Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 02. Okt. 2014 - RO 5 K 14.640

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Maidult 2014 rechtswidrig war.

Am 27.09.2013 beantragte die Klägerin unter Verwendung der hierfür vorgesehenen Formblätter der Beklagten die Zulassung zur Teilnahme an der Mai- und Herbstdult mit dem Fahrgeschäft „Kinder-Taxi“. Unter „Firma“ gab die Klägerin „... und ... GbR Vergnügungsbetriebe“ an. Unterschrieben wurde das Formblatt nur von ...

Jeweils mit Schreiben vom 21.01.2014 lehnte die Beklagte den Zulassungsantrag der Klägerin zur Mai- und Herbstdult mit der Begründung ab, die Zahl der Bewerber sei wesentlich höher gewesen als der zur Verfügung stehende Platz. Bei dem nach pflichtgemäßem Ermessen durchgeführten Auswahlverfahren sei sie nicht zum Zuge gekommen.

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2014 um eine nachvollziehbare Darlegung aller bei der Auswahlentscheidung angewandten Kriterien gebeten hatte, erließ die Beklagte am 06.03.2014, zur Post gegeben am 13.03.2014, einen Bescheid mit dem sie ihre Auswahlentscheidung begründete. Dabei führte sie aus:

Die Regensburger Dulten seien nach dem Titel IV der Gewerbeordnung (GewO) festgesetzte Jahrmärkte. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO könne die Stadt Regensburg als Veranstalterin aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreiche, einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen. Grundlage der im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO vorgenommenen Zulassungsentscheidung seien die „Zulassungsbedingungen für den Regensburger Christkindlmarkt und für die Regensburger Mai- und Herbstdult“ (im Folgenden: Zulassungsbedingungen) gemäß dem Beschluss des Verwaltungs- und Finanzausschusses vom 21.03.2007 gewesen. Diese Zulassungskriterien seien als ermessenslenkende Richtlinien geeignet, die Kriterien der nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffenden Ermessensentscheidung vorzugeben und zu konkretisieren.

Da die Zahl der Bewerbungen die Platzkapazität überstiegen habe, sei ein Auswahlverfahren durchgeführt worden. Für die Maidult seien insgesamt 557 Bewerbungen eingegangen, von denen 110 berücksichtigt worden seien. Das Auswahlverfahren sei getrennt nach Bewerbergruppen durchgeführt worden. Die Bewerbungen der Klägerin seien der Gruppe der Kinderfahrgeschäfte zugeordnet worden. Für die Maidult 2014 seien in dieser Gruppe 44 Bewerbungen eingegangen, von denen 39 als form- und fristgerechte Bewerbungen im Auswahlverfahren bewertet worden seien. Nach ihren Zulassungsbedingungen sei es das Ziel, pro Dult mindestens 4 Kinderfahrgeschäfte zuzulassen. Gingen mehr Bewerbungen ein als Plätze zur Verfügung stehen, seien die verschiedenen Geschäfte innerhalb der Bewerbergruppe nach der Attraktivität auszuwählen. Zu den Kriterien der Attraktivität würden unter anderem das Erscheinungsbild und die Gestaltung, Ausstattung, Beleuchtung, Dekoration, Präsentation des Geschäftes sowie die besondere Anziehungskraft des Geschäftes mit Seltenheit, Beliebtheit und Exklusivität des Geschäftes zählen.

Für die Maidult seien 5 Kinderfahrgeschäfte zugelassen worden. Dabei sei eine Reitbahn ausgewählt worden, die dieser Bewerbergruppe zugeordnet worden sei, obwohl die Reitbahn keinen mechanischen Bewegungsablauf biete. Abzüglich dieses Geschäfts bewege sich die Zahl der Kinderfahrgeschäfte mit 4 innerhalb des Rahmens der Vergabebedingungen. Auf die weiterführende Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14.04.2014 eingegangenen Klage. Zugleich erhob sie Anfechtungsklage gegen einen zugelassenen Konkurrenten (Az.: RO 5 K 14.642), der vom Gericht im obigen Verfahren beigeladen worden ist. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus:

Der ablehnende Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, weil die Zulassungsbedingungen von einem unzuständigen Organ erlassen worden seien. Bei den Zulassungsbedingungen handele es sich um Richtlinien für laufende Angelegenheiten i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO. Eine Zuständigkeit des Verwaltungs- und Finanzausschusses für die Aufstellung der Zulassungsbedingungen als Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO habe aber weder nach Maßgabe der Geschäftsordnung der Beklagten, noch nach der bayerischen Gemeindeordnung jemals bestanden.

Gemäß Ziffer A I § 1 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Stadtrat der Stadt Regensburg vom 25.02.1993 sowohl in der Fassung vom 29.09.2005, wie auch in der Fassung vom 24.09.2009, beschließe der Stadtrat über alle Angelegenheiten des eigenen und übertragenen Wirkungskreises, soweit diese nicht beschließenden Ausschüssen übertragen seien oder in die Zuständigkeit des Oberbürgermeisters fallen. Gemäß Ziffer A I § 1 Abs. 2 Satz 1 der Geschäftsordnung übertrage der Stadtrat die in Anlage 1 Abschnitt A genannten Angelegenheiten beschließenden Ausschüssen zur selbstständigen Erledigung. Gemäß Anlage 1 Abschnitt A Ziffer I 1a der Geschäftsordnung sei der Verwaltungs- und Finanzausschuss als beschließender Ausschuss zuständig für Angelegenheiten des Gemeinderechts und der allgemeinen Verwaltung, der Öffentlichkeitsarbeit, des Datenschutzes und für Fragen der Gleichstellung der Frauen; als vorberatender Ausschuss werde er gemäß Anlage 1 Abschnitt A Ziffer I 2b für alle anderen Angelegenheiten tätig, deren Entscheidung dem Stadtrat vorbehalten sei.

Zu diesen, dem Stadtrat in ausschließlicher Zuständigkeit vorbehaltenen Angelegenheiten, zähle gemäß Ziffer A I § 2 Nr. 5 der Geschäftsordnung die Aufstellung von Richtlinien für laufende Angelegenheiten nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 der BayGO. Daraus ergebe sich, dass der Verwaltungs- und Finanzausschuss allenfalls vorberatender Ausschuss hätte sein können. Aus der Beratungsfolge für die Vorlage VO/07/2233/031 ergebe sich aber, dass er unter Verletzung der Kompetenzverteilung als beschließender Ausschuss tätig geworden sei.

Auch wenn die Aufstellung von Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO nicht zu den in Art. 32 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 10 BayGO katalogartig aufgezählten Angelegenheiten zähle, die nicht auf beschließende Ausschüsse übertragen werden können, so entspreche die Geschäftsordnung der Beklagten doch den Anforderungen der h. M. zur Kompetenzabgrenzung. Die Aufstellung von Richtlinien für laufende Angelegenheiten könne nämlich nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden. Dies ergebe sich aus dem Rechtsgedanken des Art. 30 Abs. 1 Nr. 13 BayLKrO.

Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des 4. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs könne auf vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da bei der zu treffenden Einzelentscheidung über die Zulassung von Schaustellern zwischen einer öffentlichen Einrichtung i. S. d. Art. 21 BayGO und zwischen einem gewerberechtlich festgesetzten Jahrmarkt unterschieden werden müsse. Für letzteren sei die Rechtsprechung des 22. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes einschlägig, nach der die Standplatzvergabe bei einer gewerberechtlich festgesetzten Veranstaltung eine laufende Angelegenheit auf Grundlage allgemeiner Richtlinien (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO) sei.

Zudem gebe auch der Ablauf der Auswahlentscheidung und die Anwendung der Zulassungsbedingungen Anlass dazu, die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids in Zweifel zu ziehen.

Die Beklagte habe nämlich in Verstoß gegen die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes zu der Verwendung von „Verwaltungswissen“ im Bescheid darauf abgestellt, dass der Beigeladene im parallel laufenden Anfechtungsprozess (RO 5 K 14.642) nach ihrer Erfahrung, noch freundlicher und kindgerechter sei, als es sich aus den Bewerbungsunterlagen ergebe. Dieses „Verwaltungswissen“ sei jedoch in keinster Weise in den Akten dokumentiert und folglich stelle es auch keine geeignete Tatsachengrundlage für eine Entscheidung dar.

Ferner sei der Punkt „Umweltgerechter Betrieb“ falsch bewertet worden. Obwohl die Klägerin einen deutlich geringeren Stromverbrauch aufweise, habe sie, genauso wie der Beigeladene des Anfechtungsprozesses, die Bewertung „sehr überzeugend“ erhalten. Dies könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil der beigeladene Konkurrent in seiner Bewerbung drei verschiedene Stromwerte angegeben habe.

Schließlich sei der Ablauf der Auswahlentscheidung unverständlich und intransparent. Das Amt für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr habe sich mit Schreiben vom 23.12.2013, zur Post gegeben am 30.12.2013, an das Rechtsamt gewandt und dabei eine Zusammenstellung der Bewerbungen zur Mai- und Herbstdult übersendet. Bereits am 07.01.2014 habe der Leiter des Rechts- und Umweltreferats per E-Mail mitgeteilt, dass er nach ausdrücklicher Prüfung der Auswahllisten nebst Beilagen und Bewerbungsunterlagen zu der Überzeugung gekommen sei, dass eine ausgewogene, sachgerechte und den Vorgaben entsprechende Entscheidung getroffen worden sei. Unter Berücksichtigung der zeitlichen Abfolge und unter Abzug der Feiertage bzw. des Wochenendes, habe seine Prüfung allenfalls einen Zeitraum von 2,5 Tagen beanspruchen können, was angesichts von insgesamt 1.027 Bewerbungen zweifelhaft erscheine.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

es wird festgestellt, dass die durch Bescheid der Beklagten vom 06.03.2014 erfolgte Nichtzulassung der Klägerin mit dem Fahrgeschäft „Kinder-Taxi“ zur Regensburger Maidult 2014 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

Die Zulassungsbedingungen seien rechtmäßig erlassen worden. Es handele sich dabei nicht um Richtlinien im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO, weil die Einzelentscheidung über die Zulassung von Schaustellern zu einem größeren Volksfest bei konkurrierenden Zulassungsanträgen schon keine laufende Angelegenheit darstelle, was zwischen den Parteien unstreitig und auch von der Rechtsprechung bestätigt worden sei (BayVGH, U. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823). Deshalb stellen die Zulassungsentscheidungen zunächst eine Angelegenheit dar, für die der Stadtrat selber nach Art. 29 BayGO zuständig sei. Erst wenn sich dieser - wie hier - dazu entscheide, Regelungen zur Handhabung des Auswahlermessens zu erlassen, werde dies zu einem Geschäft der laufenden Verwaltung, welches nach Art. 39 Abs. 2 BayGO auch auf Gemeindebedienstete delegiert werden könne.

Hinzu komme, dass die Festlegung von Regeln, die eine nähere Bestimmung des Auswahlermessens beinhalten, selbst auch keine laufende Angelegenheit darstelle. Hier habe der BayVGH bereits früher ausgeführt, dass die Ausfüllung der gesetzlich kaum vorgeformten weitreichenden Gestaltungsbefugnis zu einer Rückkopplung an ein Beschlussgremium zwinge. Nur wenn der Stadtrat oder ein beschließender Ausschuss zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen habe, stelle die konkrete Zulassungsentscheidung eine laufende Angelegenheit dar. Gesetzessystematisch seien die Zulassungsbedingungen somit keine Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO und folglich habe der Verwaltungs- und Finanzausschuss sie auch erlassen können. Als Angelegenheit des Gemeinderechts und der allgemeinen Verwaltung habe eine Übertragung in Buchstabe A) Ziffer I. § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt A) Ziffer I. 1. Buchstabe a) der Geschäftsordnung stattgefunden.

Die klägerseits angesprochene Unterscheidung zwischen einer öffentlichen Einrichtung nach Art. 21 GO und einer nach der Gewerbeordnung festgesetzten Veranstaltung führe nicht zu einer unterschiedlichen rechtlichen Bewertung. So wie die Widmung, bestimme die Festsetzung lediglich den groben Rahmen. Im Hinblick auf die zu treffende Einzelentscheidung bei konkurrierenden Zulassungsanträgen habe die Gemeinde durch beide Grundfestlegungen nichts Konkretes in der Hand, um die sachlichen Ausschlussgründe zu bestimmen. Hier wie dort bedürfe es einer Festlegung von Auswahlkriterien durch ein Beschlussorgan. In diesem Zusammenhang gebe es keine sachlichen Gründe, die beiden Fälle nach Art. 21 BayGO und nach § 70 GewO unterschiedlich zu behandeln.

Die Zuständigkeit des Amtes für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr für die Zulassungsentscheidung bei den Dulten ergebe sich aus Nr. 32.1/15 des Verwaltungsgliederungsplans. Im Übrigen ergebe sich aus dem Geschäftsverteilungsplan des Amtes 32, Seite 3209 und 3210, dass die Bearbeitung bzw. die Mitarbeit im Zulassungsverfahren zu den Märkten und den Dulten den Mitarbeitern des Sachgebiets 32.1.3 übertragen worden seien.

In der mündlichen Verhandlung erklärte die bisherige Klägerin „... und ... GbR“ unter Einverständnis der Beklagten ihren Austritt aus dem Rechtsstreit und die jetzige Klägerin erklärte die Übernahme desselben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2014, auf die Gerichtsakte und auf die Behördenakte verwiesen, welche dem Gericht vorgelegen hat.

Die nach dem Parteiwechsel zulässige Klage ist unbegründet. Die Nichtzulassung der Klägerin zur Maidult 2014 mit ihrem Kinderfahrgeschäft „Kinder-Taxi“ ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat durch den Bescheid vom 06.03.2014 eine sachlich gerechtfertigte Auswahlentscheidung getroffen, die mit § 70 Abs. 3 GewO im Einklang steht. Bei ihrer Auswahlentscheidung konnte sich die Beklagte auf die mit höherrangigem Recht im Einklang stehenden Zulassungsbedingungen stützen, weil diese zu Recht vom Verwaltungs- und Finanzausschusses beschlossen werden konnten. Ein Beschluss des Stadtrates war dazu nicht erforderlich. Schließlich führten auch die im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Fehler bei der Anwendung der Zulassungsbedingungen nicht zum Klageerfolg, weil das Gericht, ohne Übergriff in den Beurteilungsspielraum der Beklagten, die fehlende Kausalität des Bewertungsfehlers feststellen konnte. Im Einzelnen:

1. Bei der Regensburger Maidult handelt es sich um ein nach Titel IV der Gewerbeordnung festgesetzten Jahrmarkt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Nach § 70 Abs. 3 GewO wandelt sich dieser Teilnahmeanspruch jedoch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung um, wenn dem Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen die Befugnis zusteht, einzelne Bewerber von der Teilnahme auszuschließen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht (vgl. BVerwG v. 27.4.1984, GewArch 984, 265; NdsOVG Lüneburg v. 26.8.1981, NVwZ 1983, 49; Schönleiter in: Landmann-Rohmer, GewO, § 70 Rn. 10).

Da vorliegend wesentlich mehr Schausteller zur Maidult zugelassen werden wollten, als Plätze zur Verfügung standen, musste die Beklagte eine sachgerechte Auswahlentscheidung treffen. Bei dieser Entscheidung konnte sie zur Konkretisierung ihres Auswahlermessens auf die am 21.03.2007 vom Verwaltungs- und Finanzausschuss beschlossenen Zulassungsbedingungen zurückgreifen. Der Einwand der Klägerin, die Zulassungsbedingungen hätten zwingend vom Stadtrat selbst und nicht nur von einem beschließenden Ausschuss beschlossen werden müssen, verfängt aus mehreren Gründen nicht. Deshalb liegt auch kein Verstoß gegen die Geschäftsordnung der Beklagten vor.

a. Die Festlegung von Zulassungsbedingungen für eine nach der Gewerbeordnung festgesetzte Veranstaltung kann grundsätzlich von einem beschließenden Ausschuss durchgeführt werden.

Nach der Grundstruktur der Bayerischen Gemeindeordnung werden Städte von ihren beiden Hauptorganen Stadtrat und erster Bürgermeister verwaltet. Gemäß Art. 29 BayGO ist der Stadtrat immer dann zuständig, soweit nicht der erste Bürgermeister gemäß Art. 37 Abs. 1 BayGO selbstständig entscheidet. Nach Art. 30 Abs. 2 BayGO entscheidet der Stadtrat im Rahmen des Art. 29 BayGO über alle Angelegenheiten, für die nicht beschließende Ausschüsse nach Art. 32 Abs. 2 BayGO bestellt sind. Dabei enthält der Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BayGO eine katalogmäßige Aufzählung von Angelegenheiten, die kraft Gesetzes nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können. Dieser Katalog ist aber nicht abschließend. Nach h. M. ist daneben eine Übertragung auf einen beschließenden Ausschuss immer dann ausgeschlossen, wenn nach der Natur der Sache oder der Bedeutung der Angelegenheit nur der Stadtrat in seiner Gesamtheit als Hauptorgan zuständig sein kann (Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommunalrecht in Bayern, Gemeindeordnung, Art. 32 Rn. 7).

An dieser Stelle muss zunächst festgehalten werden, dass die Aufstellung von Zulassungsbedingungen für eine nach der GewO festgesetzte Veranstaltung nicht dem Katalog des Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BayGO unterfällt. Des Weiteren weist diese Angelegenheit auch keine so große Bedeutung auf, dass dafür ausschließlich der Stadtrat in seiner Gesamtheit zuständig ist. Letzteres ergibt sich insbesondere aus dem Vergleich mit den in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur anerkannten Fällen, wie beispielsweise die Einberufung einer Bürgerversammlung (Art. 18 BayGO), die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens (Art. 18a BayGO), die Bildung und Auflösung von beschließenden Ausschüssen sowie die Übertragung von Aufgaben an diese, die Entscheidung über die Zahl und den Status der weiteren Bürgermeister (Art. 35 Abs. 1 GO), der Erlass der Geschäftsordnung für den Stadtrat (Art. 45 BayGO) und ähnlichem. Aus dieser exemplarischen Aufzählung wird deutlich, dass nur in Ausnahmefällen, eben bei überragend wichtigen und zudem singulär auftretenden Ereignissen, die Entscheidungsübertragung auf einen beschließenden Ausschuss kraft Natur der Sache ausgeschlossen ist. Der Ausnahmecharakter muss deshalb besonders berücksichtigt werden, weil das Gesetz grundsätzlich beschließende Ausschüsse als Regelfall der Gemeindeverwaltung vorsieht.

Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend aber nicht geben, weil es bereits an der überragenden Bedeutung für die Gemeinde fehlt. Die Zulassungsbedingungen dienen hauptsächlich der Lenkung des gesetzlich nach § 70 Abs. 3 GewO bestehenden Auswahlermessens. Dies rechtfertigt nicht die Durchbrechung des Grundsatzes, dass beschließende Ausschüsse tätig werden dürfen. Auch die Klägerin behauptet nichts Gegenteiliges. Sie trägt gerade nicht vor, die Zulassungsbedingungen weisen eine derart wichtige Bedeutung für die Stadt auf, dass sie kraft Natur der Sache nur vom Stadtrat hätten beschlossen werden dürfen.

Im Gegensatz dazu möchte die Klägerin die Zuständigkeit aus einer ganz besonderen Fallgruppe herleiten. Unter Verweis auf die Regelung des Art. 30 Abs. 1 Nr. 13 BayLKrO betont die Klägerin die ausschließliche Zuständigkeit des Stadtrates für das Aufstellen von Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO. Zuzugeben ist der Klägerin insoweit, als dass diese Fallgruppe auch in der Kommentarliteratur zu Art. 32 BayGO mehrfach anerkannt wird. Gleichwohl muss der Klägerin der Klageerfolg verwehrt werden, weil die Zulassungsbedingungen rechtlich keine Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO darstellen.

b. Ausgehend von der wesentlichen Funktion von Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO, stellen die Zulassungsbedingungen keine solchen Richtlinien dar, weil sie gerade nicht der Kompetenzabgrenzung zwischen den einzelnen Gemeindeorganen dienen.

In der oben beschriebenen Aufgabenverteilung zwischen Stadtrat und erstem Bürgermeister, kommt der Regelung des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayGO eine zentrale Bedeutung zu. Sie weist dem ersten Bürgermeister die Erledigung aller laufenden Angelegenheiten zu, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Laufende Angelegenheiten sind dabei solche, die bei der Verwaltung der Gemeinde regelmäßig anfallen und zur ungestörten und ununterbrochenen Fortführung der Verwaltung notwendig sind. Wann dabei eine grundsätzliche Bedeutung vorliegt, hängt letztendlich von der jeweiligen Gemeinde selber und ihrer Leistungsfähigkeit ab.

Aus vorstehenden Erwägungen wird deutlich, dass der wesentliche Aufgabenbereich des ersten Bürgermeisters vom Gesetz nur unpräzise festgelegt wird. Zum einen ist der Aufgabenbereich des ersten Bürgermeisters nicht bei jeder Gemeinde gleich; zum anderen hängt seine Zuständigkeit von der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „laufenden Angelegenheit“ ab.

An dieser Stellen entfalten Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO ihre Wirkungsweise: Nach umstrittener, aber mittlerweile vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof bestätigter Meinung, dienen Richtlinien der konstitutiven und verbindlichen Feinjustierung der Schnittstelle zwischen den Organkompetenzen des Kollegialorgans Stadtrat bzw. seiner Ausschüsse und dem monokratischen Organ des ersten Bürgermeisters. Indem die Richtlinien die unbestimmten Rechtsbegriffe durch nähere Angaben auf die besonderen Verhältnisse der betreffenden Gemeinde zurückführen, konkretisieren sie diese Rechtsbegriffe und weisen dadurch eine präzise und praktikable Zuständigkeitsregelung aus (vgl. BayVGH, U. v. 16.02.2006 - 4 N 05.779 - juris Rn. 53ff). Gleichzeitig entfalten die Richtlinien eine Schutzfunktion für den Stadtrat, weil er sich durch diese Festlegungen gegen eine schleichende Kompetenzverlagerung auf die kontinuierlich tätig werdende Verwaltung absichern kann. Daraus wird auch deutlich, warum aus dem Rechtsgedanken des Art. 30 Abs. 1 Nr. 13 BayLKrO auch für Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BayGO die ausschließliche Zuständigkeit des Stadtrates in seiner Gesamtheit gelten muss. Zum einen hat diese Feinabstimmung der Zuständigkeitsbereiche für jede Gemeinde eine überragende Bedeutung; zum anderen könnte ansonsten ein Teil des Stadtrates in einem Ausschuss über die Zuständigkeit des gesamten Stadtrates entscheiden. Aus diesen Erwägungen wird aber auch deutlich, warum es sich bei den Zulassungsbedingungen der Beklagten nicht um Richtlinien i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO handelt. Dort wurde gerade nicht über die Zuständigkeiten von Gemeindeorganen im Sinne einer Feinjustierung entschieden, sondern es sollten lediglich abstrakte Kriterien festgelegt werden, die das Auswahlermessen der Verwaltung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO konkretisieren. Solche Festlegungen unterfallen nicht dem Richtlinienbegriff des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO.

Die letzten Endes bestehende Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters für die konkrete Auswahlentscheidung, ergibt sich nicht aus der oben beschriebenen Feinjustierung, sondern lediglich aus einem Rechtsreflex. Hintergrund ist die von beiden Parteien nicht in Zweifel gezogene Rechtsprechung, dass die Willensbildung der Zulassungsentscheidung bei konkurrierenden Zulassungsanträgen auch in einer Großstadt nur dann in die eigene Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters fällt, wenn es abstrakte Vorgaben eines Beschlussorgans gibt (BayVGH, U. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823). Gerade darin zeigt sich der Unterschied zu dem Richtlinienbegriff des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO. Der Richtlinienbegriff hat, wie auch der Wortlaut des Satz 2 deutlich zum Ausdruck bringt, Aufgaben im Blick, die angesichts der Besonderheiten der jeweiligen Stadt, originär in den Zuständigkeitsbereich des ersten Bürgermeisters fallen. Nimmt man dagegen die hier angegriffene Auswahlentscheidung in den Blick, dann handelt es sich um eine Aufgabe, die originär in den Zuständigkeitsbereich der Kollegialorgane fällt, da sie eine hohe Grundrechtsrelevanz aufweist und an ein Beschlussgremium rückgekoppelt werden muss.

c. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der Rechtsprechung des 4. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, der für eine Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung nach Art. 21 BayGO Auswahlkriterien vom Stadtrat oder von einem beschließenden Ausschuss gefordert hat (U. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 - juris Rn. 22). Anders als die Klägerin, sieht die entscheidende Kammer zwischen einer öffentlichen Einrichtung nach Art. 21 BayGO und einer festgesetzten Veranstaltung nach § 70 Abs. 1 GewO keine entscheidenden Unterschiede, die es rechtfertigen würden, von der Rechtsprechung des 4. Senats abzuweichen. In beiden Fällen enthält das Gesetz nur weite Vorgaben für die Auswahlentscheidung, die dann durch Zulassungsbedingungen näher zu konkretisieren sind.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des 22. Senats im Urteil vom 15.03.2004 (Az.: 22 B 03.1362). Diese Entscheidung bezieht sich zunächst hauptsächlich darauf, dass bei der Zulassungsentscheidung kein Gremium tätig werden darf, welches die Gemeindeordnung nicht kennt. Daran anschließend stellt der 22. Senat, in Fortführung und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des 4. Senats fest, dass die konkrete Zulassungsentscheidung nur dann in den Zuständigkeitsbereich des ersten Bürgermeisters fällt, wenn es abstrakte ermessenslenkende Vorgaben gibt. Die Hinzuzitierung des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO durch den 22. Senat ist jedoch missverständlich. Weder ergibt sich eine Notwendigkeit für die Zitierung aus der eigenen Begründung des 22. Senats, noch aus der Begründung des in Bezug genommen Urteils des 4. Senats. Die entscheidende Kammer geht aus diesem Grund davon aus, dass der 22. Senat eine rechtliche Qualifizierung der ermessenslenkenden Vorgaben als Richtlinie i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO gar nicht vornehmen wollte. Vielmehr handelt es sich bei dem Zitat in Klammern wohl um ein Redaktionsversehen.

d. Abschließend kommt das Gericht auch unter Berücksichtigung des Einwands der Klägerin, der Richtlinienbegriff erschöpfe sich nicht nur in der Kompetenzabgrenzung, zu keinem anderen Ergebnis. Sinngemäß macht die Klägerin damit geltend, die Zulassungsbedingungen der Beklagten seien Richtlinien im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 BayGO, weil sie rechtliche Vorgaben für die Auswahlentscheidung enthalten.

Zutreffend daran ist, dass die Zulassungsbedingungen tatsächlich, wie von der Rechtsprechung gefordert, die Auswahlentscheidung prägen. Dies führt aber nicht zur Einordnung als Richtlinie i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO. Vielmehr werden diese Vorgaben im Rahmen der Überwachungstätigkeit des Gemeinderats i. S. d. Art. 30 Abs. 3 BayGO aufgestellt. Nach Art. 30 Abs. 3 BayGO überwacht der Stadtrat die gesamte Stadtverwaltung. Diese Überwachung erstreckt sich auf die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Handels der Gemeindeverwaltung. Diese Überwachungsbefugnis kann stellvertretend auch ein Ausschuss wahrnehmen (Bauer u. a., in: Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, Praxis der Kommunalverwaltung, Art. 30 Rn. 4). Wenn aber der jeweils zuständige Ausschuss für eine bestimmte Verwaltungstätigkeit Vorgaben gemacht hat, hat er diese Überwachungstätigkeit quasi im Vorfeld ausgeübt.

2. Daneben kann die Klägerin die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht aus dem Ablauf des Verwaltungsverfahrens oder aus der Tatsache herleiten, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung auch auf vorhandene Erfahrungswerte zurückgegriffen hat.

a. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung spielt es keine Rolle, ob und wie lange der Leiter des Rechtsamtes die vom Ordnungsamt vorbereitete Auswahlentscheidung geprüft hat. Zum einen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass der Leiter des Rechtsamtes schon vorab in den Auswahlprozess eingebunden war; zum anderen verlangt der Grundsatz der Transparenz und Nachvollziehbarkeit nicht, dass die Auswahlentscheidung letztendlich vom Amtsleiter in allen Einzelheiten nachgeprüft wird. Wenn sich der Amtsleiter die Vorarbeit seiner Mitarbeiter durch eine Bestätigung ihrer Entscheidung zu Eigen macht und dafür die Verantwortung übernimmt, dann entspricht dies absolut gängiger Verwaltungspraxis. Auch wenn der Wortlaut der E-Mail vom 07.01.2014 den Eindruck erweckt, dass der Leiter des Rechtsamtes hier selbstständig eine umfassende Prüfung vorgenommen hat und dies in der Tat, angesichts der zeitlichen Umstände nur schwer umsetzbar erscheint, so hat dies gleichwohl keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Maßgeblich ist allein, ob die konkrete Auswahlentscheidung selbst rechtmäßig und anhand der Zulassungsbedingungen nachvollziehbar ist. Mit dem ausführlich begründeten Bescheid und den vorgelegten Bewertungstabellen hat die Beklagte ihre Pflicht zur Nachvollziehbarkeit der Entscheidung ausreichend erfüllt. Im Hinblick auf die grundrechtssichernde Funktion des Verfahrens, kann das Gericht keinen relevanten Verstoß gegen das Transparenzgebot erkennen. Selbst die Klägerin behauptet nicht, dass sie durch den Ablauf des Verwaltungsverfahrens die Entscheidung und deren Grundlage nicht mehr nachvollziehen kann.

b. Auch die Verwendung von bisherigem Erfahrungswissen bei der Auswahlentscheidung führt hier nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Zwar schließt sich die entscheidende Kammer der Meinung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes an, dass Verwaltungswissen angemessen zu dokumentieren ist, wenn es Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein soll (BayVGH U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - juris); aber der vorliegende Fall unterscheidet sich so deutlich von dem Fall der oben zitierten Rechtsprechung, dass eine andere Bewertung angezeigt ist.

Grundlage und Rechtfertigung der oben angegeben Rechtsprechung waren die äußerst lückenhaften Angaben der Bewerber. Im dortigen Fall bestanden die Bewerbungen weitestgehend nur aus einem ausgefüllten Formblatt, ohne Angaben zur Preisgestaltung, zu Umweltaspekten und zu dem geplanten Aussehen der Stände. In diesem Fall hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zu Recht die Transparenz der Auswahlentscheidung gerügt, weil sich Verwaltungswissen zwangsläufig nur auf vergangene Verhältnisse beziehen kann, das künftige Aussehen der Stände bloße Spekulation wäre und mangels Dokumentation des „Wissens“ dies für das Gericht auch nicht nachprüfbar wäre. Deshalb prägte der Verwaltungsgerichtshof den Leitsatz, dass eine Beurteilung nicht mehr auf einer hinreichenden objektiven Tatsachenbasis beruht, wenn in erheblichem Umfang auch auf Verwaltungswissen zurückgegriffen wird.

Hier zeigt sich aber der entscheidende Unterschied zum vorliegenden Fall. Die Bewerbung der angegriffenen Zulassung enthielt nicht nur das ausgefüllte Formblatt, sondern neben Bildmaterial und einer Maßskizze auch ein Begleitschreiben mit einer ausführlichen Beschreibung des Fahrgeschäfts. Deshalb beruht die Entscheidung der Beklagten auf dokumentierten Fakten und eben nicht auf einer Spekulation anhand bisheriger Erfahrung. Auch war die Kontrolle der Entscheidung nicht erschwert, was daran deutlich wird, dass die Klägerin bei der Bewertung der Umweltfreundlichkeit zutreffend einen konkreten Fehler rügen konnte. Auf jeden Fall beruht die Entscheidung der Beklagten nicht in erheblichem Umfang auf ihrem Verwaltungswissen. Sie stellt lediglich ergänzend auf ihre bisherige Erfahrung mit dem Konkurrenten ab. Tragend für die Beurteilung der Bewerbung blieben dabei aber Aspekte der Gestaltung und des Erscheinungsbilds, so wie sie sich aus dem beigelegten Bildmaterial und der Beschreibung des Fahrgeschäftes ergeben.

3. Was die von der Klägerin gerügte Bewertung der „familiengerechten fairen Preisgestaltung“ angeht, hält die entscheidende Kammer an ihrer bisherigen und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof bestätigten Rechtsprechung fest. Bereits in dem zwischen den Parteien ausgetragenen Rechtsstreit über die Zulassung zur Regensburger Mai- und Herbstdult 2013 hat die Klägerin vorgetragen, dass sie einen günstigeren Fahrpreis biete und zusätzlich am Familientag eine Rabattierung vornehme. Daraus kann sie aber deshalb keinen Punktevorsprung herleiten, da der Fahrpreis - anders als die Umweltfreundlichkeit - immer im Verhältnis zur jeweiligen Fahrleistung gesehen werden muss. Auf die zwischen den Parteien ergangenen Entscheidungen der hiesigen Kammer (RO 5 K 13.334 und RO 5 K 13.772) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes (22 CE13.923) wird Bezug genommen.

4. Ferner kann das Gericht bei den übrigen Rügen, keinen entscheidenden Rechtsfehler erkennen. Der Beklagten steht eben bei der Einschätzung der Bewerber ein grundsätzlich weiter Beurteilungsspielraum zu, in den auch subjektive Vorstellungen einfließen dürfen, solange sie nicht willkürlich sind. Eine solch willkürliche Entscheidung konnte aber die Klägerin insgesamt nicht darlegen.

Zwar sieht die Klägerin verständlicherweise in der kostenlosen Mitfahrmöglichkeit der Eltern einen ganz besonderen Aspekt ihrer Attraktivität; aber es ist rechtlich nicht zu beanstanden und genauso nachvollziehbar und willkürfrei, wenn die Beklagte dem entgegenhält, dass dies der besonderen Anziehungskraft auch entgegenstehen kann, da Kinder gerne selbstständig fahren. Auch der klägerseits angesprochene Aspekt, im Zuge der bayerischen Tradition sei sie deshalb besonders zur berücksichtigen, da Erwachsene in Regensburg mit ihrem „Kinder-Taxi“ Kindheitserinnerungen verbinden würden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die „bayerische Tradition“ ist kein Kriterium der Attraktivität und kein Zusatzkriterium, sondern dient der Beschreibung des Festcharakters. Im Wege einer Negativabgrenzung soll dies gemäß den Zulassungsbedingungen sicherstellen, dass bestimmte Arten von Schaustellerbetrieben nicht zu den Dulten zugelassen werden. Exemplarisch sind damit gemäß der Aufzählung u. a. Automatenbetriebe, Computer- und Videospiele mit gewaltverherrlichendem oder aggressionsförderndem Inhalt, Show-Catch-Kämpfe oder der Verkauf von Erotikartikeln gemeint. Deshalb kann die Klägerin daraus keinen Punktevorsprung herleiten, selbst wenn sie tatsächlich ein im Wortsinne traditionelles Fahrgeschäft der Dult wäre. Sie muss sich nach Überwindung der Negativabgrenzung einer Auswahl anhand der Haupt- und Zusatzkriterien im Vergleich mit anderen stellen. Wenn die Beklagte bei dieser Auswahl neueren und moderneren Fahrgeschäften den Vorzug einräumt, dann ist dies aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

5. Schließlich erweist sich die Auswahlentscheidung auch unter Berücksichtigung der klägerseits zutreffend gerügten Punktevergabe bei dem Bewertungskriterium „Umweltgerechter Betrieb“ als rechtmäßig, weil das Gericht selbst, ohne Neubewertung der Bewerbungen durch die Beklagte, die fehlende Kausalität des Fehlers feststellen konnte.

Die Beklagte hat bei der Bewertung des Kriteriums „umweltgerechter Betrieb“ ihren Bewertungsspielraum in rechtswidriger Weise überschritten. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass die Bewerbung des zugelassenen Konkurrenten mit der Angabe von drei verschiedenen Stromanschlusswerten keine geeignete Tatsachengrundlage für eine Bewertung bietet. Des Weiteren ist der Klägerin auch in Bezug auf die Widersprüchlichkeit der Bewertung Recht zu geben. Nachdem der zugelassene Konkurrenzbetrieb drei bzw. vier Mal mehr Strom verbraucht wie die Klägerin, widerspricht es allgemein anerkannten Bewertungsgrundätzen, beide Betriebe mit „sehr überzeugend“ zu bewerten. Wie die entscheidende Kammer bereits in ihrem Urteil vom 17.04.2014, Az.: RO 5 K 13.334, ausgeführt hat, kann der höhere Stromverbrauch auch nicht mit einer spektakuläreren Fahrleistung gegengerechnet werden. Der konkrete Bewegungsablauf des Fahrgeschäfts ist schließlich kein Aspekt, der sich auf einen umweltfreundlichen Betrieb auswirkt. Wenn die Beklagte einen Fahrbetrieb für spektakulärer und damit attraktiver einschätzt, bleibt es ihr unbenommen, bei den Punkten „Erscheinungsbild“ oder „besondere Anziehungskraft“ höhere Punkte zu verteilen. Ihr ist es aber verwehrt, den dann notwenigen höheren Strombedarf mit der Fahrweise „gegenzurechnen“. Ein aufwendiges Fahrgeschäft mag zwar attraktiver sein; was die Umweltverträglichkeit angeht, muss es aber zugunsten der spektakuläreren Fahrweise mit Abstrichen rechnen. An dieser Rechtsprechung hält die entscheidende Kammer ausdrücklich fest.

Trotzdem wirkt sich dieser Bewertungsfehler im Ergebnis nicht zugunsten der Klägerin aus. Im Hinblick auf die von ihr begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, müsste die fehlerhafte Bewertung der Umweltfreundlichkeit zumindest zu einem Punktegleichstand zwischen ihr und dem Beigeladenen der Anfechtungsklage führen. Nur dann hätte die Klägerin wenigstens einen Anspruch auf Neuverbescheidung, denn bei Punktegleichstand müsste die Beklagte ihren Beurteilungsspielraum nutzen und zwischen beiden Bewerbungen anhand ihrer Zusatzkriterien auswählen. Dieser Punktegleichstand kann aber aus Rechtsgründen nicht eintreten.

Ausgehend von den vorgelegten Bewertungslisten hat die Klägerin 23 Punkte und ihr Konkurrent 27 Punkte. Ein Punktegleichstand würde sich nur dann ergeben, wenn der Konkurrent bei dem Kriterium „Umweltfreundlichkeit“ nicht mit „sehr überzeugend“, sondern mit „nicht überzeugend“ bewertet werden würde. Dieser Fall der maximalen Punktespreizung kann aber das Gericht in eigener Beurteilung sicher ausschließen. Nach materiellem Recht sind die Verwaltungsgerichte nämlich nicht gehindert, die fehlende Kausalität eines Bewertungsfehlers festzustellen, wenn sich auf Grundlage der aufgestellten Kriterien und in konsequenter Anwendung der von der Beklagten vorgenommenen Bewertung von Rechts wegen ein bestimmtes Punkteergebnis sicher ausschließen lässt (vgl. BayVGH, B. v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970).

Ein Punktegleichstand kann deshalb aus Rechtsgründen sicher ausgeschlossen werden, weil der Mitbewerber trotz widersprüchlicher Angaben beim Strombedarf, durchaus Anstrengungen zu einem umweltgerechten Betrieb erkennen lässt. Er gibt an, Energiesparlampen, LED Lampen und rein biologisch widerabbaubare Substanzen zu verwenden. Aus diesem Grund wäre es rechtsfehlerhaft, wenn die Beklagte ihn mit „nicht überzeugend“ und damit mit einem Minuspunkt bewerten würde. Weil aber nur diese rechtlich ausgeschlossene Bewertung zu einem Punktegleichstand führen würde, konnte das Gericht die fehlende Kausalität des Bewertungsfehlers selber feststellen.

6. Da die Klage unbegründet war, war sie mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 ZPO.