßige Zustände herzustellen, bedeutsam ist. Hieran gemessen liegt im vorliegenden Fall eine für die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens rechtserhebliche Änderung vor. Die Beklagte hat die Rückbauanordnung nämlich damit begründet, dass das im Rohbau erstellte Gebäude hinsichtlich der Gebäudehöhe, der Dachform, der Lage und Größe des Schwimmbads gravierend von der erteilten Baugenehmigung abweiche. Zudem halte es die nach den Abstandsflächenvorschriften erforderliche nördliche Abstandsfläche zum Nachbargrundstück Fl.Nr. 889 nicht ein. Das Schwimmbad liege vollkommen außerhalb der im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen. Die genehmigte Gebäudehöhe werde um 1,81 m überschritten.

Im Hinblick auf die materielle Rechtmäßigkeit des beantragten Vorhabens sind hier indes allein die in der Rückbauanordnung angeführten Widersprüche zu den materiellen bauaufsichtlichen Abstandsflächenvorschriften (Art. 6 ff BayBO) und zu den Festsetzungen des Bebauungsplans über die überbaubaren Grundstücksflächen (bezüglich des Schwimmbads) von Bedeutung. Insoweit liegt aber unter Zugrundelegung der streitgegenständlichen Eingabepläne ein derartiger Widerspruch nicht mehr vor. Die Beklagte stellt selbst nicht in Frage, dass mit dem Erwerb einer Grundstücksteilfläche von 200 m² aus dem Grundstück Fl.Nr. 889 durch den Kläger, dessen Neubildung als Grundstück Fl.Nr. 889/7 und der Vorlage entsprechender Abstandsflächenübernahmeerklärungen für dieses Grundstück und für das Grundstück Fl.Nr. 903/2 die bauaufsichtlichen Abstandsflächenvorschriften nunmehr eingehalten sind. Das Vorhaben liegt auch innerhalb des im Bebauungsplan ausgewiesenen Baufensters, so dass insoweit auch kein Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans mehr besteht. Die Errichtung eines Schwimmbads ist - wie auch die Beklagte nicht in Frage stellt - nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Bauantrags.

Die in der Rückbauanordnung weiter genannte formelle Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage und das Ausmaß der Abweichungen von den genehmigten Plänen können einem neuen Bauantrag ohnehin nicht entgegenstehen. Die Verärgerung der Beklagten über den Kläger ist insoweit zwar auch im Hinblick auf die hier gegebenen Gesamtumstände durchaus nachvollziehbar. Das Baurecht kennt aber - wie der Baureferent der Beklagten im Vorfeld der Stadtratssitzung vom 17. Juni 2010 ausweislich der Verwaltungsakten zu Recht ausgeführt hat - „weder Rache noch Sühne. Es geht lediglich um die Frage genehmigungsfähig oder nicht“. Entspricht ein Bauvorhaben diesem Maßstab, so hat der Bauwerber einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der von ihm beantragten Baugenehmigung. Denn das Baurecht hat nicht die Aufgabe, rechtswidriges Verhalten zu sanktionieren (vgl. BVerwG, U. v. 12.12.2013 - 4 C 15/12 - juris Rn. 9). Werden bauliche Maßnahmen unter Verstoß gegen geltendes Baurecht, insbesondere ohne oder in Abweichung von einer Baugenehmigung durchgeführt, kann dies im dafür vorgesehenen Ordnungswidrigkeitenverfahren mit Geldbuße geahndet werden (vgl. Art. 79 Abs. 1 Nr. 8 BayBO); dies ist hier ersichtlich geschehen. Sofern ein Vorhaben zwar dem geltenden Bauplanungsrecht entspricht, aber den planerischen Vorstellungen der Gemeinde zuwiderläuft, hält das Baugesetzbuch mit den planungssichernden Maßnahmen der §§ 14 ff. BauGB den rechtlichen Rahmen bereit.

cc) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die entsprechenden Ausführungen im Senatsbeschluss vom 2. Mai 2011 - 9 CE 10.3104 (siehe dort Rn. 45) ergänzend darauf verweist, dass auch Ziffer X des notariellen Kaufvertrags vom 12. Juli 2010 Urk.Nr. 2051 L/2010 zum Entfallen des Sachbescheidungsinteresses im Hinblick auf den klägerischen Bauantrag geführt habe, vermag auch dies die Ablehnung des Bauantrags nicht zu rechtfertigen. Die entsprechende Bestimmung des notariellen Kaufvertrags ist kein „schlechthin nicht ausräumbares“ Hindernis bezüglich der Verwertung der Baugenehmigung. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass der betreffende Nachbar den verfahrensgegenständlichen Bauvorlagen als Nachbar zugestimmt hat.

b) Dem Vorhaben stehen zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung auch keine Vorschriften entgegen, die im Hinblick auf Art. 59 BayBO die Ablehnung der beantragten Baugenehmigung rechtfertigen könnten. Davon geht ersichtlich auch die Beklagte selbst aus. Die von ihr nach Eingang des Bauantrags geforderten Korrekturen und Ergänzungen der Bauvorlagen hat der Kläger durch Einreichung ergänzender Unterlagen sowie Präzisierung bzw. Richtigstellung in den Eingabeplänen vorgenommen. Mit Blick auf die Festsetzungen des Bebauungsplans oder sonstige zum Prüfprogramm des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens gehörende öffentlich-rechtliche Vorschriften hat die Beklagte weder im weiteren Verlauf des Baugenehmigungsverfahrens noch im Ablehnungsbescheid vom 4. Mai 2012 oder im gerichtlichen Verfahren Einwendungen gegen die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens vorgetragen; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Auch das Verwaltungsgericht geht im Übrigen - worauf der Kläger zu Recht verweist - davon aus, dass das Bauvorhaben in der zur Genehmigung gestellten Form und Größe rechtmäßig ist (vgl. VG Würzburg, B. v. 8.12.2010 - W 5 E 10.1137).

c) Schließlich steht der Erteilung der begehrten Baugenehmigung auch der Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen, der als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht Geltung beansprucht (vgl. BVerwG, U. v. 20.3.2014 - 4 C 11/13 - juris Rn. 29). Ob dieser Grundsatz zum Tragen kommt, hängt von den im Einzelfall gegebenen besonderen Umständen ab. Anerkannt ist insbesondere, dass ein besonderer Fall des Verstoßes gegen Treu und Glauben die unzulässige Rechtsausübung bzw. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) darstellt (vgl. BVerwG, U. v. 20.3.2014 - 4 C 11/13 - juris Rn. 31; U. v. 24.2.2010 - 9 C 1/09 - juris Rn. 38). Hierfür müssen besondere, in der Person oder im Verhalten des Klägers liegende Umstände vorliegen, die sein Verhalten als treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen.

Im vorliegenden Fall liegen derartige besondere, im Verhalten des Klägers begründete Umstände nicht vor. Letztlich leitet die Beklagte ein treuwidriges und widersprüchliches Verhalten des Klägers daraus ab, dass sie der Rückbauanordnung und dem vom Kläger insoweit erklärten Rechtsbehelfsverzicht eine Bedeutung beimisst, die diesen Handlungen in Wirklichkeit nicht zukommt. Ein materieller Baurechtsverzicht des Klägers liegt hier - wie dargelegt - gerade nicht vor, insoweit kann sich der Kläger mit seinem Begehren auf positive Verbescheidung seines neuen Bauantrags auch nicht in Widerspruch zu seinem seinerzeitigen Verhalten begeben. Die Beklagte mag aus ihrer Sicht mit der Rückbauanordnung und dem Rechtsmittelverzicht das Ziel verfolgt haben, dass ausschließlich und ungeachtet eines etwa bestehenden weitergehenden materiellen Baurechts der im Bauantrag vom 25. Mai 2010 (Bauakt BA 23084-2010) dargestellte und in der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 fixierte Zustand einen endgültigen Schlusspunkt setzen und jegliche Abweichung hiervon auf Dauer ausgeschlossen sein sollte. Darauf kommt es aber nicht an, sondern auf eine Würdigung des seinerzeitigen Verhaltens des Klägers. Wenn man hierbei die damaligen Gesamtumstände in den Blick nimmt, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses und des Rechtsmittelverzichts das Bauvorhaben des Klägers schon seit mehr als einem Jahr eingestellt war und der Kläger damit ein gewichtiges Interesse daran hatte, dass diese Baueinstellung aufgehoben wurde und er das Vorhaben fertigstellen konnte. Im Hinblick auf die in der Rückbauanordnung dargelegten Gründe konnte er im Übrigen durchaus subjektiv der Auffassung sein, dass bei Ausräumung der materiellen Genehmigungshindernisse eine nachträgliche Baugenehmigung erteilt werden konnte.

Auch die Tatsache, dass der Kläger die ihm in der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 auferlegten Rückbauten vorgenommen hat, mit dem streitgegenständlichen Bauantrag das Vorhaben aber nunmehr so verwirklichen will, wie es vor dem erfolgten Rückbau bestand, kann ihm nicht als treuwidriges Verhalten angelastet werden. Denn er hat den Rückbau ersichtlich nur im Hinblick auf die ansonsten von der Beklagten für den Fall der Zuwiderhandlung unmissverständlich angedrohte zwangsweise Durchsetzung vorgenommen.

d) Schließlich lässt sich auch aus der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Entscheidung des Senats vom 2. Mai 2011 Az. 9 CE 10.3104 nichts dafür herleiten, was der beantragten Genehmigung tragend entgegenstehen könnte. Eine Bindung des Gerichts in seiner Entscheidung über die Hauptsache an die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangene Entscheidung oder die dort angestellten Erwägungen gibt es nicht.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr.10 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO angeführten Gründe vorliegt.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Nach Umstellung seines ursprünglich auf Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 gerichteten Klageantrags begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Nichtverbescheidung seines Antrags auf Aufhebung der Rückbauanordnung im Zeitraum vom 30. Dezember 2010 (drei Monate nach Stellung des Aufhebungsantrags) bis zum 19. März 2015 (teilweiser Widerruf der Rückbauanordnung) rechtswidrig gewesen ist.

Nachdem die Beklagte anlässlich einer Baukontrolle am 14. Mai 2009 festgestellt hatte, dass der Kläger bei der Ausführung des mit Bescheid vom 22. Dezember 2006 genehmigten Vorhabens zum „Neubau eines Mehrgenerationenhauses mit drei Wohneinheiten und Tiefgarage und drei oberirdischen Stellplätzen“ erheblich von den mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen abgewichen war, stellte sie die Bauarbeiten des im Rohbau errichteten Gebäudes mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 15. Mai 2009 ein.

Anlässlich eines unter dem Datum 25. Mai 2010 vom Kläger eingereichten Tekturbauantrags „1. Planänderung“ (Bauakte BA 23084-2010), der eine Reduzierung des Rohbaus vorsah und den die Beklagten für genehmigungsfähig erachtete, erließ die Beklagte die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010. Darin wurde der Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verpflichtet, das im Rohbau erstellte Gebäude nach den eingereichten Tekturplänen 01.1, 02.1 und 03.1 vom 25. Mai 2010 zurückzubauen. Die Anordnung umfasste insbesondere folgende Maßnahmen:

„1. Entfernen des geneigten Daches (mit einer Höhe von bisher max. 275,71 m ü.NN) bis auf eine Höhe von 256,045 m ü.NN.

2. Entfernen des eingehausten Aufgangs zum Dach.

3. Entfernen des ca. 170 m³ großen Schwimmbads in der nordwestlichen Grundstücksecke durch Ausbau der Betonelemente.

4. Entfernen der zur Nordseite gerichteten Balustraden im Erdgeschoß.“

Für den Fall, dass der Kläger der Rückbauverpflichtung nicht bis spätestens vier Monate nach Bekanntgabe dieses Bescheids nachkommt, wurden dem Kläger Zwangsgelder von 2.000 € bis zu 10.000 € angedroht. Zur Bescheidsbegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das im Rohbau erstellte Gebäude hinsichtlich der Gebäudehöhe, der Dachform, der Lage und Größe des Schwimmbads u.s.w. gravierend von der Baugenehmigung vom 22. Dezember 2006 abweiche. Zudem halte das Gebäude die erforderliche nördliche Abstandsfläche zum Grundstück FlNr. ... nicht ein, das Schwimmbad liege völlig außerhalb der im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen, die genehmigte Gebäudehöhe werde um 1,81 m überschritten. Da der geänderten, reduzierten Planung vom 25. Mai 2010 vom Stadtrat unter bestimmten Bedingungen (teilweiser Rückbau, Rechtsbehelfsverzicht gegen Rückbauanordnung und Erwerb einer Teilfläche von ca. 200 m² aus dem Grundstück FlNr. ...) zugestimmt worden sei, werde zur Erfüllung einer Bedingung die teilweise Beseitigung der ohne Genehmigung errichteten Bauteile ausgesprochen. Ausweislich eines Aktenvermerks fand am 25. Juni 2010 eine Besprechung mit dem Kläger im Beisein seines Rechtsanwalts bei der Beklagten statt, in der u. a. die Rückbauanordnung erläutert und die weitere Vorgehensweise vereinbart wurden. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 25. Juni 2010 sein Einverständnis mit dem Inhalt der Rückbauanordnung und verzichtete gleichzeitig auf die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die Rückbauanordnung.

Mit am 31. August 2010 bei der Beklagten eingegangenem Antrag beantragte der Kläger die Zulassung eines von der Tekturplanung vom 25. Mai 2010 abweichenden Vorhabens in Form einer Vorlage im Genehmigungsfreistellungsverfahren mit der Option der Weiterbehandlung als Antrag auf Baugenehmigung, falls ein Genehmigungsverfahren für erforderlich gehalten werde (Datum des Bauantrags einschl. Bauvorlagen 17.8.2010; Bauakte BA 23498-2010/BA 23555-2010). Mit dieser Planung sollte das im Rohbau befindliche Gebäude ohne Durchführung der angeordneten Rückbaumaßnahmen legalisiert und zu Ende geführt werden. Ein Schwimmbad war allerdings nicht mehr vorgesehen. Mit Schreiben vom 14. September 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ein bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren eingeleitet werde, weil die Voraussetzungen für eine Freistellung nicht vorliegen würden. Nachdem der Kläger mit notariellem Kaufvertrag vom 12. Juli 2010 eine Teilfläche von ca. 200 m² aus dem Nachbargrundstück FlNr. ... Gemarkung W... zugekauft hatte, nahm er mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29. September 2010 seinen Bauantrag vom 25. Mai 2010 zurück und beantragte bei der Beklagten, die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 aufzuheben. Am 16. September 2011 reichte der Kläger einen weiteren Bauantrag zum „Neubau eines Mehrgenerationenwohnhauses mit 3 Wohneinheiten und Tiefgarage ein“ (datiert einschl. Bauvorlagen auf den 22.8.2010 - Bauakte BA 1469-2011), der nach vorheriger Ablehnung durch die Beklagte zuletzt aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Senats vom 25. November 2014 (Az. 9 B 13.1401) mit Bescheid vom 23. Juli 2015 bauaufsichtlich genehmigt wurde.

Da die Beklagte dem Antrag des Klägers auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 unter Hinweis auf deren Bestandskraft nicht nachkam (vgl. Schreiben der Beklagten vom 18.10.2010), erhob der Kläger am 21. Oktober 2010 Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 zu widerrufen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. März 2012 ab.

Nach Zulassung der Berufung (Beschluss des Senats vom 4. Juli 2013 - 9 ZB 12.1124) verfolgte der Kläger zunächst sein Verpflichtungsbegehren weiter. Nachdem die Beklagte die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 hinsichtlich der Nrn. I.1, I.2 und I.4 mit Bescheid vom 19. März 2015 mit Wirkung für die Zukunft widerrufen hatte und der Berichterstatter deshalb mit Schreiben vom 11. Mai 2015 anregte, die Hauptsache übereinstimmend für erledigt zu erklären, stellte der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Mai 2015 seinen Verpflichtungsantrag dahingehend um, festzustellen, dass die Nichtverbescheidung seines Antrags auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 29. September 2010 im Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum 19. März 2015 rechtswidrig war. Zur Begründung dieser Fortsetzungsfeststellungsklage wird ausgeführt, dass die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 nach dem Teilaufhebungsbescheid der Beklagten vom 19. März 2015 aufgrund des Widerrufs der Nrn. I.1, I.2 und I.4 rechtlich nicht mehr existent sei. Nr. I.3 der Rückbauanordnung habe de facto ihre Erledigung gefunden. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch und gerade dann statthaft, wenn die Verwaltung der Beklagten trotz des Antrags des Klägers vom 29. September 2010 untätig geblieben und aus diesem Grunde der Aufhebungsbescheid nicht erlassen worden sei. Eine Klageänderung nach § 91 VwGO sei in der Umstellung auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht zu sehen. Aufgrund der Vermeidung möglicher Folgeprozesse sowie der beabsichtigten Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten für den Fall eines rechtswidrigen Handelns habe der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 in dem im Antrag angegebenen Zeitraum. Der Bau des Hauses sei nunmehr seit sechs Jahren eingestellt. Der Kläger sei im Weg der Verwaltungsvollstreckung gezwungen worden, das Dach abzureißen und somit das gesamte Bauwerk ungeschützt den Witterungseinflüssen auszusetzen; der erhebliche materielle Schaden, der dem Kläger aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten entstanden sei, stelle ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten dar. Der Kläger habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Anspruch auf Schadensersatz als Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gegen die Beklagte geltend mache und zwar aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten.

Die Bezugnahme der Beklagten auf die sog. „Kollegialgerichtsregel“ sei unbehelflich. In der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2010 (Az. W 5 E 10.1137) sei ausgeführt worden, dass die Klage auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 voraussichtlich Aussicht auf Erfolg haben werde. Aufgrund dieser Entscheidung habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, dass die Rückbauanordnung Bestand haben werde. Die Aufhebung dieser Entscheidung durch den Senat mit Beschluss vom 2. Mai 2011 (Az. 9 CE 10.3104) ändere daran nichts, weil der Senat im Urteil vom 25. November 2014 (Az. 9 B 13.1401) ausgeführt habe, dass sich aus der Entscheidung vom 2. Mai 2011 nichts dafür herleiten lasse, was einer beantragten Baugenehmigung entgegenstehen könne und es keine Bindung des Gerichts in seiner Entscheidung über die Hauptsache an die im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes ergangene Entscheidung gebe. Das (klageabweisende) Urteil des Verwaltungsgerichts im gegenständlichen Streit vom 29. März 2012 sei unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 2. Mai 2011 ergangen; dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sei Gegenstand des Berufungsverfahrens, weshalb sich die Beklagte nicht auf die nicht rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts berufen könne. Hätten nicht erhebliche Zweifel an dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2012 bestanden, wäre die Berufung nicht zugelassen worden.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet. Entgegen der Annahme der Beklagten seien sowohl der Widerruf als auch die Rücknahme der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 in Betracht gekommen. Unter Berücksichtigung von § 75 Satz 2 VwGO habe eine Entscheidung der Beklagten bis spätestens zum 29. Dezember 2010 getroffen werden müssen. Somit könne festgestellt werden, dass die Nichtverbescheidung rechtswidrig gewesen sei; die Dauer der Rechtswidrigkeit habe mit Erlass des Widerrufsbescheids vom 19. März 2015 geendet. Die Beklagte habe spätestens zum 29. Dezember 2010 einen Widerruf der Rückbauanordnung erklären müssen. Eine Veränderung der Sach- und Rechtslage sei bereits am 12. Juli 2010 mit dem Zukauf des Nachbargrundstücks eingetreten, weil das bestehende Gebäude des Klägers durch den Zukauf nicht mehr gegen das Abstandsflächenrecht verstoßen habe. Insoweit habe auch das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 8. Dezember 2010 (Az. W 5 E 10.1137) ausgeführt, dass die Klage auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 voraussichtlich Erfolg haben werde. Soweit die eingeleiteten Verfahren des Klägers in der Folgezeit abschlägig beschieden worden seien, sei dies auf den Beschluss des Senats vom 2. Mai 2011 (Az. 9 CE 10.3104) zurückzuführen, der in einem Beschwerdeverfahren ohne mündliche Verhandlung ergangen sei. Wenn sich die Beklagte auf eine solche Entscheidung verlasse, zu der der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2013 erklärt habe, er würde sie heute nicht mehr treffen, gehe sie das Risiko ein, dass diese Entscheidung im Hauptsacheverfahren revidiert werde.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Nichtverbescheidung seines Antrags vom 29. September 2010 auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 im Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19. März 2015 rechtswidrig ist.

Die Beklagte beantragt,

den Feststellungsantrag zurückzuweisen.

Der Feststellungsantrag sei sowohl unzulässig als auch unbegründet. Die Umstellung des ursprünglichen Antrags, die Beklagte zu verurteilen, die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 aufzuheben, auf die nunmehr begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtverbescheidung des klägerischen Antrags auf Aufhebung der Rückbauanordnung im Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum 19. März 2015 sei eine unzulässige Klageänderung. Der Kläger habe auch kein berechtigtes Feststellungsinteresse geltend gemacht. Es fehle schon an der substantiierten Behauptung des Klägers, Schadensersatzansprüche im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs geltend zu machen. Abgesehen davon begründe die Absicht, einen Amtshaftungsprozess führen zu wollen, kein Feststellungsinteresse, wenn dieser offensichtlich aussichtslos sei. Da das Verwaltungsgericht und der Senat in einer Reihe von Entscheidungen die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 und den vom Kläger erklärten Rechtsbehelfsverzicht bestätigt hätten, hätten die Beklagte und ihre Mitarbeiter zu Recht entsprechend dieser gerichtlichen Entscheidungen ihr Verhalten danach ausgerichtet. Von einem Verschulden könne daher nicht die Rede sein. Der Feststellungsantrag sei auch unbegründet, weil die Beklagte den Antrag des Klägers vom 29. September 2010 auf Aufhebung der Rückbauanordnung (abschlägig) verbeschieden habe. Die Beklagte habe dem Kläger am 18. Oktober 2010 schriftlich mitgeteilt, dass die Rückbauanordnung Bestandskraft habe, weshalb ein Widerruf nicht in Betracht komme. Hierbei handle es sich um einen ablehnenden Bescheid i. S. v. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (auch in den Verfahren 9 B 13.1401, 9 CE 11.2554, 9 CE 10.3104 sowie W 5 K 12.221, W 5 K 10.1135, W 5 E 11.761, W 5 S 11.473, W 5 E 11.443, W 5 E 10.1238, W E 10.1137, W S 10.1136) und der hierzu beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Über die Berufung wird im Einverständnis mit den Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung hat keinen Erfolg; die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig.

1. Gegenstand der Berufung ist nach Umstellung des ursprünglich auf Verpflichtung gerichteten Klageantrags mit Schriftsatz vom 22. Mai 2015 der Antrag des Klägers, festzustellen, „dass die Nichtverbescheidung des Antrags des Klägers vom 29. September 2010 auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 im Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19. März 2015 rechtswidrig ist“.

a) Würde man nur auf dessen Wortlaut abstellen, umfasste der Feststellungsantrag von vornherein ein unzulässiges Fortsetzungsfeststellungsbegehren.

Gegenstand der ursprünglichen Verpflichtungsklage des Klägers war (zuletzt) der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 durch einen von der Beklagten zu erlassenden Verwaltungsakt und nicht die bloße Bescheidung seines mit Schriftsatz vom 29. September 2010 bei der Beklagten gestellten Antrags, die Rückbauanordnung aufzuheben. Für eine Verpflichtungsklage auf Bescheidung schlechthin ohne Rücksicht auf den Inhalt des erstrebten Bescheids bestünde vorliegend ohnehin kein Rechtsschutzinteresse (vgl. BVerwG, B. v. 23.7.1991 - 3 C 56.90 - NVwZ 1991, 1180 = juris Rn. 4). Dementsprechend fehlte es auch der Fortsetzungsfeststellungsklage von vornherein am berechtigten Feststellungsinteresse im Hinblick auf einen vom Kläger angestrebten Staatshaftungsprozess, weil allein die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtverbescheidung präjudiziell nichts darüber besagt, in welche Richtung die Entscheidung der Beklagten hätte ergehen müssen.

b) Entgegen seines Wortlauts kann der Feststellungsantrag nach § 88 VwGO als Antrag auf Feststellung ausgelegt werden, dass die Beklagte verpflichtet war, die Rückbauanordnung aufzuheben (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) oder - hilfsweise - bei fehlender Spruchreife zumindest zur Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet war (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; vgl. BVerwG, U. v. 27.3.1998 - 4 C 14.96 - BVerwGE 106, 295 zur etwaigen Herstellung der Spruchreife im Fall der Fortsetzungsfeststellungsklage). Dieses so verstandene Begehren ergibt sich bei verständiger Würdigung des klägerischen Vorbringens zum behaupteten Anspruch auf Aufhebung der bestandskräftigen Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010, insbesondere aus dem Vortrag zur Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage, wonach „die Verwaltung der Beklagten vorliegend untätig blieb und aus diesem Grunde der beantragte Verwaltungsakt - hier: in Gestalt eines Aufhebungsbescheids - von der Beklagten nicht erlassen wurde“ (vgl. Schriftsatz vom 13.8.2015, S. 2, II.1.).

2. Auch in dieser sachgerechten Auslegung des klägerischen Antrags erweist sich die Fortsetzungsfeststellungsklage als unzulässig.

a) Soweit sich der Fortsetzungsfeststellungsantrag seinem Wortlaut nach auch auf die in Nr. I.3 der Rückbauanordnung verfügte Beseitigung der Betonteile für das Schwimmbad in der nordwestlichen Grundstücksecke beziehen soll, ist die Umstellung auf die Fortsetzungsfeststellungsklage schon deshalb nicht statthaft, weil sich der Verpflichtungsantrag insoweit nicht erledigt hat. Mit Bescheid vom 19. März 2015 hat die Beklagte die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 nur hinsichtlich der „Ziffern I.1 (Entfernen des geneigten Daches), I.2 (Entfernen des Aufgangs zum Dach) und I.4 (Entfernen der Balustraden im EG)“ widerrufen. Die Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 13. August 2015 und vom 26. Mai 2015, wonach Nr. I.3 der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 de facto ihre rechtliche Erledigung gefunden habe, weil die Beklagte in der mündlichen Verhandlungen vom 11. Dezember 2013 erklärt habe, keine weiteren Maßnahmen auf Grundlage der Rückbauanordnung zu planen, lassen darauf schließen, dass er auch insoweit seinen Verpflichtungsantrag nicht weiterverfolgt. Hätte der Kläger seinen Verpflichtungsantrag insoweit aufrechterhalten wollen, wäre ihm dies durch entsprechende Antragstellung möglich gewesen. Ohne dass es darauf ankommt, wäre die Verpflichtungsklage insoweit jedenfalls in der Sache ohne Erfolg geblieben, weil das z.T. ausgeführte Schwimmbad nach wie vor den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspricht und ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dessen Festsetzungen nicht in Betracht kommt.

b) Auch im Übrigen, also hinsichtlich der Nrn. I.1, I.2 und I.4 der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010, ist die umgestellte Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht statthaft.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und der Feststellungsantrag im Hinblick auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - d. h. im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses - gestellt wird (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - BVerwGE 151, 36 = juris Rn. 21 m. w. N.; BVerwG, B. v. 21.1.2015 - 4 B 42.14 - juris Rn. 8; BVerwG m. w. N.; grundlegend Decker, Die Fortsetzungsfeststellungsklage in der Situation der Verpflichtungsklage, JA 2016, 241).

aa) Mit dem Kläger ist zunächst davon auszugehen, dass sich seine ursprüngliche Verpflichtungsklage aufgrund des Widerrufsbescheids vom 19. März 2015 erledigt hat, soweit es die Nrn. I.1, I.2 und I.4 der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 betrifft.

bb) Soweit der Kläger allerdings die Feststellung begehrt, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, seinen Antrag auf Aufhebung der Rückbauverfügung bereits ab dem 30. Dezember 2010 positiv zu bescheiden, ist der Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag unstatthaft (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - BVerwGE 151, 36 = juris Rn. 21 m. w. N.; zur Unzulässigkeit der darin liegenden Klageerweiterung siehe nachfolgend Doppelbuchst. cc). Der Übergang von einem Verpflichtungs- zu einem Feststellungsbegehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setzt voraus, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014, a. a. O.). Nachdem Streitgegenstand der Verpflichtungsklage der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt ist und es maßgeblich darauf ankommt, ob ihm dieser Anspruch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung oder - im schriftlichen Verfahren - im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zusteht, liegt ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage grundsätzlich nur dann vor, wenn der Kläger nunmehr die Feststellung begehrt, dass er im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses gegen die Beklagte einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hatte. Nur dieser Antrag ist vom ursprünglichen Verpflichtungsantrag mitumfasst (vgl. BVerwG, B. v. 21.1.2015 - 4 B 42.14 - juris Rn. 8; U. v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - BVerwGE 151, 36 = juris Rn. 13, 21, jeweils m. w. N.; Decker, a. a. O., S. 242 ff.). Stellt der Kläger mit seinem Feststellungsantrag dagegen auf einen anderen Zeitpunkt ab als den unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses oder gar auf einen bestimmten Zeitraum, dann liegt keine Fortsetzungsfeststellungsklage vor, sondern eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO und damit eine Klageänderung gemäß § 91 VwGO (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014, a. a. O., juris Rn. 23; BVerwG, U. v. 16.5.2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 = juris Rn. 18; Decker, a. a. O., S. 243, jeweils m. w. N.). So liegt es hier. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 „im Zeitraum vom 30.12.2010 bis zum Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19.3.2015“ aufzuheben.

cc) Der den Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum 19. März 2015 umfassende Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch nicht im Weg einer Klageänderung nach § 91 VwGO als Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig.

Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat der Umstellung der Klage auf den Feststellungsantrag des Klägers vom 22. Mai 2015 mit Schriftsatz vom 3. Juli 2015 ausdrücklich widersprochen; damit scheidet auch eine konkludent erklärte Einwilligung nach § 91 Abs. 2 VwGO aus. Der Senat erachtet die Klageänderung auch nicht für sachdienlich, weil mit ihr ein Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird, der für den Ausgang des Verfahrens über die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage nicht entscheidungserheblich war und die Frage, ab welchem konkreten Zeitpunkt sich ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 ggf. hätte verdichten können, weitere umfangreiche Aufklärungsmaßnahmen in der Sache erforderlich macht. Ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung der Rückbauverfügung wäre - wenn überhaupt - jedenfalls nicht schon am 30. Dezember 2010 in Betracht gekommen, wie der Kläger meint, weil zu diesem Zeitpunkt der inzwischen aufgrund des Verpflichtungsurteils vom 25. November 2014 (Az. 9 B 13.1401) genehmigte Bauantrag vom 16. September 2011 noch nicht gestellt und der Erwerb eines Grundstücksstreifens von ca. 200 m² aus dem Nachbargrundstück zur Behebung des Abstandsflächenverstoßes bereits Inhalt der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 war. Diese bezog sich nicht lediglich auf die im Zeitpunkt ihres Erlasses bestehende Sach- und Rechtslage, die dem abweichend von den genehmigten Bauvorlagen ausgeführten Vorhaben entgegenstand, sondern umfasste zugleich die vom Kläger mit Einreichung seines Bauantrags am 25. Mai 2010 veranlasste Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, indem der angeordnete Rückbau auf die Ausführung des rechtswidrig errichteten Vorhabens gemäß den vom Kläger am 25. Mai 2010 eingereichten Bauplänen 01.1, 02.1 und 03.1 beschränkt wurde, deren bauaufsichtliche Genehmigung aber auch den Erwerb eines 200 m² großen Grundstücksstreifens aus dem Nachbargrundstück voraussetzte. Mit seiner Erklärung vom 25. Juni 2010 hat der Kläger nicht nur einen Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Rückbauanordnung ausgesprochen, sondern zugleich bestätigt, dass er „mit dem Inhalt dieses Bescheides im Gesamten einverstanden“ ist, also auch mit dem in der Rückbauanordnung geforderten Erwerb des Grundstücksstreifens.

c) Angesichts des eindeutigen Wortlauts des Fortsetzungsfeststellungsantrags, des Vorbringens des Klägers, ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 in dem im Antrag angegebenen Zeitraum zu haben, und der klägerischen Ausführungen zu der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterlassenen Verbescheidung seines Aufhebungsantrags vom 29. September 2010 spricht wenig für eine Auslegung des Feststellungsantrags dahin, der Kläger begehre auch die Feststellung, zumindest im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses einen Anspruch auf Aufhebung der Rückbauanordnung gehabt zu haben. Selbst wenn der Fortsetzungsfeststellungsantrag des Klägers dahin ausgelegt wird, ist die Fortsetzungsfeststellungsklage zwar insoweit statthaft, mangels eines berechtigten Feststellungsinteresses entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO aber gleichwohl unzulässig.

aa) Soweit der Kläger auch sein berechtigtes Feststellungsinteresse mit der „rechtswidrigen Nichtverbescheidung seines Antrags“ begründet, wurde bereits ausgeführt, dass die Umstellung einer Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Minus zur Verpflichtungsklage nur statthaft ist, wenn mit der begehrten Feststellung der Streitgegenstand nicht ausgewechselt wird (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - BVerwGE 151, 36 = juris Rn. 13 m. w. N.; grundlegend Decker, „Die Fortsetzungsfeststellungsklage in der Situation der Verpflichtungsklage“, JA 2016, 241 [242]). Das schließt einen Fortsetzungsfeststellungsantrag aus, wonach die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts durch die Behörde rechtswidrig gewesen ist (und den Kläger in seinen Rechten verletzt). Bei der Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage hätte sich der Senat zwar auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. - im schriftlichen Verfahren - im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Aufhebungsbescheids hat und die Weigerung der Beklagten in diesem Zeitpunkt deshalb rechtswidrig ist, nicht aber, ob der Kläger bereits zu einem davor liegenden Zeitraum einen Anspruch auf Aufhebung hatte oder die Weigerung der Aufhebung der Rückbauverfügung rechtswidrig war.

bb) Im Übrigen besteht das behauptete Präjudizinteresse auch deshalb nicht, weil die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen durch den Kläger für den von ihm zur Entscheidung gestellten Zeitraum vom 30. Dezember 2010 bis zum Erlass des Widerrufsbescheids der Beklagten vom 19. März 2015 offensichtlich aussichtslos ist.

(1) Nach § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG haftet die Beklagte als Anstellungskörperschaft zwar für ein etwaiges dienstliches Fehlverhalten ihrer mit der Bearbeitung und Entscheidung über den Aufhebungsantrag des Klägers vom 29. September 2010 befassten Beamten, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig die ihnen dem Kläger obliegende Amtspflicht verletzt haben. In der Rechtsprechung ist aber geklärt, dass einem Amtswalter auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen ist, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (st. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 = juris Rn. 44, Rn. 49 ff. m. w. N. - sog. „Kollegialgerichts-Richtlinie“). So liegt es hier.

(2) Die mit drei rechtskundigen Berufsrichtern besetzte Kammer des Verwaltungsgerichts ist aufgrund einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung des vom Kläger geltend gemachten Verpflichtungsanspruchs mit Urteil vom 29. März 2012 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verpflichtungsklage unzulässig ist, weil sie eine Umgehung des vom Kläger erklärten Rechtsbehelfsverzichts vom 25. Juni 2010 darstellt sowie davon unabhängig auch in der Sache keinen Erfolg haben kann. Die Beklagte habe den Antrag des Klägers auf Widerruf der Rückbauanordnung ermessensfehlerfrei ablehnen können, der Kläger habe auch keinen fristgerechten Antrag auf Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens gestellt. Dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2012 handgreiflich unrichtig wäre, etwa weil das Verwaltungsgericht einen unzureichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt oder diesen nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hätte, in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen oder wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte, ist nicht ersichtlich. Ob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. März 2012 im Ergebnis richtig ist - wofür einiges spricht -, ist ohne Belang, weil das Verhalten des Amtswalters im Amtshaftungsprozess nur auf seine Vertretbarkeit hin zu überprüfen ist. Die Kollegialgerichts-Richtlinie beruht auf der Erwägung, dass von einem Beamten, der allein und im Drang der Geschäfte handeln muss und - wie hier - eine zweifelhafte und nicht einfach zu lösende Rechtsfrage zu beantworten hat, keine bessere Rechtseinsicht erwartet werden kann als von einem Gremium mit mehreren Rechtskundigen, das in voller Ruhe und reiflicher Überlegung entscheidet, nachdem vorher der Prozessstoff in ganzer Fülle vor ihm ausgebreitet worden ist (vgl. BGH, U. v. 4.11.2010 - BauR 2011, 544 = juris Rn. 37 m. w. N.). Dass die Rechtsfrage eines etwaigen Aufhebungsanspruchs des Klägers zweifelhaft und nicht einfach zu lösen war, zeigt schon die Entscheidung des ebenfalls mit drei rechtskundigen Berufsrichtern besetzten Senats im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz vom 2. Mai 2011 (Az. 9 CE 10.3104) über den Antrag des Klägers auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010. Darin ging auch der Senat davon aus, dass der vom Kläger erklärte Rechtsbehelfsverzicht vom 25. Juni 2010 wirksam erklärt worden ist und der Aufhebungsantrag des Klägers eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieses Rechtsbehelfsverzichts darstellt. Soweit der Kläger auf die ihm günstigere Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2010 (Az. W 5 E 10.1137) hinweist, ergibt sich nichts anderes. Zum einen wurde diese Entscheidung vom Senat mit Beschluss vom 2. Mai 2011 (Az. 9 CE 10.3104) aufgehoben, zum andern geht es - wie bereits ausgeführt - bei der Frage einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht darum, ob die Entscheidung des Kollegialgerichts richtig ist oder von einer anderen Entscheidung abweicht.

(3) Das Urteil des Senats vom 25. November 2014 (Az. 9 B 13.1401), mit dem die Beklagte verpflichtet worden ist, dem Kläger eine Baugenehmigung gemäß seinem Bauantrag vom 16. September 2011 zu erteilen, musste bei der Beklagten zu keiner vom verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 29. März 2012 abweichenden Rechtseinsicht führen. Zwar hat der Senat im Urteil vom 25. November 2014 ausgeführt, dass weder der vom Kläger erklärte Rechtsbehelfsverzicht vom 25. Juni 2010 noch die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 den Kläger an der Verwertung der von ihm beantragten Baugenehmigung hindern. Insoweit hat der Senat aber lediglich auf eine „für die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens rechtserhebliche Änderung“ abgestellt. Hinsichtlich des für den mit der Verpflichtungsklage im gegenständlichen Verfahren geltend gemachten Aufhebungsanspruchs hat der Senat aber - schon mangels Streitgegenständlichkeit - keine Feststellungen getroffen. Davon abgesehen konnten von der Rückbauanordnung im Zeitpunkt des Urteils vom 25. November 2014 nach vollständigem Vollzug der Anordnungen in Nr. I.1, I.2 und I.4 bereits im Jahr 2011 keine schadensauslösenden Wirkungen mehr ausgehen. Die Beklagte hatte im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2013 erklärt, dass sie (auch hinsichtlich des Schwimmbads, vgl. Nr. I.3 der Rückbauanordnung) keine weiteren Maßnahmen auf der Grundlage der Rückbauanordnung plane.

Soweit sich der Kläger auf einen Schaden beruft, der ihm aufgrund der sechsjährigen Einstellung des Hausbaus entstanden ist, kann er daraus kein besonderes Feststellungsinteresse im gegenständlichen Verfahren herleiten. Denn die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 war für den Erlass der Baueinstellungsverfügung vom 14./15. Mai 2009 nicht ursächlich. Die Verzögerung des Weiterbaus war ebenfalls nicht durch die Rückbauanordnung vom 24. Juni 2010 veranlasst, die der Erteilung der Baugenehmigung nicht entgegenstand (vgl. Urteil des Senats vom 25. November 2014 - 9 B 13.1401), sondern aufgrund der Weigerung der Beklagten, dem Kläger die zuletzt mit Bauantrag vom 16. September 2011 beantragte Baugenehmigung zu erteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt (§ 47, § 52 Abs. 1 GKG).