Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Juli 2017 - M 9 K 16.474

I.

Unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 8. Mai 2012 wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen gesamtschuldnerisch mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Verfahren erster Instanz.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte oder die Beigeladene vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstand des Verfahrens sind eine Rückbauanordnung des Landratsamts B. Land vom 23. Januar 2012 für eine aufgeständerte Sonnenkollektoranlage auf dem Grundstück Fl.Nr. .../... der Gemarkung B. gegenüber der Klägerin und eine Duldungsanordnung gegenüber dem Kläger sowie entsprechende Zwangsgeldandrohungen.

Mit Bescheid vom 16. November 2011 lehnte die Beigeladene den Antrag der Kläger auf Abweichung von Nr. 10.1 der örtlichen Gestaltungssatzung (im Folgenden: Satzung) bezüglich der Errichtung einer aufgeständerten Kollektoranlage ab. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig. Nr. 10.1 der Satzung vom 23. März 2009 lautet:

„Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen sind parallel zur Dachfläche anzubringen, wobei ein paralleler maximaler Abstand von 15 cm der Sonnenkollektoren- bzw. Photovoltaikanlagenoberfläche zur Dachoberfläche einzuhalten ist. Ein Aufständern der Kollektoren ist unzulässig. (…)“.

Mit Bescheid vom 30. Januar 2012 verpflichtete das Landratsamt die Klägerin, bis drei Monate ab Bestandskraft des Bescheids die aufgeständerte Sonnenkollektoranlage parallel zur Dachhaut mit einem maximalen Abstand von 15 cm zur Dachhaut zurückzubauen (Nr. 1 des Bescheids) und drohte für den Fall der nicht fristgemäßen Erfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an (Nr. 2). Der Kläger wurde verpflichtet, den Rückbau der Anlage zu dulden; für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht. Die auf Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO gestützte Anordnung gelte auch für nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a BayBO verfahrensfreie Vorhaben, da auch insoweit das materielle Recht anzuwenden sei. Der Antrag auf Abweichung sei wegen Verstoßes gegen Nr. 10.1 der Satzung von der Beigeladenen bestandskräftig abgelehnt worden; das Landratsamt habe das ihm eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Anpassung der Anlage an das satzungskonforme Maß anzuordnen sei, weil in vergleichbaren Fällen im Gemeindegebiet aufgeständerte Solaranlagen stets zurückgebaut worden seien.

Der hiergegen erhobenen Klage gab das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2012 statt. Ein Verstoß gegen Nr. 10.1 der Satzung liege nicht vor, da diese nicht von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO gedeckt und im Übrigen auch nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 vereinbar sei. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ermächtige nur zum Erlass örtlicher Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen, wodurch nur objektbezogene, nicht aber im Schwerpunkt umgebungsbezogene Gestaltungsvorschriften zugelassen seien. Demgegenüber verfolge die Beigeladene, wie bereits aus der Präambel ersichtlich sei, mit der Satzung das übergreifende Ziel, „dass das gesamte Erscheinungsbild der Gemeinde (…) durch qualitätsvolle Planung und Gestaltung erhalten und verbessert“ werden solle (Satz 1 der Präambel der Satzung) und alle „baulichen und gärtnerischen Anlagen (…) so zu gestalten (sind), dass sie sich harmonisch ins Orts- und Landschaftsbild einfügen“ (Satz 2 der Präambel). Bereits mit dem Ziel der Gestaltung nicht nur der einzelnen baulichen Anlage, sondern des gesamten Ortsbildes der Gemeinde habe die Beigeladene die ihr zustehende objektbezogene Betrachtungsweise überschritten und eine in den Kompetenzbereich des Bauplanungsrechts fallende Regelung getroffen. Zudem verstoße Nr. 10.1 der Satzung gegen Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs sei ein Verbot der Errichtung von Werbeanlagen durch den Satzungsgeber auf der Grundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO nur dort gerechtfertigt und somit verhältnismäßig, wo die vom Gesetzgeber genannten ortsgestalterischen Gründe ein entsprechendes Verbot erforderten. Die Möglichkeit, eine Werbeanlagensatzung für das gesamte Gemeindegebiet zu erlassen, sei nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich, weil ein Gemeindegebiet in seiner Gesamtheit in der Regel aus verschiedenen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei. Der Satzungsgeber habe deshalb im Zweifel nach Baugebieten, Bauquartieren und unter Umständen noch weitergehend, etwa nach Straßenzügen, abzustufen. Diese Beschränkungen gälten gleichermaßen für ortsgestalterische Regelungen auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO. Die Beigeladene habe zwar die Notwendigkeit zur Differenzierung zwischen einzelnen Bereichen grundsätzlich erkannt und deshalb den Geltungsbereich der Satzung für die Sondergebiete Haus Hohenfried und Klinik Hohenstaufen (vgl. Nr. 3.2 und 3.3 der Satzung) eingeschränkt. Außerdem habe eine Ortsbildanalyse mit dem Kreisbaumeister stattgefunden mit dem Ergebnis, dass das Gemeindegebiet ein zusammenhängendes Straßen- und Landschaftsbild vorweise. Gleichwohl genüge Nr. 10.1 der Satzung nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. So komme etwa der Bebauung am Ortseingang bzw. Ortsausgang nicht dieselbe Schutzwürdigkeit zu wie den zentralen Bereichen an Rathaus und Kirche. Weiter dürfte eine Differenzierung zwischen der Bebauung in erster Reihe an der B. Straße als Durchgangsstraße und den Häusern in dahinterliegenden Reihen angebracht sein. Eine differenzierte Regelung sei weiter erforderlich hinsichtlich der unterschiedlichen Dachformen (z. B. hinsichtlich vor Inkrafttreten der Satzung ausgeführter Flachdächer) oder bei einzelnen Zweckbauten wie Kindergarten oder Schule etc.. Gerade im Hinblick auf den besonderen Schutz des Eigentumsgrundrechts bedürfe es für einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügenden Eingriff in dieses Grundrecht einer nachvollziehbaren Dokumentation der Ortsbildanalyse mit Begründung der getroffenen Differenzierung. Eine solche gebe es aber nach Angabe der Beigeladenen nicht. Hinzu komme, dass der Gesetzgeber grundsätzlich vom Vorliegen mehrerer Ortsbilder (verbunden mit der Notwendigkeit entsprechend differenzierter Behandlung in örtlichen Gestaltungsbestimmungen) ausgehe und die Existenz nur eines einzigen einheitlichen Ortsbildes als Ausnahme ansehe. Dafür spreche die Verwendung des Plurals im Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO („von Ortsbildern“).

Nr. 10.1 der Satzung berühre ferner den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz sei hier insoweit berührt, als das Gebiet der Beigeladenen aus verschiedenartigen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei, und der Satz2ungsgeber ortsgestalterische Regelungen daher nicht ohne Weiteres generalisierend auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen dürfe, sondern ggf. entsprechend abstufen müsse. Die Möglichkeit der Erteilung einer Abweichung in Nr. 16.1 der Satzung sei nicht geeignet, die verfassungsrechtlich gebotene Differenzierung zu gewährleisten, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe. Wegen der Nichtigkeit der Nr. 10.1 der Satzung sei die erlassene Rückbauanordnung rechtswidrig.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung führt die Beigeladene aus, die Satzung beruhe zu Recht auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO. Diese Vorschrift eröffne den Gemeinden die Möglichkeit, im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Deshalb dürfe auch in der Präambel - die im Übrigen lediglich als Programmsatz und nicht als rechtsverbindliche Vorgabe verstanden werden könne - davon die Rede sein, dass das gesamte Erscheinungsbild der Gemeinde qualitätsvoll erhalten und verbessert werden solle. Die Erwähnung der Motive und sonstigen Vorstellungen des Satzungsgebers im Rahmen einer Präambel könne allenfalls dazu führen, dass bei auslegungsbedürftigen Bestimmungen auch auf derartige Formulierungen zurückgegriffen werden könne, um so Ziel und Zweck einzelner Regelungen näher zu bestimmen. Darüber hinausgehende Rechtsfolgen entfalte die Präambel nicht.

Die vermeintliche Unwirksamkeit könne auch nicht aus der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 23. Januar 2012 abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass sich diese Entscheidung mit einer Satzung nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO befasse, während die hier in Rede stehende Satzung auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO fuße, und die Baugesetze auch sonst zwischen Gebäuden und Werbeanlagen deutlich unterschieden, sei für den hier zu entscheidenden Streitfall wesentlich, dass das Ortsbild der Beigeladenen im Wesentlichen - mit Ausnahme der in Ziffer 3 der Satzung ausdrücklich erwähnten Teilbereiche - homogen sei. Sowohl Ortseingang als auch Ortsausgang bestünden - wie häufig auch in anderen ländlichen Bereichen - aus geschichtlich gewachsenen Einzelwohnhäusern oder ehemaligen landwirtschaftlichen Anwesen (Wohnhaus mit Stadel). Richtig sei, dass im zentralen Ortsbereich, der sich als Mischgebiet darstelle, eine etwas dichtere Bebauung vorliege. In beiden Fällen handle es sich aber um Bauformen von Einzelhäusern mit E+1 bei durchgehend geneigten Dächern (Regelfall Satteldach). Zur vom Verwaltungsgericht herangezogenen Differenzierung zwischen der Bebauung in erster und zweiter Reihe entlang der Ortsdurchfahrt (B. Str. = B 20) sei festzustellen, dass sich entlang dieser Straße überwiegend historisch gewachsene Geschäftshäuser mit Wohnungen, Gaststätten und sonstigen gewerblichen Nutzungen, teilweise mit Höhenentwicklungen E+2, jedoch durchgehend mit Satteldächern, befänden. In der zweiten Reihe der B. Straße seien Wohnhäuser mit E+1, ebenfalls mit Satteldächern, anzutreffen. Ebenso hätten alle Zweckbauten der Beigeladenen Satteldächer (so bei Schule, Kindergarten, Rathaus, Bauhof, Klärwerksgebäude u. a.). Insgesamt zeigten deshalb auch die vom Verwaltungsgericht angeführten Beispiele für angeblich stark unterschiedliche Ortsbilder innerhalb der Gemeinde, dass gleichwohl die spezifischen Merkmale einer oberbayerischen Hauslandschaft durchgehend vorlägen und deshalb eine weitergehende Differenzierung im Gemeindegebiet - mit Ausnahme der in Ziffer 3 der Satzung selbst ausgenommenen Bereiche - nicht erforderlich sei.

Unzweifelhaft könnten in Ortsgestaltungssatzungen Vorgaben über die Dachform, die Dachneigung und auch die Dacheindeckung sowie Dachauf- und -ausbauten getroffen werden. Gerade das Aufständern von Solaranlagen stelle nach völlig einheitlicher Auffassung eine problematische und im Regelfall verunstaltende Form eines Dachaufbaus dar. Im Übrigen sei das Verwaltungsgericht nicht mit hinreichender Sorgfalt der Frage nachgegangen, ob nicht - falls man die Unwirksamkeit der Regelungen für das gesamte Gemeindegebiet in Betracht ziehe - wenigstens wegen der völlig einheitlichen Dachform im Gemeindegebiet eine generelle und nicht nur auf einzelne Bauquartiere oder Straßenzüge bezogene Regelung isoliert möglich sei. Dem Gebot, vor Verwerfung einer Ortsbausatzung als unwirksam in Gänze die Möglichkeit zu prüfen, ob nicht im Wege der Auslegung mindestens Teile der Satzung eingeschränkt für das gesamte Ortsgebiet gelten könnten, sei von vornherein nicht nachgegangen worden.

Die Beigeladene beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 8. Mai 2012 die Klage abzuweisen.

Die Kläger sind nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten, halten jedoch die Berufung der Beigeladenen für unbegründet.

Der Beklagte stellt keinen Antrag.

Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift verwiesen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten des Beklagten sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beigeladenen ist begründet mit der Folge, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen ist. Die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Rückbauanordnung ist rechtmäßig.

I.

Art. 76 Satz 1 BayBO ermächtigt die Bauaufsichtsbehörde, die (teilweise) Beseitigung von Anlagen anzuordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Vorschrift dürfte - jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden - auch auf sog. Rückbauanordnungen Anwendung finden. Gemeint sind dabei diejenigen Fälle, in denen der Bauherr eine baurechtswidrige Anlage errichtet und die Bauaufsichtsbehörde ihm nunmehr aufgibt, diese auf den genehmigten Zustand zurückzubauen. Entsprechendes gilt auch, wenn das Vorhaben zwar wie hier nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa BayBO genehmigungsfrei, aber materiell rechtswidrig ist und der Rückbau auf einen rechtmäßigen Zustand möglich ist. Im vorliegenden Fall erschöpft sich der angeordnete Rückbau tatsächlich in einer bloßen teilweisen Beseitigung, so dass sie von Art. 76 Satz 1 BayBO gedeckt ist (Decker in Simon/Busse, BayBO 2008, Stand Dezember 2013, Art. 76 Rn. 54). Letztlich ist der Umstand, dass das Verwaltungsgericht dem Landratsamt folgend Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO als maßgebliche Befugnisnorm angesehen hat, aber nicht entscheidungserheblich, da bei beiden Varianten die materielle Illegalität des Bauvorhabens Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Rückbauanordnung ist und bei beiden Befugnisnormen im vorliegenden Fall dieselben Ermessenskriterien zur Anwendung kommen.

II.

Die Satzung ist eine öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. d. Art. 76 Satz 1 BayBO. Dabei entbindet die Genehmigungsfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa BayBO nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden, und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt (Art. 55 Abs. 2 BayBO). Dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme auch von aufgeständerten Solarenergieanlagen und Sonnenkollektoren ohne Flächenbegrenzung in den Genehmigungsfreiheitstatbestand die Befugnis der Gemeinden nicht einschränken wollte, gleichwohl Ortsgestaltungssatzungen nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO zu erlassen, folgt bereits aus Art. 57 Abs. 2 Nr. 9 BayBO, der eine entsprechende Befugnis der Gemeinden denknotwendig voraussetzt.

III.

Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Vorschrift gestattet den Gemeinden, im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über die besonderen Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen.

Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ist verfassungsgemäß und damit wirksame Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Gestaltungssatzung. Zutreffend stellt das Verwaltungsgericht fest, dass die Vorschrift nicht im Widerspruch zur Kompetenzordnung des Grundgesetzes für die Gesetzgebung von Bund und Ländern (Art. 70 ff. GG) steht. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO wahrt - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung - die Grenzen der föderalen Kompetenzordnung des Grundgesetzes und steht auch sonst mit höherrangigem Recht in Einklang. Zweck der Vorschrift ist die spezifische Ergänzung und Modifizierung des landesrechtlich normierten Verunstaltungsverbots (Art. 8 BayBO) durch örtliche Bauvorschriften. Zwingende Grenze der landesrechtlichen Zuweisung von Satzungsautonomie an die Gemeinden ist das „Bodenrecht“ als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 18 GG), von der der Bundesgesetzgeber durch die Vorschriften des Baugesetzbuchs über die Bauleitplanung materiell wie verfahrensmäßig abschließend und umfassend Gebrauch gemacht hat (vgl. grundlegend BVerfG, Gutachten v. 16.6.1954 -1 PBvV 2/52 - BVerfGE 3, 407). Das Ziel der Ortsbildgestaltung ist sowohl einer bauplanungsrechtlichen als auch einer bauordnungsrechtlichen Regelung zugänglich. Zur bodenrechtlichen Ortsbildgestaltung steht der Gemeinde der in § 9 Abs. 1 BauGB abschließend umschriebene und durch die Vorschriften der Baunutzungsverordnung ergänzte Festsetzungskatalog zur Verfügung. Gestaltungsvorschriften, die über das städtebauliche Instrumentarium des Baugesetzbuchs und der Baunutzungsverordnung hinausgehen, ohne im Rahmen eines Nutzungsregimes Nutzungsrechte an Grund und Boden zuzuweisen, stehen dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht und damit auf der Grundlage des Art. 81 BayBO grundsätzlich auch örtlichen Bauvorschriften offen. Die Ermächtigungsnorm des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO wahrt daher die Grenzen der föderalen Kompetenzordnung (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2007 - 4 C 8.06 - BVerwGE 129, 318; zu Art. 98 Abs. 1 Nr. 1 BayBO 1994 BayVGH, U. v. 12.1.2012 - 2 B 11.2230 - BayVBl 2012, 699).

IV.

Die genannten Vorschriften der Gestaltungssatzung überschreiten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht die Grenzen des Regelungsspielraums, den Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO den Gemeinden beim Erlass örtlicher Vorschriften zuweist. Die Vorschrift gestattet den Gemeinden, im eigenen Wirkungskreis örtliche Vorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Die Gemeinden sind danach nicht auf die Abwehr verunstaltender Anlagen beschränkt, sondern sie haben darüber hinaus die Möglichkeit, positive Gestaltungspflege zu betreiben (BayVGH, B. v. 3.11.2009 - 2 ZB 09.564 - juris; BayVGH, U. v. 2.2.2012 -1 N 09.368 - juris; vgl. auch BVerwG, U. v. 11.10.2007 - 4 C 8.06 - BVerwGE 129, 318). Nach Auffassung des Senats sind gestalterische Anforderungen an Dächer im Bereich positiver Gestaltungspflege regelmäßig zulässig, da Dächer in besonderem Maß das Gesamtbild einer Gemeinde bestimmen und Ausdruck eines ortsüblichen und landschaftsgebundenen Baustils sind, wie er häufig in Oberbayern anzutreffen ist (vgl. auch Decker, a. a. O., Art. 81 Rn. 114 m. w. N.). Zur Erzielung von Einheitlichkeit, zur Vermeidung einer unregelmäßigen Dachlandschaft oder im Interesse einer positiven Gestaltungspflege können demnach Dachformen festgelegt sowie Dachauf- und -ausbauten untersagt werden (Decker, a. a. O.). Die Gemeinden haben im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO einen beträchtlichen gestalterischen Spielraum und dürfen im Rahmen der positiven Pflege der Baukultur auch einen strengen ästhetischen Maßstab anlegen (BayVGH, U. v. 9.8.2007 - 25 B 05.1340 - juris).

Zwar wird das Recht eines Bauherrn, sein Grundstück im Rahmen der Gesetze baulich zu nutzen, durch das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) geschützt und durch das Verbot der Aufständerung von Solaranlagen und die damit einhergehende Nutzungsbeschränkung des Grundeigentums durch die Gestaltungssatzung der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berührt. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG lässt demgemäß im Bereich des Bauordnungsrechts, auch bei örtlichen Bauvorschriften aufgrund gemeindlicher Satzungen wie hier nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO, nur Nutzungsbeschränkungen zu, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Diesbezüglich hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof (E. v. 23.1.2012 - Vf. 18-VII-09 - BayVBl 2012, 397) zwar festgestellt, dass beim Erlass einer Satzung gemäß Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO über das Verbot der Errichtung von Werbeanlagen berücksichtigt werden muss, dass das Gebiet einer Gemeinde in der Regel aus verschiedenen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei; Verbote seien deshalb nur gerechtfertigt, soweit ortsgestalterische Gründe sie erforderten. Der Verfassungsgerichtshof hat in dieser Entscheidung die teilweise Verfassungswidrigkeit einer Werbeanlagensatzung aber vor allem deshalb festgestellt, weil der Normgeber - im entschiedenen Fall die Stadt Nürnberg - bei einzelnen Verboten nicht nach den Gegebenheiten der verschiedenen Stadtbereiche differenziert hat, was bei einer Großstadt wie Nürnberg ohne weiteres nachvollziehbar ist. Die Entscheidung schließt jedoch nicht aus, dass aus ortsgestalterischen Gründen in (kleineren) Gemeinden Verbote für das gesamte Gemeindegebiet erlassen werden können‚ um auf diese Weise auf das örtliche Gesamterscheinungsbild Einfluss zu nehmen (vgl. BVerwG‚ B. v. 10.7.1997 - 4 NB 15/97 - ZfBR 1997‚ 327).

Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen unter Berücksichtigung der traditionellen Dachformen im Gemeindegebiet der Beigeladenen und des Charakters als Fremdenverkehrsgemeinde keine Bedenken gegen das generelle Verbot der Aufständerung von Solarkollektoren im Gemeindegebiet und damit auch auf dem Dach des Hauses der Kläger.

Der Senat hat sich davon überzeugen können, dass im Gemeindegebiet die Dachlandschaft vorwiegend von Satteldächern geprägt ist. Die beim Augenschein vorgefundenen Pult- oder Flachdächer führen nicht zu einer gegenteiligen Beurteilung. Der Anbau an das Anwesen B.straße ... verfügt zwar über ein Pult- oder Flachdach, der Bauamtsleiter der Beigeladenen hat aber darauf hingewiesen, dass das Gebäude 1963/1964 vor Inkrafttreten der Gestaltungssatzung im Jahr 1975 genehmigt worden ist. Im Hinblick auf den im Jahr 2013 errichteten Kindergarten der Beigeladenen, der über zwei gegeneinander gestellte Pultdächer verfügt, hat der Bauamtsleiter nachvollziehbar erläutert, dass in diesem Fall eine Ausnahme von der Satzung erteilt worden sei, da bei Errichtung eines Satteldaches unmittelbar neben der Dorfkirche eine wesentliche Beeinträchtigung des Blickfeldes zur Kirche eingetreten wäre und außerdem eine ausreichende Belichtung des Kindergartens sichergestellt werden sollte. Auch die entlang der Bundesstraße errichteten Gebäude, die teils aus Wohnbebauung und teils aus gewerblicher Bebauung bestehen, verfügen nach dem Ergebnis des Augenscheins im Regelfall über ein Satteldach. Soweit sich der Kläger darauf beruft, auf dem Grundstück B. Str. ... solle das leerstehende ehemalige Kurmittelhaus abgerissen und im Rahmen eines Bebauungsplans durch ein Wohn- und Geschäftshaus ersetzt werden, hat der Vertreter der Beigeladenen unter Vorlage des Bebauungsplanentwurfs erklärt, dass das Hauptgebäude ein Satteldach erhalte und nur aus Schallschutzgründen auf der Seite zur Bundesstraße ein Scheddach vorgesehen sei.

Stellt sich das Ortsbild nach dem Ergebnis des Augenscheins im Hinblick auf die Dachformen (Satteldächer) als nahezu durchgehend einheitlich dar, so war es der Beigeladenen auch nicht verwehrt, zur Wahrung der Einheitlichkeit der Dachlandschaft für das Gemeindegebiet eine Aufständerung von Solaranlagen zu verbieten (vgl. BayVGH‚ B. v. 3.11.2009 - 2 ZB 09.564 - juris Rn. 10). Daran ändert auch nichts, dass sich auf dem Dach des Anwesens B.str. ... auf der Westseite ebenso wie auf dem Dach des Anwesens S.-straße ... (leicht) aufgeständerte Solaranlagen befinden. Insoweit haben die Vertreter des Landratsamts darauf hingewiesen, dass ihnen diese Anlagen bislang nicht bekannt waren und ein bauaufsichtliches Einschreiten geprüft werde. Gegen die aufgeständerte Solaranlage am Anwesen Bichstr. 8 wurde ohnehin eine Rückbauanordnung erlassen (s. hierzu das Verfahren 1 B 14.170). Soweit auf dem Grundstück W.-weg ... im Garten auf einer Holzlege eine aufgeständerte Solaranlage angetroffen wurde, haben die Behördenvertreter erklärt, diese bislang wegen der eingeschränkten Einsehbarkeit in den Garten des Grundstücks nicht gekannt zu haben.

Da das Landratsamt die beiden ihm bislang bekannten Fälle aufgegriffen hat, ist die Ermessensbetätigung auch unter Beachtung des Art. 3 GG nicht zu beanstanden. Dass in anderen Gemeinden eine abweichende Haltung hinsichtlich der Gestaltung von Solaranlagen eingenommen wird, ist wegen der Gebietshoheit der Beigeladenen (Art. 6 GO) rechtlich unerheblich.

V.

Schließlich geht auch der Vortrag der Kläger ins Leere, die Satzung sei insgesamt funktionslos geworden, weil in erheblichem Maß gegen verschiedenste Bestimmungen der Satzung verstoßen werde. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, hätte die von den Klägern gerügte Vorschrift für sich gesehen weiterhin Bestand‚ weil sie nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den möglicherweise funktionslosen Satzungsbestimmungen steht (vgl. BayVGH a. a. O. Rn. 12 ff.).

VI.

Nach alledem erweisen sich auch die Duldungsanordnung und die Zwangsgeldandrohungen als rechtmäßig.

Die Kläger tragen gemäß § 154 Abs. 1‚ § 159 S. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens gesamtverbindlich in beiden Rechtszügen, da ihre Klage erfolglos geblieben ist. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten im Verfahren erster Instanz selbst, da sie dort - im Gegensatz zum Berufungsverfahren - keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung war gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

I.

Unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 8. Mai 2012 wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen gesamtschuldnerisch mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Verfahren erster Instanz.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte oder die Beigeladene vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstand des Verfahrens sind eine Rückbauanordnung des Landratsamts B. Land vom 23. Januar 2012 für eine aufgeständerte Sonnenkollektoranlage auf dem Grundstück Fl.Nr. .../... der Gemarkung B. gegenüber der Klägerin und eine Duldungsanordnung gegenüber dem Kläger sowie entsprechende Zwangsgeldandrohungen.

Mit Bescheid vom 16. November 2011 lehnte die Beigeladene den Antrag der Kläger auf Abweichung von Nr. 10.1 der örtlichen Gestaltungssatzung (im Folgenden: Satzung) bezüglich der Errichtung einer aufgeständerten Kollektoranlage ab. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig. Nr. 10.1 der Satzung vom 23. März 2009 lautet:

„Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen sind parallel zur Dachfläche anzubringen, wobei ein paralleler maximaler Abstand von 15 cm der Sonnenkollektoren- bzw. Photovoltaikanlagenoberfläche zur Dachoberfläche einzuhalten ist. Ein Aufständern der Kollektoren ist unzulässig. (…)“.

Mit Bescheid vom 30. Januar 2012 verpflichtete das Landratsamt die Klägerin, bis drei Monate ab Bestandskraft des Bescheids die aufgeständerte Sonnenkollektoranlage parallel zur Dachhaut mit einem maximalen Abstand von 15 cm zur Dachhaut zurückzubauen (Nr. 1 des Bescheids) und drohte für den Fall der nicht fristgemäßen Erfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an (Nr. 2). Der Kläger wurde verpflichtet, den Rückbau der Anlage zu dulden; für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ihm ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht. Die auf Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO gestützte Anordnung gelte auch für nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a BayBO verfahrensfreie Vorhaben, da auch insoweit das materielle Recht anzuwenden sei. Der Antrag auf Abweichung sei wegen Verstoßes gegen Nr. 10.1 der Satzung von der Beigeladenen bestandskräftig abgelehnt worden; das Landratsamt habe das ihm eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die Anpassung der Anlage an das satzungskonforme Maß anzuordnen sei, weil in vergleichbaren Fällen im Gemeindegebiet aufgeständerte Solaranlagen stets zurückgebaut worden seien.

Der hiergegen erhobenen Klage gab das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2012 statt. Ein Verstoß gegen Nr. 10.1 der Satzung liege nicht vor, da diese nicht von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO gedeckt und im Übrigen auch nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 vereinbar sei. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ermächtige nur zum Erlass örtlicher Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen, wodurch nur objektbezogene, nicht aber im Schwerpunkt umgebungsbezogene Gestaltungsvorschriften zugelassen seien. Demgegenüber verfolge die Beigeladene, wie bereits aus der Präambel ersichtlich sei, mit der Satzung das übergreifende Ziel, „dass das gesamte Erscheinungsbild der Gemeinde (…) durch qualitätsvolle Planung und Gestaltung erhalten und verbessert“ werden solle (Satz 1 der Präambel der Satzung) und alle „baulichen und gärtnerischen Anlagen (…) so zu gestalten (sind), dass sie sich harmonisch ins Orts- und Landschaftsbild einfügen“ (Satz 2 der Präambel). Bereits mit dem Ziel der Gestaltung nicht nur der einzelnen baulichen Anlage, sondern des gesamten Ortsbildes der Gemeinde habe die Beigeladene die ihr zustehende objektbezogene Betrachtungsweise überschritten und eine in den Kompetenzbereich des Bauplanungsrechts fallende Regelung getroffen. Zudem verstoße Nr. 10.1 der Satzung gegen Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs sei ein Verbot der Errichtung von Werbeanlagen durch den Satzungsgeber auf der Grundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO nur dort gerechtfertigt und somit verhältnismäßig, wo die vom Gesetzgeber genannten ortsgestalterischen Gründe ein entsprechendes Verbot erforderten. Die Möglichkeit, eine Werbeanlagensatzung für das gesamte Gemeindegebiet zu erlassen, sei nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich, weil ein Gemeindegebiet in seiner Gesamtheit in der Regel aus verschiedenen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei. Der Satzungsgeber habe deshalb im Zweifel nach Baugebieten, Bauquartieren und unter Umständen noch weitergehend, etwa nach Straßenzügen, abzustufen. Diese Beschränkungen gälten gleichermaßen für ortsgestalterische Regelungen auf der Grundlage von Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO. Die Beigeladene habe zwar die Notwendigkeit zur Differenzierung zwischen einzelnen Bereichen grundsätzlich erkannt und deshalb den Geltungsbereich der Satzung für die Sondergebiete Haus Hohenfried und Klinik Hohenstaufen (vgl. Nr. 3.2 und 3.3 der Satzung) eingeschränkt. Außerdem habe eine Ortsbildanalyse mit dem Kreisbaumeister stattgefunden mit dem Ergebnis, dass das Gemeindegebiet ein zusammenhängendes Straßen- und Landschaftsbild vorweise. Gleichwohl genüge Nr. 10.1 der Satzung nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. So komme etwa der Bebauung am Ortseingang bzw. Ortsausgang nicht dieselbe Schutzwürdigkeit zu wie den zentralen Bereichen an Rathaus und Kirche. Weiter dürfte eine Differenzierung zwischen der Bebauung in erster Reihe an der B. Straße als Durchgangsstraße und den Häusern in dahinterliegenden Reihen angebracht sein. Eine differenzierte Regelung sei weiter erforderlich hinsichtlich der unterschiedlichen Dachformen (z. B. hinsichtlich vor Inkrafttreten der Satzung ausgeführter Flachdächer) oder bei einzelnen Zweckbauten wie Kindergarten oder Schule etc.. Gerade im Hinblick auf den besonderen Schutz des Eigentumsgrundrechts bedürfe es für einen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügenden Eingriff in dieses Grundrecht einer nachvollziehbaren Dokumentation der Ortsbildanalyse mit Begründung der getroffenen Differenzierung. Eine solche gebe es aber nach Angabe der Beigeladenen nicht. Hinzu komme, dass der Gesetzgeber grundsätzlich vom Vorliegen mehrerer Ortsbilder (verbunden mit der Notwendigkeit entsprechend differenzierter Behandlung in örtlichen Gestaltungsbestimmungen) ausgehe und die Existenz nur eines einzigen einheitlichen Ortsbildes als Ausnahme ansehe. Dafür spreche die Verwendung des Plurals im Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO („von Ortsbildern“).

Nr. 10.1 der Satzung berühre ferner den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz sei hier insoweit berührt, als das Gebiet der Beigeladenen aus verschiedenartigen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei, und der Satz2ungsgeber ortsgestalterische Regelungen daher nicht ohne Weiteres generalisierend auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen dürfe, sondern ggf. entsprechend abstufen müsse. Die Möglichkeit der Erteilung einer Abweichung in Nr. 16.1 der Satzung sei nicht geeignet, die verfassungsrechtlich gebotene Differenzierung zu gewährleisten, weil auf sie kein Rechtsanspruch bestehe. Wegen der Nichtigkeit der Nr. 10.1 der Satzung sei die erlassene Rückbauanordnung rechtswidrig.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung führt die Beigeladene aus, die Satzung beruhe zu Recht auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO. Diese Vorschrift eröffne den Gemeinden die Möglichkeit, im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Deshalb dürfe auch in der Präambel - die im Übrigen lediglich als Programmsatz und nicht als rechtsverbindliche Vorgabe verstanden werden könne - davon die Rede sein, dass das gesamte Erscheinungsbild der Gemeinde qualitätsvoll erhalten und verbessert werden solle. Die Erwähnung der Motive und sonstigen Vorstellungen des Satzungsgebers im Rahmen einer Präambel könne allenfalls dazu führen, dass bei auslegungsbedürftigen Bestimmungen auch auf derartige Formulierungen zurückgegriffen werden könne, um so Ziel und Zweck einzelner Regelungen näher zu bestimmen. Darüber hinausgehende Rechtsfolgen entfalte die Präambel nicht.

Die vermeintliche Unwirksamkeit könne auch nicht aus der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 23. Januar 2012 abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass sich diese Entscheidung mit einer Satzung nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO befasse, während die hier in Rede stehende Satzung auf Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO fuße, und die Baugesetze auch sonst zwischen Gebäuden und Werbeanlagen deutlich unterschieden, sei für den hier zu entscheidenden Streitfall wesentlich, dass das Ortsbild der Beigeladenen im Wesentlichen - mit Ausnahme der in Ziffer 3 der Satzung ausdrücklich erwähnten Teilbereiche - homogen sei. Sowohl Ortseingang als auch Ortsausgang bestünden - wie häufig auch in anderen ländlichen Bereichen - aus geschichtlich gewachsenen Einzelwohnhäusern oder ehemaligen landwirtschaftlichen Anwesen (Wohnhaus mit Stadel). Richtig sei, dass im zentralen Ortsbereich, der sich als Mischgebiet darstelle, eine etwas dichtere Bebauung vorliege. In beiden Fällen handle es sich aber um Bauformen von Einzelhäusern mit E+1 bei durchgehend geneigten Dächern (Regelfall Satteldach). Zur vom Verwaltungsgericht herangezogenen Differenzierung zwischen der Bebauung in erster und zweiter Reihe entlang der Ortsdurchfahrt (B. Str. = B 20) sei festzustellen, dass sich entlang dieser Straße überwiegend historisch gewachsene Geschäftshäuser mit Wohnungen, Gaststätten und sonstigen gewerblichen Nutzungen, teilweise mit Höhenentwicklungen E+2, jedoch durchgehend mit Satteldächern, befänden. In der zweiten Reihe der B. Straße seien Wohnhäuser mit E+1, ebenfalls mit Satteldächern, anzutreffen. Ebenso hätten alle Zweckbauten der Beigeladenen Satteldächer (so bei Schule, Kindergarten, Rathaus, Bauhof, Klärwerksgebäude u. a.). Insgesamt zeigten deshalb auch die vom Verwaltungsgericht angeführten Beispiele für angeblich stark unterschiedliche Ortsbilder innerhalb der Gemeinde, dass gleichwohl die spezifischen Merkmale einer oberbayerischen Hauslandschaft durchgehend vorlägen und deshalb eine weitergehende Differenzierung im Gemeindegebiet - mit Ausnahme der in Ziffer 3 der Satzung selbst ausgenommenen Bereiche - nicht erforderlich sei.

Unzweifelhaft könnten in Ortsgestaltungssatzungen Vorgaben über die Dachform, die Dachneigung und auch die Dacheindeckung sowie Dachauf- und -ausbauten getroffen werden. Gerade das Aufständern von Solaranlagen stelle nach völlig einheitlicher Auffassung eine problematische und im Regelfall verunstaltende Form eines Dachaufbaus dar. Im Übrigen sei das Verwaltungsgericht nicht mit hinreichender Sorgfalt der Frage nachgegangen, ob nicht - falls man die Unwirksamkeit der Regelungen für das gesamte Gemeindegebiet in Betracht ziehe - wenigstens wegen der völlig einheitlichen Dachform im Gemeindegebiet eine generelle und nicht nur auf einzelne Bauquartiere oder Straßenzüge bezogene Regelung isoliert möglich sei. Dem Gebot, vor Verwerfung einer Ortsbausatzung als unwirksam in Gänze die Möglichkeit zu prüfen, ob nicht im Wege der Auslegung mindestens Teile der Satzung eingeschränkt für das gesamte Ortsgebiet gelten könnten, sei von vornherein nicht nachgegangen worden.

Die Beigeladene beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 8. Mai 2012 die Klage abzuweisen.

Die Kläger sind nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten, halten jedoch die Berufung der Beigeladenen für unbegründet.

Der Beklagte stellt keinen Antrag.

Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift verwiesen. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten des Beklagten sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beigeladenen ist begründet mit der Folge, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen ist. Die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Rückbauanordnung ist rechtmäßig.

I.

Art. 76 Satz 1 BayBO ermächtigt die Bauaufsichtsbehörde, die (teilweise) Beseitigung von Anlagen anzuordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Vorschrift dürfte - jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden - auch auf sog. Rückbauanordnungen Anwendung finden. Gemeint sind dabei diejenigen Fälle, in denen der Bauherr eine baurechtswidrige Anlage errichtet und die Bauaufsichtsbehörde ihm nunmehr aufgibt, diese auf den genehmigten Zustand zurückzubauen. Entsprechendes gilt auch, wenn das Vorhaben zwar wie hier nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa BayBO genehmigungsfrei, aber materiell rechtswidrig ist und der Rückbau auf einen rechtmäßigen Zustand möglich ist. Im vorliegenden Fall erschöpft sich der angeordnete Rückbau tatsächlich in einer bloßen teilweisen Beseitigung, so dass sie von Art. 76 Satz 1 BayBO gedeckt ist (Decker in Simon/Busse, BayBO 2008, Stand Dezember 2013, Art. 76 Rn. 54). Letztlich ist der Umstand, dass das Verwaltungsgericht dem Landratsamt folgend Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BayBO als maßgebliche Befugnisnorm angesehen hat, aber nicht entscheidungserheblich, da bei beiden Varianten die materielle Illegalität des Bauvorhabens Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Rückbauanordnung ist und bei beiden Befugnisnormen im vorliegenden Fall dieselben Ermessenskriterien zur Anwendung kommen.

II.

Die Satzung ist eine öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. d. Art. 76 Satz 1 BayBO. Dabei entbindet die Genehmigungsfreiheit nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa BayBO nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden, und lassen die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt (Art. 55 Abs. 2 BayBO). Dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme auch von aufgeständerten Solarenergieanlagen und Sonnenkollektoren ohne Flächenbegrenzung in den Genehmigungsfreiheitstatbestand die Befugnis der Gemeinden nicht einschränken wollte, gleichwohl Ortsgestaltungssatzungen nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO zu erlassen, folgt bereits aus Art. 57 Abs. 2 Nr. 9 BayBO, der eine entsprechende Befugnis der Gemeinden denknotwendig voraussetzt.

III.

Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Vorschrift gestattet den Gemeinden, im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über die besonderen Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen.

Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO ist verfassungsgemäß und damit wirksame Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Gestaltungssatzung. Zutreffend stellt das Verwaltungsgericht fest, dass die Vorschrift nicht im Widerspruch zur Kompetenzordnung des Grundgesetzes für die Gesetzgebung von Bund und Ländern (Art. 70 ff. GG) steht. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO wahrt - jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung - die Grenzen der föderalen Kompetenzordnung des Grundgesetzes und steht auch sonst mit höherrangigem Recht in Einklang. Zweck der Vorschrift ist die spezifische Ergänzung und Modifizierung des landesrechtlich normierten Verunstaltungsverbots (Art. 8 BayBO) durch örtliche Bauvorschriften. Zwingende Grenze der landesrechtlichen Zuweisung von Satzungsautonomie an die Gemeinden ist das „Bodenrecht“ als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 18 GG), von der der Bundesgesetzgeber durch die Vorschriften des Baugesetzbuchs über die Bauleitplanung materiell wie verfahrensmäßig abschließend und umfassend Gebrauch gemacht hat (vgl. grundlegend BVerfG, Gutachten v. 16.6.1954 -1 PBvV 2/52 - BVerfGE 3, 407). Das Ziel der Ortsbildgestaltung ist sowohl einer bauplanungsrechtlichen als auch einer bauordnungsrechtlichen Regelung zugänglich. Zur bodenrechtlichen Ortsbildgestaltung steht der Gemeinde der in § 9 Abs. 1 BauGB abschließend umschriebene und durch die Vorschriften der Baunutzungsverordnung ergänzte Festsetzungskatalog zur Verfügung. Gestaltungsvorschriften, die über das städtebauliche Instrumentarium des Baugesetzbuchs und der Baunutzungsverordnung hinausgehen, ohne im Rahmen eines Nutzungsregimes Nutzungsrechte an Grund und Boden zuzuweisen, stehen dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht und damit auf der Grundlage des Art. 81 BayBO grundsätzlich auch örtlichen Bauvorschriften offen. Die Ermächtigungsnorm des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO wahrt daher die Grenzen der föderalen Kompetenzordnung (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2007 - 4 C 8.06 - BVerwGE 129, 318; zu Art. 98 Abs. 1 Nr. 1 BayBO 1994 BayVGH, U. v. 12.1.2012 - 2 B 11.2230 - BayVBl 2012, 699).

IV.

Die genannten Vorschriften der Gestaltungssatzung überschreiten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht die Grenzen des Regelungsspielraums, den Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO den Gemeinden beim Erlass örtlicher Vorschriften zuweist. Die Vorschrift gestattet den Gemeinden, im eigenen Wirkungskreis örtliche Vorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Die Gemeinden sind danach nicht auf die Abwehr verunstaltender Anlagen beschränkt, sondern sie haben darüber hinaus die Möglichkeit, positive Gestaltungspflege zu betreiben (BayVGH, B. v. 3.11.2009 - 2 ZB 09.564 - juris; BayVGH, U. v. 2.2.2012 -1 N 09.368 - juris; vgl. auch BVerwG, U. v. 11.10.2007 - 4 C 8.06 - BVerwGE 129, 318). Nach Auffassung des Senats sind gestalterische Anforderungen an Dächer im Bereich positiver Gestaltungspflege regelmäßig zulässig, da Dächer in besonderem Maß das Gesamtbild einer Gemeinde bestimmen und Ausdruck eines ortsüblichen und landschaftsgebundenen Baustils sind, wie er häufig in Oberbayern anzutreffen ist (vgl. auch Decker, a. a. O., Art. 81 Rn. 114 m. w. N.). Zur Erzielung von Einheitlichkeit, zur Vermeidung einer unregelmäßigen Dachlandschaft oder im Interesse einer positiven Gestaltungspflege können demnach Dachformen festgelegt sowie Dachauf- und -ausbauten untersagt werden (Decker, a. a. O.). Die Gemeinden haben im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO einen beträchtlichen gestalterischen Spielraum und dürfen im Rahmen der positiven Pflege der Baukultur auch einen strengen ästhetischen Maßstab anlegen (BayVGH, U. v. 9.8.2007 - 25 B 05.1340 - juris).

Zwar wird das Recht eines Bauherrn, sein Grundstück im Rahmen der Gesetze baulich zu nutzen, durch das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) geschützt und durch das Verbot der Aufständerung von Solaranlagen und die damit einhergehende Nutzungsbeschränkung des Grundeigentums durch die Gestaltungssatzung der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berührt. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG lässt demgemäß im Bereich des Bauordnungsrechts, auch bei örtlichen Bauvorschriften aufgrund gemeindlicher Satzungen wie hier nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO, nur Nutzungsbeschränkungen zu, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Diesbezüglich hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof (E. v. 23.1.2012 - Vf. 18-VII-09 - BayVBl 2012, 397) zwar festgestellt, dass beim Erlass einer Satzung gemäß Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 BayBO über das Verbot der Errichtung von Werbeanlagen berücksichtigt werden muss, dass das Gebiet einer Gemeinde in der Regel aus verschiedenen Bereichen bestehe, deren Ortsbild unterschiedlich schutzwürdig sei; Verbote seien deshalb nur gerechtfertigt, soweit ortsgestalterische Gründe sie erforderten. Der Verfassungsgerichtshof hat in dieser Entscheidung die teilweise Verfassungswidrigkeit einer Werbeanlagensatzung aber vor allem deshalb festgestellt, weil der Normgeber - im entschiedenen Fall die Stadt Nürnberg - bei einzelnen Verboten nicht nach den Gegebenheiten der verschiedenen Stadtbereiche differenziert hat, was bei einer Großstadt wie Nürnberg ohne weiteres nachvollziehbar ist. Die Entscheidung schließt jedoch nicht aus, dass aus ortsgestalterischen Gründen in (kleineren) Gemeinden Verbote für das gesamte Gemeindegebiet erlassen werden können‚ um auf diese Weise auf das örtliche Gesamterscheinungsbild Einfluss zu nehmen (vgl. BVerwG‚ B. v. 10.7.1997 - 4 NB 15/97 - ZfBR 1997‚ 327).

Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen unter Berücksichtigung der traditionellen Dachformen im Gemeindegebiet der Beigeladenen und des Charakters als Fremdenverkehrsgemeinde keine Bedenken gegen das generelle Verbot der Aufständerung von Solarkollektoren im Gemeindegebiet und damit auch auf dem Dach des Hauses der Kläger.

Der Senat hat sich davon überzeugen können, dass im Gemeindegebiet die Dachlandschaft vorwiegend von Satteldächern geprägt ist. Die beim Augenschein vorgefundenen Pult- oder Flachdächer führen nicht zu einer gegenteiligen Beurteilung. Der Anbau an das Anwesen B.straße ... verfügt zwar über ein Pult- oder Flachdach, der Bauamtsleiter der Beigeladenen hat aber darauf hingewiesen, dass das Gebäude 1963/1964 vor Inkrafttreten der Gestaltungssatzung im Jahr 1975 genehmigt worden ist. Im Hinblick auf den im Jahr 2013 errichteten Kindergarten der Beigeladenen, der über zwei gegeneinander gestellte Pultdächer verfügt, hat der Bauamtsleiter nachvollziehbar erläutert, dass in diesem Fall eine Ausnahme von der Satzung erteilt worden sei, da bei Errichtung eines Satteldaches unmittelbar neben der Dorfkirche eine wesentliche Beeinträchtigung des Blickfeldes zur Kirche eingetreten wäre und außerdem eine ausreichende Belichtung des Kindergartens sichergestellt werden sollte. Auch die entlang der Bundesstraße errichteten Gebäude, die teils aus Wohnbebauung und teils aus gewerblicher Bebauung bestehen, verfügen nach dem Ergebnis des Augenscheins im Regelfall über ein Satteldach. Soweit sich der Kläger darauf beruft, auf dem Grundstück B. Str. ... solle das leerstehende ehemalige Kurmittelhaus abgerissen und im Rahmen eines Bebauungsplans durch ein Wohn- und Geschäftshaus ersetzt werden, hat der Vertreter der Beigeladenen unter Vorlage des Bebauungsplanentwurfs erklärt, dass das Hauptgebäude ein Satteldach erhalte und nur aus Schallschutzgründen auf der Seite zur Bundesstraße ein Scheddach vorgesehen sei.

Stellt sich das Ortsbild nach dem Ergebnis des Augenscheins im Hinblick auf die Dachformen (Satteldächer) als nahezu durchgehend einheitlich dar, so war es der Beigeladenen auch nicht verwehrt, zur Wahrung der Einheitlichkeit der Dachlandschaft für das Gemeindegebiet eine Aufständerung von Solaranlagen zu verbieten (vgl. BayVGH‚ B. v. 3.11.2009 - 2 ZB 09.564 - juris Rn. 10). Daran ändert auch nichts, dass sich auf dem Dach des Anwesens B.str. ... auf der Westseite ebenso wie auf dem Dach des Anwesens S.-straße ... (leicht) aufgeständerte Solaranlagen befinden. Insoweit haben die Vertreter des Landratsamts darauf hingewiesen, dass ihnen diese Anlagen bislang nicht bekannt waren und ein bauaufsichtliches Einschreiten geprüft werde. Gegen die aufgeständerte Solaranlage am Anwesen Bichstr. 8 wurde ohnehin eine Rückbauanordnung erlassen (s. hierzu das Verfahren 1 B 14.170). Soweit auf dem Grundstück W.-weg ... im Garten auf einer Holzlege eine aufgeständerte Solaranlage angetroffen wurde, haben die Behördenvertreter erklärt, diese bislang wegen der eingeschränkten Einsehbarkeit in den Garten des Grundstücks nicht gekannt zu haben.

Da das Landratsamt die beiden ihm bislang bekannten Fälle aufgegriffen hat, ist die Ermessensbetätigung auch unter Beachtung des Art. 3 GG nicht zu beanstanden. Dass in anderen Gemeinden eine abweichende Haltung hinsichtlich der Gestaltung von Solaranlagen eingenommen wird, ist wegen der Gebietshoheit der Beigeladenen (Art. 6 GO) rechtlich unerheblich.

V.

Schließlich geht auch der Vortrag der Kläger ins Leere, die Satzung sei insgesamt funktionslos geworden, weil in erheblichem Maß gegen verschiedenste Bestimmungen der Satzung verstoßen werde. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, hätte die von den Klägern gerügte Vorschrift für sich gesehen weiterhin Bestand‚ weil sie nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den möglicherweise funktionslosen Satzungsbestimmungen steht (vgl. BayVGH a. a. O. Rn. 12 ff.).

VI.

Nach alledem erweisen sich auch die Duldungsanordnung und die Zwangsgeldandrohungen als rechtmäßig.

Die Kläger tragen gemäß § 154 Abs. 1‚ § 159 S. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens gesamtverbindlich in beiden Rechtszügen, da ihre Klage erfolglos geblieben ist. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten im Verfahren erster Instanz selbst, da sie dort - im Gegensatz zum Berufungsverfahren - keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung war gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Kläger begehren die Gewährung einer Abweichung von der Satzung der Beklagten „Örtliche Bauvorschrift zur Ortsgestalt“ vom 26. Juli 2012 in der Fassung der 3. Änderungssatzung vom 27. November 2014 (OGS) hinsichtlich der Farbe der Dacheindeckung. Nach B.6.2 Satz 1 OGS sind bei geneigten Dächern „Eindeckungen mit dem Erscheinungsbild von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen zu verwenden“.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks FlNr. …, Gemarkung …- …, …straße * * (Baugrundstück) im Gemeindegebiet der Beklagten. Mit Bescheid vom … Oktober 2013 wurde ihnen die Genehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Baugrundstück erteilt. In den der Genehmigung zugrunde liegenden Plänen wird die Dacheindeckung „naturrot/rotbraun“ bezeichnet. Nachdem eine Baukontrolle ergab, dass die Kläger für die Dacheindeckung braune Dachziegel verwendet haben sollen, forderte das Landratsamt München die Kläger auf, die Dacheindeckung zu ändern.

Mit Antrag vom 10. Juni 2014 begehrten die Kläger bei der Beklagten für das Gebäude auf dem Baugrundstück die Erteilung einer isolierten Abweichung von B.6.2 OGS zur Zulassung der Dacheindeckung mit dunkelbraunen Dachziegeln. Zur Begründung des Antrags führten sie aus, dass das Dach weitgehend der OGS entspreche, da es sich um ein Satteldach mit ausreichendem Dachüberstand handle. Der verwendete Farbton (RAL 8014) komme der Farbe „rotbraun“ sehr nahe, da er in der RAL-Farbkarte direkt neben dem Farbton „rotbraun“ (RAL 8012) stehe. Im Übrigen spiegle der gesamte Neubau die gestalterische Intention der örtlichen Bauvorschrift wider. Das Dach steche nicht aus dem Ortsbild hervor.

Mit Bescheid vom … Oktober 2015 lehnte die Beklagte den Antrag auf Gewährung einer isolierten Abweichung hinsichtlich der Dacheindeckung ab. In den Gründen wurde ausgeführt, dass die braune bzw. dunkelbraune Dacheindeckung der Kläger dem Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift zuwider laufe. Das Ortsbild des Ortsteils …, in dem sich das Bauvorhaben befinde, werde durch überwiegende Satteldachbebauungen mit naturroten bis rotbraunen Dacheindeckungen geprägt. Lediglich vereinzelt seien ältere Bestandsgebäude mit abweichenden Dacheindeckungen vorhanden, die zwischen 1962 und 1994 erbaut worden seien. Die örtliche Bauvorschrift lege seit 1996 für … ausschließlich rote Dacheindeckungen fest. Eine nachträgliche Legalisierung scheide aus, da ansonsten mit einem Trend zu einer nicht gewollten Dacheindeckung zu rechnen wäre. Die rot bis rotbraune Dacheindeckung sei die überwiegende, ortsbildprägende und einheitliche Dachlandschaft, die in … erhalten bleiben solle.

Mit Schriftsatz vom 16. November 2015 hat der Bevollmächtigte der Kläger Klage gegen die Beklagte erhoben.

Er beantragt,

Unter Aufhebung des Bescheids vom … Oktober 2015 wird die Beklagte verpflichtet, den Antrag der Kläger auf Zulassung einer isolierten Abweichung von der gemeindlichen Ortsgestaltungssatzung für die Dacheindeckung des Einfamilienhauses und des Carports mit braunen bzw. dunkelbraunen Tondachziegeln anstelle von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden.

Zur Begründung wurde vorgetragen, die Dacheindeckung sei mit dem Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift vereinbar. Das Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift erschöpfe sich nicht in der Farbe der Dacheindeckung, sondern versuche, den lokalen Baustil des Ortsteils … zu bewahren. Die Architektur des Hauses und des Carports der Kläger entspreche diesem lokalen Baustil. Im Übrigen bestünden ernsthafte rechtliche Zweifel an der Wirksamkeit der Ortsgestaltungssatzung. Diese könne keine Anforderungen stellen, die dem tatsächlich vorhandenen baulichen Bestand zuwider laufe. Dies sei hier bei der Dachfarbe der Fall. Aus einem Luftbild ergebe sich, dass das aktuelle Ortsbild zahlreiche dunklere Dächer aufweise. Im Übrigen stelle sich die Frage, ob die Festlegung der Dachfarbe für den Ortsteil … in Teil B der Ortsgestaltungssatzung eine Ungleichbehandlung gegenüber den benachbarten Ortsteilen darstelle, bei denen die Ortsgestaltungssatzung in Teil A sogar anthrazitfarbene Dacheindeckungen zulasse.

Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2015 beantragt die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Ortsgestaltungssatzung sei wirksam. Insbesondere liege dieser ein ausreichendes planerisches Konzept zugrunde. Die Regelung sei hinreichend bestimmt und diene auch der positiven Gestaltung des Ortsbildes. Das Ortsbild von … sei geprägt durch Satteldachbebauungen mit naturroten bis rotbraunen Dacheindeckungen. Die örtlichen Bauvorschriften der Beklagten würden schon seit 1996 rote Dacheindeckungen vorsehen. Die Dacheindeckung der Kläger habe den Farbton „sepiabraun“ (RAL 8014). Es handle sich dabei um einen braun bis grauschwarzen Farbton. Rotanteile seien nur marginal und für den objektiven Betrachter nicht wahrnehmbar.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins. Hierzu sowie zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Abweichung von der Ortsgestaltungssatzung der Beklagten. Der Bescheid der Beklagten vom … Oktober 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Streitgegenstand ist aufgrund der ausdrücklichen Antragstellung des Bevollmächtigten der Kläger lediglich der behauptete Anspruch auf erneute Verbescheidung des Antrags der Kläger vom 10. Juni 2014. Ein solcher Anspruch auf erneute Verbescheidung besteht nicht. Die hier in Streit stehende Bestimmung B.6.2 OGS ist wirksam (1.). Die von den Klägern gewählte Dacheindeckung bedarf einer Abweichung von der OGS (2.). Die Voraussetzungen für eine Erteilung einer Abweichung sind nicht gegeben, da keine atypischen Verhältnisse vorliegen (3.).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere haben die Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für die Entscheidung über die begehrte isolierte Abweichung, da B.6.2 OGS eine wirksame Rechtsgrundlage für die von der Beklagten geforderte Dachgestaltung darstellt.

Gemäß B.6.2 OGS sind bei geneigten Dächern Eindeckungen mit dem Erscheinungsbild von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen zu verwenden. Dies gilt nicht für untergeordnete Bauteile gemäß Art. 6 Abs. 8 BayBO. Unzulässig sind hochglänzend beschichtete Eindeckungen.

Die Beklagte konnte eine derartige Regelung auch bei Berücksichtigung des im Ortsteil … vorhandenen Baubestands treffen, ohne den Rahmen der Ermächtigungsgrundlage in Art. 81 BayBO zu überschreiten. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO gestattet den Gemeinden im eigenen Wirkungskreis örtliche Vorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Die Gemeinden sind deshalb nicht auf die Abwehr verunstaltender Anlagen beschränkt, sondern haben darüber hinaus die Möglichkeit, positive Gestaltungspflege zu betreiben (BayVGH, U.v. 11.9.2014 - 1 B 14.170 - juris Rn. 20). Sie haben einen beträchtlichen gestalterischen Spielraum und dürfen im Rahmen der positiven Pflege der Baukultur auch einen strengen ästhetischen Maßstab anlegen (BayVGH a.a.O.). Auch wenn im Ortsteil …, wie die Kläger durch die Vorlage eines Luftbildes dargelegt haben, bereits eine größere Zahl von Gebäuden mit dunkler Dacheindeckung vorhanden ist, hindert das die Beklagte somit nicht daran, im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums auch auf eine positive Gestaltung durch eine sukzessive Herstellung der Einheitlichkeit der Dachlandschaft hinzuwirken (BayVGH, B.v. 10.11.2014 - 2 ZB 13.2429 - juris Rn. 3). Dies gilt hier umso mehr, als die Dachlandschaft nach dem vorgelegten Luftbild eindeutig durch ziegelrote Dächer geprägt wird und eine Entwicklung zu einer einheitlichen Dachlandschaft angesichts des geringen Anteils dunkler Dacheindeckungen ohne weiteres möglich ist.

Die OGS der Beklagten ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Vortrag des Bevollmächtigten der Kläger, es handle sich um einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte unterschiedliche Ortsteile mit verschiedenen Gestaltungsanforderungen belege, ist rechtlich nicht nachvollziehbar. Vielmehr ist es aufgrund der unterschiedlichen Gestalt bestimmter Ortsteile regelmäßig sinnvoll und unter Umständen geboten, die Gestaltungsanforderungen zu differenzieren (BayVerfGH, U.v. 23.1.20112 - Vf.18-VII-09-BayVBl. 2012, 397). Ein sachlicher Differenzierungsgrund für die unterschiedliche Behandlung von Ortsteilen ist wegen der abweichenden Bausubstanz gegeben.

Die Bestimmung B.6.2 OGS ist auch nicht aufgrund der für die Farbgebung gewählten Formulierung unbestimmt und damit unwirksam. Durch die Regelung „ziegelrot bis rotbraun“ hat die Beklagte ein Spektrum an Farbtönen vorgeben wollen, in denen der Rotanteil mitprägend in Erscheinung tritt. In dieser Form trägt die Formulierung dem Bestimmtheitsgrundsatz ausreichend Rechnung. Der Wille des Normgebers ist bei Berücksichtigung der Verkehrsauffassung ohne weiteres zu erschließen (BayVGH, U.v. 12.5.2005 - 26 B 03.2454 - juris Rn. 29).

2. Nach dem Ergebnis des Augenscheins widerspricht die von den Klägern gewählte Farbe B.6.2 OGS. Zur unveränderten Beibehaltung des Farbtons der Dacheindeckung der Kläger ist eine Abweichung von der OGS gemäß Art. 63 BayBO i.V.m. B.15.1 OGS erforderlich. Wie die Kläger selbst vortragen, hat die Dacheindeckung den Farbton RAL 8014, der in der RAL-Farbkarte als sepiabraun bezeichnet wird. Ein Rotton ist bei dieser Farbe nicht erkennbar. Er widerspricht daher eindeutig der vorstehend ermittelten Intention von B.6.2 OGS, die auf ein rötliches Erscheinungsbild der Dacheindeckung abzielt.

3. Die Ablehnung einer Abweichung von B.6.2 OGS durch den Bescheid der Beklagten vom … Oktober 2015 ist rechtmäßig, eine erneute Verbescheidung kommt nicht in Betracht.

Nach Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BayBO kann die Gemeinde Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO vereinbar sind. Eine Abweichung verlangt einen von der Regel abweichenden Sonderfall und eine atypische Situation (VG München, U.v. 8.8.2012 - M 9 K 10.5497 - juris Rn. 32). Eine solche Atypik setzt einen Unterschied des zu entscheidenden Falles vom normativen Regelfall voraus (BayVGH, B.v. 5.12.2011 - 2 CS 11.1902 - juris). Demgegenüber kann sich die Atypik nicht aus vergleichbaren Fällen in der Umgebung ergeben (BayVGH a.a.O.).

Eine atypische Fallgestaltung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Vielmehr handelt es sich um den normativen Regelfall. Die Dacheindeckung des klägerischen Anwesens weicht mit ihrem dunklen Erscheinungsbild deutlich von dem nach der Satzung gewollten Erscheinungsbild ab. In einer durch Rottöne geprägten Dachlandschaft wird das Dach als Fremdkörper wahrgenommen. Selbst in dem Luftbild, das die Kläger vorgelegt haben, ist die Dachfläche des klägerischen Hauses aufgrund seiner abweichenden Dacheindeckung deutlich zu erkennen, obwohl der gesamte Ortsteil abgebildet ist.

Allein der Umstand, dass die Kläger sich bei der Gestaltung ihres Hauses im Übrigen an die Vorgaben der OGS gehalten haben, führt nicht dazu, dass hinsichtlich der Dachgestaltung eine Abweichung wegen atypischer Verhältnisse erteilt werden könnte. Die Einhaltung von baurechtlichen Normen lässt sich nicht durch die Erfüllung bzw. Übererfüllung anderer Vorgaben kompensieren. Dies gilt umso mehr, als die Dachgestalt für das Ortsbild von besonderer Bedeutung ist. Die Dachfarbe ist hier sogar wegen der geringen Höhe des Hauses der Kläger im Umfeld besonders deutlich wahrzunehmen. Aufgrund der großen Fläche der Dächer wirkt die Farbgebung dort besonders stark auf das Ortsbild.

Würde die Beklagte im Fall der Kläger von der Anforderung einer rötlich geprägten Dacheindeckung abweichen, so wäre sie gezwungen, dies in jedem beliebigen anderen Fall ebenso zu tun. Die Einhaltung der Bestimmung könnte nicht mehr durchgesetzt werden. Sie hat die Erteilung einer Abweichung zu Recht wegen des Fehlens besonderer, atypischer Umstände abgelehnt.

Die Klage war nach alledem abzuweisen.

Die Kläger haben gemäß § 154 Abs. 1, § 159 VwGO die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

Der Beigeladene trägt gemäß § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er sich nicht durch die Stellung eines Antrags in ein Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO begeben hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Kläger tragen gesamtschuldnerisch die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung (§§ 124, 124a Abs. 4 VwGO) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 16. September 2013 hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung des Erstgerichts, dass die Kläger keinen Anspruch auf Genehmigung des Tekturantrags vom 25. August 2011 haben, weil dieser überwiegend der wirksamen Vorschrift Nr. 7.4.2 der Ortsgestaltungssatzung (OGS) der Beigeladenen vom 11. Dezember 1995 widerspricht. Die Bedenken der Kläger die Rechtsgültigkeit der Vorschrift greifen nicht durch.

a) Die Kläger rügen, dass die Ortsgestaltungssatzung wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam sei. Art. 98 Abs. 1 Nr. 1 BayBO 1994 gestattet den Gemeinden, im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über die besonderen Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Die Gemeinden sind hiernach nicht auf die Abwehr verunstaltender Anlagen beschränkt; ihnen ist vielmehr über die allgemeinen Anforderungen an die Baugestaltung hinaus die Möglichkeit einer sog. Gestaltungspflege eröffnet (vgl. BayVGH, B. v. 3.11.2009 - 2 ZB 09.564 - juris).

Gemäß Nr. 7.4.2 OGS sind Dachaufbauten unzulässig. Standgauben, Dreiecksgauben sowie Quer- und Standgiebel können, sofern sie sich harmonisch in Höhe, Breite und Anzahl in die Dachfläche integrieren, ausnahmsweise zugelassen werden. Die Ausnahmen können mit Auflagen zur Gestaltung verbunden werden. Ein störendes Nebeneinander ist unzulässig. Nach Auffassung der Kläger ist der Ortsgestaltungssatzung nicht zu entnehmen, auf welche Art und Weise und unter welchen Maßgaben festgestellt werden soll, dass eine harmonische Integration der Dachaufbauten möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG U. v. 16.6.1994 - 4 C 2/94 - BVerwGE 96, 110) liegt ein Verstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Erfordernis angemessener Bestimmtheit einer Norm bei Verwendung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe nur dann vor, wenn es wegen der Unbestimmtheit nicht mehr möglich ist, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen. Aus dem Inhalt der Rechtsvorschrift muss sich mit ausreichender Bestimmtheit ermitteln lassen, was von den pflichtigen Personen verlangt wird. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift lässt noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit entfallen (vgl. BVerfG, B. v.10.10.1995 - 1 Bv 1476/91 - BVerfGE 93, 312). Das Ausmaß der geforderten Bestimmtheit lässt sich dabei nicht allgemein festlegen. In erster Linie ist die Eigenart des zu regelnden Sachgebiets maßgebend. Der Normgeber ist zwar gehalten, seine Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (vgl. BVerfG, B. v. 24.11.1981 - 2 BvL 4/80 - BVerfGE 59, 104). Er verfügt aber, wenn er vor der Frage steht, ob er in einer Vorschrift unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet oder sie ins einzelne gehend fasst, über einen Gestaltungsspielraum, wobei nicht zuletzt auch Erwägungen der praktischen Handhabung seine Entscheidung beeinflussen dürfen.

Gemessen an diesen Grundsätzen, verletzt die Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „harmonisch … integrieren“ nicht den Bestimmtheitsgrundsatz. Abzustellen ist hinsichtlich der harmonischen Integration auf das Empfinden des für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters. Harmonisch ist ein Zustand, der vom ästhetischen Empfinden des Betrachters als ausgewogen wahrgenommen wird. Zwar ist den Klägern zuzugestehen, dass sich der Begriff der harmonischen Architektur im Allgemeinen nicht dadurch definieren lässt, dass man auf Aspekte der „Unterordnung“ und der „Einheitlichkeit“ abstellt. In Bezug auf die hier geregelten Dachaufbauten erachtet der Senat jedoch insbesondere vor der Zielsetzung der Ortsgestaltungssatzung, dass sich ein Ortsbild von durchgehend voralpenländischer Prägung ergibt und sich die Gebäude in Stellung, Proportion und Gestaltung in die sie umgebende landschaftliche und städtebauliche Situation einfügen sollen, die genannten Kriterien für sachgerecht. Die in örtlichen Bauvorschriften regelbaren Materien bringen es vielfach mit sich, dass - wie im vorliegenden Fall - unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet werden müssen. Der unbestimmte Rechtsbegriff ist jedoch hinreichend bestimmbar. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist hinsichtlich der geforderten Integration bereits dadurch begrenzt, dass sie lediglich Standgauben, Dreiecksgauben sowie Quer- und Standgiebel betrifft. Andere Formen von Dachaufbauten werden von der Regelung der Nr. 7.4.2 Satz 2 OGS ohnehin nicht erfasst. Weiter gibt die Vorschrift Kriterien an, nach denen sich der Eindruck der Harmonie bestimmt. So sollen sich die genannten Dachaufbauten in Höhe, Breite und Anzahl in die Dachfläche integrieren. Die Beigeladene hat angesichts der Vielzahl möglicher Dachgestaltungen durch diese Beurteilungskriterien sowie das Erfordernis der „Integration“ in die Dachfläche deutlich gemacht, dass nur solche Dachaufbauten zulässig sind, die sich gegenüber der Gesamtdachfläche unterordnen und die Dachfläche weiter als Einheit erscheinen lassen. Dass hinsichtlich der Rechtsanwendung im einzelnen Fall ein Rest von Unsicherheit verbleibt, folgt aus der Funktion von Rechtsbegriffen der vorliegenden Art als Einschätzungsermächtigung (vgl. BVerfG, B. v. 26.6.1985 - 1 BvR 588/84 - BayVBl 1986, 143).

b) Die Kläger machen geltend, dass die Vorschrift unverhältnismäßig sei, weil unter Nr. 7.4.2 Satz 1 OGS zunächst das absolute Verbot von Dachaufbauten festgelegt werde. Aus der Regelung des Satzes 2 lasse sich kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufnahme folgern.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass die gesamte Vorschrift der Nr. 7.4.2 OGS nur dann mit Art. 14 Abs. 1 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist, wenn Nr. 7.4.2 Satz 2 OGS nicht als Ermessensvorschrift verstanden wird, sind nicht zu beanstanden. Vielmehr ist auch sonst anerkannt, dass das Wort „können“ als „müssen“ ausgelegt werden muss, wenn dies aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten ist (vgl. BVerwG, U. v. 8.12.1965 - V C 21.64 - BVerwGE 23, 25; BVerwG, U. v. 7.2.1974 - III C 115.71 - BVerwGE 44, 339). So liegt der Fall hier, wie das Erstgericht zutreffend begründet hat.

c) Die Kläger halten den Rückgriff auf das Abstandsflächenrecht zur Beurteilung der Frage, ob eine Unterordnung von Dachaufbauten festgestellt werden kann für fehlerhaft. Den Klägern ist zuzugestehen, dass der Schutzzweck des Abstandsflächenrechts von demjenigen der Ortsgestaltungssatzung zu unterscheiden ist. Indes hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Beurteilung der Unterordnung nicht lediglich auf Art. 6 Abs. 8 Nr. 3a BayBO zurückgegriffen. Vielmehr hat es am 24. April 2013 einen gerichtlichen Augenschein durchgeführt. Auf dieser Grundlage hat das Erstgericht für die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage einer harmonischen Integration in die Dachfläche ausgeführt, dass eine Integration in die Dachfläche nicht mehr zu erkennen sei. Vielmehr wirkten die Dachaufbauten an der Ost, West- und Südseite mehr wie eine Verlängerung der Gebäudeaußenwand. Bei dem streitgegenständlichen Dach handle es sich nicht um ein Satteldach, sondern um ein Walmdach. Dies führe dazu, dass die Dachgauben an der Stelle des Dachs, an der sie angebracht sind, weit mehr als ein Drittel der sichtbaren Dachfläche beanspruchen, da die seitlichen Dachränder schräg zum Giebel hin zulaufen. Sie wirkten optisch daher besonders massiv und ließen die Dachfläche jeweils erheblich zurücktreten. Der Augenschein hat ausweislich der Urteilsbegründung zudem ergeben, dass die Dachaufbauten eine größere, zusammenhängende Dachfläche, die ein ruhiges Erscheinungsbild nach außen hat, nicht mehr erkennen lassen. Sie fügen sich nicht mehr in die Fläche ein und bleiben damit nicht untergeordnet, sondern dominieren das gesamte Dach. Sie drängen wegen ihrer Breite und Anzahl die Dachfläche in den Hintergrund. Diese Einschätzung ist für den Senat anhand der in den Akten befindlichen Fotos nachvollziehbar.

2. Das Urteil weicht auch nicht in entscheidungserheblicher Weise von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ab (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Die Kläger machen geltend, dass das angegriffene Urteil in seiner Begründung im Hinblick auf die Unzulässigkeit der beantragten Dachgauben ausführe, diese stellten kein untergeordnetes Bauteil im Sinn des Art. 6 Abs. 8 Nr. 3a BayBO dar, weil sie die genannten Maximalgrößen überschritten. Damit weiche das Verwaltungsgericht von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. September 2006 (Az. 2 CS 06.2130) ab. Wie oben bereits dargelegt, ist die Begründung des Erstgerichts in Bezug auf Art. 6 Abs. 8 Nr. 3a BayBO nicht allein tragend gewesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens (§ 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO). Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Kläger begehren die Gewährung einer Abweichung von der Satzung der Beklagten „Örtliche Bauvorschrift zur Ortsgestalt“ vom 26. Juli 2012 in der Fassung der 3. Änderungssatzung vom 27. November 2014 (OGS) hinsichtlich der Farbe der Dacheindeckung. Nach B.6.2 Satz 1 OGS sind bei geneigten Dächern „Eindeckungen mit dem Erscheinungsbild von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen zu verwenden“.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks FlNr. …, Gemarkung …- …, …straße * * (Baugrundstück) im Gemeindegebiet der Beklagten. Mit Bescheid vom … Oktober 2013 wurde ihnen die Genehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Baugrundstück erteilt. In den der Genehmigung zugrunde liegenden Plänen wird die Dacheindeckung „naturrot/rotbraun“ bezeichnet. Nachdem eine Baukontrolle ergab, dass die Kläger für die Dacheindeckung braune Dachziegel verwendet haben sollen, forderte das Landratsamt München die Kläger auf, die Dacheindeckung zu ändern.

Mit Antrag vom 10. Juni 2014 begehrten die Kläger bei der Beklagten für das Gebäude auf dem Baugrundstück die Erteilung einer isolierten Abweichung von B.6.2 OGS zur Zulassung der Dacheindeckung mit dunkelbraunen Dachziegeln. Zur Begründung des Antrags führten sie aus, dass das Dach weitgehend der OGS entspreche, da es sich um ein Satteldach mit ausreichendem Dachüberstand handle. Der verwendete Farbton (RAL 8014) komme der Farbe „rotbraun“ sehr nahe, da er in der RAL-Farbkarte direkt neben dem Farbton „rotbraun“ (RAL 8012) stehe. Im Übrigen spiegle der gesamte Neubau die gestalterische Intention der örtlichen Bauvorschrift wider. Das Dach steche nicht aus dem Ortsbild hervor.

Mit Bescheid vom … Oktober 2015 lehnte die Beklagte den Antrag auf Gewährung einer isolierten Abweichung hinsichtlich der Dacheindeckung ab. In den Gründen wurde ausgeführt, dass die braune bzw. dunkelbraune Dacheindeckung der Kläger dem Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift zuwider laufe. Das Ortsbild des Ortsteils …, in dem sich das Bauvorhaben befinde, werde durch überwiegende Satteldachbebauungen mit naturroten bis rotbraunen Dacheindeckungen geprägt. Lediglich vereinzelt seien ältere Bestandsgebäude mit abweichenden Dacheindeckungen vorhanden, die zwischen 1962 und 1994 erbaut worden seien. Die örtliche Bauvorschrift lege seit 1996 für … ausschließlich rote Dacheindeckungen fest. Eine nachträgliche Legalisierung scheide aus, da ansonsten mit einem Trend zu einer nicht gewollten Dacheindeckung zu rechnen wäre. Die rot bis rotbraune Dacheindeckung sei die überwiegende, ortsbildprägende und einheitliche Dachlandschaft, die in … erhalten bleiben solle.

Mit Schriftsatz vom 16. November 2015 hat der Bevollmächtigte der Kläger Klage gegen die Beklagte erhoben.

Er beantragt,

Unter Aufhebung des Bescheids vom … Oktober 2015 wird die Beklagte verpflichtet, den Antrag der Kläger auf Zulassung einer isolierten Abweichung von der gemeindlichen Ortsgestaltungssatzung für die Dacheindeckung des Einfamilienhauses und des Carports mit braunen bzw. dunkelbraunen Tondachziegeln anstelle von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden.

Zur Begründung wurde vorgetragen, die Dacheindeckung sei mit dem Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift vereinbar. Das Grundkonzept der örtlichen Bauvorschrift erschöpfe sich nicht in der Farbe der Dacheindeckung, sondern versuche, den lokalen Baustil des Ortsteils … zu bewahren. Die Architektur des Hauses und des Carports der Kläger entspreche diesem lokalen Baustil. Im Übrigen bestünden ernsthafte rechtliche Zweifel an der Wirksamkeit der Ortsgestaltungssatzung. Diese könne keine Anforderungen stellen, die dem tatsächlich vorhandenen baulichen Bestand zuwider laufe. Dies sei hier bei der Dachfarbe der Fall. Aus einem Luftbild ergebe sich, dass das aktuelle Ortsbild zahlreiche dunklere Dächer aufweise. Im Übrigen stelle sich die Frage, ob die Festlegung der Dachfarbe für den Ortsteil … in Teil B der Ortsgestaltungssatzung eine Ungleichbehandlung gegenüber den benachbarten Ortsteilen darstelle, bei denen die Ortsgestaltungssatzung in Teil A sogar anthrazitfarbene Dacheindeckungen zulasse.

Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2015 beantragt die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Ortsgestaltungssatzung sei wirksam. Insbesondere liege dieser ein ausreichendes planerisches Konzept zugrunde. Die Regelung sei hinreichend bestimmt und diene auch der positiven Gestaltung des Ortsbildes. Das Ortsbild von … sei geprägt durch Satteldachbebauungen mit naturroten bis rotbraunen Dacheindeckungen. Die örtlichen Bauvorschriften der Beklagten würden schon seit 1996 rote Dacheindeckungen vorsehen. Die Dacheindeckung der Kläger habe den Farbton „sepiabraun“ (RAL 8014). Es handle sich dabei um einen braun bis grauschwarzen Farbton. Rotanteile seien nur marginal und für den objektiven Betrachter nicht wahrnehmbar.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins. Hierzu sowie zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Abweichung von der Ortsgestaltungssatzung der Beklagten. Der Bescheid der Beklagten vom … Oktober 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Streitgegenstand ist aufgrund der ausdrücklichen Antragstellung des Bevollmächtigten der Kläger lediglich der behauptete Anspruch auf erneute Verbescheidung des Antrags der Kläger vom 10. Juni 2014. Ein solcher Anspruch auf erneute Verbescheidung besteht nicht. Die hier in Streit stehende Bestimmung B.6.2 OGS ist wirksam (1.). Die von den Klägern gewählte Dacheindeckung bedarf einer Abweichung von der OGS (2.). Die Voraussetzungen für eine Erteilung einer Abweichung sind nicht gegeben, da keine atypischen Verhältnisse vorliegen (3.).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere haben die Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für die Entscheidung über die begehrte isolierte Abweichung, da B.6.2 OGS eine wirksame Rechtsgrundlage für die von der Beklagten geforderte Dachgestaltung darstellt.

Gemäß B.6.2 OGS sind bei geneigten Dächern Eindeckungen mit dem Erscheinungsbild von naturroten bis rotbraunen Tonziegeln oder Betondachsteinen zu verwenden. Dies gilt nicht für untergeordnete Bauteile gemäß Art. 6 Abs. 8 BayBO. Unzulässig sind hochglänzend beschichtete Eindeckungen.

Die Beklagte konnte eine derartige Regelung auch bei Berücksichtigung des im Ortsteil … vorhandenen Baubestands treffen, ohne den Rahmen der Ermächtigungsgrundlage in Art. 81 BayBO zu überschreiten. Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO gestattet den Gemeinden im eigenen Wirkungskreis örtliche Vorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern zu erlassen. Die Gemeinden sind deshalb nicht auf die Abwehr verunstaltender Anlagen beschränkt, sondern haben darüber hinaus die Möglichkeit, positive Gestaltungspflege zu betreiben (BayVGH, U.v. 11.9.2014 - 1 B 14.170 - juris Rn. 20). Sie haben einen beträchtlichen gestalterischen Spielraum und dürfen im Rahmen der positiven Pflege der Baukultur auch einen strengen ästhetischen Maßstab anlegen (BayVGH a.a.O.). Auch wenn im Ortsteil …, wie die Kläger durch die Vorlage eines Luftbildes dargelegt haben, bereits eine größere Zahl von Gebäuden mit dunkler Dacheindeckung vorhanden ist, hindert das die Beklagte somit nicht daran, im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums auch auf eine positive Gestaltung durch eine sukzessive Herstellung der Einheitlichkeit der Dachlandschaft hinzuwirken (BayVGH, B.v. 10.11.2014 - 2 ZB 13.2429 - juris Rn. 3). Dies gilt hier umso mehr, als die Dachlandschaft nach dem vorgelegten Luftbild eindeutig durch ziegelrote Dächer geprägt wird und eine Entwicklung zu einer einheitlichen Dachlandschaft angesichts des geringen Anteils dunkler Dacheindeckungen ohne weiteres möglich ist.

Die OGS der Beklagten ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Vortrag des Bevollmächtigten der Kläger, es handle sich um einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Beklagte unterschiedliche Ortsteile mit verschiedenen Gestaltungsanforderungen belege, ist rechtlich nicht nachvollziehbar. Vielmehr ist es aufgrund der unterschiedlichen Gestalt bestimmter Ortsteile regelmäßig sinnvoll und unter Umständen geboten, die Gestaltungsanforderungen zu differenzieren (BayVerfGH, U.v. 23.1.20112 - Vf.18-VII-09-BayVBl. 2012, 397). Ein sachlicher Differenzierungsgrund für die unterschiedliche Behandlung von Ortsteilen ist wegen der abweichenden Bausubstanz gegeben.

Die Bestimmung B.6.2 OGS ist auch nicht aufgrund der für die Farbgebung gewählten Formulierung unbestimmt und damit unwirksam. Durch die Regelung „ziegelrot bis rotbraun“ hat die Beklagte ein Spektrum an Farbtönen vorgeben wollen, in denen der Rotanteil mitprägend in Erscheinung tritt. In dieser Form trägt die Formulierung dem Bestimmtheitsgrundsatz ausreichend Rechnung. Der Wille des Normgebers ist bei Berücksichtigung der Verkehrsauffassung ohne weiteres zu erschließen (BayVGH, U.v. 12.5.2005 - 26 B 03.2454 - juris Rn. 29).

2. Nach dem Ergebnis des Augenscheins widerspricht die von den Klägern gewählte Farbe B.6.2 OGS. Zur unveränderten Beibehaltung des Farbtons der Dacheindeckung der Kläger ist eine Abweichung von der OGS gemäß Art. 63 BayBO i.V.m. B.15.1 OGS erforderlich. Wie die Kläger selbst vortragen, hat die Dacheindeckung den Farbton RAL 8014, der in der RAL-Farbkarte als sepiabraun bezeichnet wird. Ein Rotton ist bei dieser Farbe nicht erkennbar. Er widerspricht daher eindeutig der vorstehend ermittelten Intention von B.6.2 OGS, die auf ein rötliches Erscheinungsbild der Dacheindeckung abzielt.

3. Die Ablehnung einer Abweichung von B.6.2 OGS durch den Bescheid der Beklagten vom … Oktober 2015 ist rechtmäßig, eine erneute Verbescheidung kommt nicht in Betracht.

Nach Art. 63 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BayBO kann die Gemeinde Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO vereinbar sind. Eine Abweichung verlangt einen von der Regel abweichenden Sonderfall und eine atypische Situation (VG München, U.v. 8.8.2012 - M 9 K 10.5497 - juris Rn. 32). Eine solche Atypik setzt einen Unterschied des zu entscheidenden Falles vom normativen Regelfall voraus (BayVGH, B.v. 5.12.2011 - 2 CS 11.1902 - juris). Demgegenüber kann sich die Atypik nicht aus vergleichbaren Fällen in der Umgebung ergeben (BayVGH a.a.O.).

Eine atypische Fallgestaltung in diesem Sinne liegt hier nicht vor. Vielmehr handelt es sich um den normativen Regelfall. Die Dacheindeckung des klägerischen Anwesens weicht mit ihrem dunklen Erscheinungsbild deutlich von dem nach der Satzung gewollten Erscheinungsbild ab. In einer durch Rottöne geprägten Dachlandschaft wird das Dach als Fremdkörper wahrgenommen. Selbst in dem Luftbild, das die Kläger vorgelegt haben, ist die Dachfläche des klägerischen Hauses aufgrund seiner abweichenden Dacheindeckung deutlich zu erkennen, obwohl der gesamte Ortsteil abgebildet ist.

Allein der Umstand, dass die Kläger sich bei der Gestaltung ihres Hauses im Übrigen an die Vorgaben der OGS gehalten haben, führt nicht dazu, dass hinsichtlich der Dachgestaltung eine Abweichung wegen atypischer Verhältnisse erteilt werden könnte. Die Einhaltung von baurechtlichen Normen lässt sich nicht durch die Erfüllung bzw. Übererfüllung anderer Vorgaben kompensieren. Dies gilt umso mehr, als die Dachgestalt für das Ortsbild von besonderer Bedeutung ist. Die Dachfarbe ist hier sogar wegen der geringen Höhe des Hauses der Kläger im Umfeld besonders deutlich wahrzunehmen. Aufgrund der großen Fläche der Dächer wirkt die Farbgebung dort besonders stark auf das Ortsbild.

Würde die Beklagte im Fall der Kläger von der Anforderung einer rötlich geprägten Dacheindeckung abweichen, so wäre sie gezwungen, dies in jedem beliebigen anderen Fall ebenso zu tun. Die Einhaltung der Bestimmung könnte nicht mehr durchgesetzt werden. Sie hat die Erteilung einer Abweichung zu Recht wegen des Fehlens besonderer, atypischer Umstände abgelehnt.

Die Klage war nach alledem abzuweisen.

Die Kläger haben gemäß § 154 Abs. 1, § 159 VwGO die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

Der Beigeladene trägt gemäß § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er sich nicht durch die Stellung eines Antrags in ein Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO begeben hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt eine isolierte Befreiung vom Bebauungsplan zur Legalisierung eines Mobilfunkmastens. Es handelt sich um den einzigen Mobilfunkmasten im Gemeindegebiet, der eine Gesamthöhe von 13 m (OK-Antennenträger) hat und auf einem Dachfirst angebracht ist.

Die Klägerin betreibt im Gebiet der Beklagten seit 1998 diesen Mobilfunkstandort. Dieser befindet sich auf dem Dach des Hauses …straße … in … (FlNr. 332/6), das in einem durch Bebauungsplan festgesetzten Allgemeinen Wohngebiet (WA) liegt. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wurde für diesen Bestand bisher nicht erteilt. Im Umgriff um dieses Anwesen befinden sich Wohnhäuser, deren Dächer teilweise, u.a. in der …straße 29 (FlNr. 332/5), in der …straße 21 / und in der …straße 39 (FlNr. 332/9), mit großflächigen - ca. 30 m² bis 60 m² - Photovoltaikanlagen ausgestattet sind. Gewerbebetriebe gibt es in der Umgebung ansonsten keine. Im Jahr 2014 ertüchtigte die Klägerin den vorhandenen Antennenmasten dergestalt, dass seitlich neue Antennen befestigt wurden zum Empfang der modernen Übertragungsstandards UMTS, LTE und GMS. Mit Antrag vom … März 2015 beantragte die Klägerin hierfür bei der Beklagten eine isolierte Befreiung von deren Bebauungsplan … Nr. 2, der unter Ziffer 11 der textlichen Festsetzungen im WA auch nichtstörendes Gewerbe als Ausnahme ausschließt.

Mit Bescheid vom 11. Juni 2015 lehnte die Beklagte den Antrag auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes … Nr. 2“ hinsichtlich der Zulässigkeit von nicht störenden Gewerbebetrieben ab.

Die Gemeinde sei zur Entscheidung über den Antrag auf Befreiung zuständig (Art. 63 Abs. 3 BayBO), da es sich bei der Errichtung eines Mobilfunkmastens um ein verfahrensfreies Vorhaben nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a BayBO handele. Die Verfahrensfreiheit entbinde aber nicht von der Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften, Art. 55 Abs. 2 BayBO. Das Baugrundstück FlNr. 332/6 befinde sich im Geltungsbereich des rechtsverbindlichen qualifizierten Bebauungsplans … Nr. 2“. Bei der Mobilfunkanlage der Firma … … AG handele es sich um eine gewerblich genutzte Anlage; diese unterfalle daher den Einschränkungen der genannten Festsetzungen. Die nach § 4 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise möglichen nicht störenden Gewerbebetriebe im WA seien ausdrücklich nicht zugelassen (Nr. 11 der Festsetzungen). Eine Befreiung von dieser Festsetzung werde abgelehnt, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Die Grundzüge seien regelmäßig dann berührt, wenn wie hier dieselbe städtebauliche Situation bei allen oder jedenfalls einer großen Zahl von Grundstücken gegeben sei, sodass bei diesen mit derselben Berechtigung eine Befreiung erfolgen könnte. Der Ausschluss auch nicht störender Gewerbebetriebe zähle als Festsetzung zu den Kernpunkten des Bebauungsplans. Sie sei per se nicht aus dem Grund erlassen worden, „flächensparend“ zu bauen, sondern um in dem WA Gewerbebetriebe grundsätzlich zu vermeiden. Der Antennenanlage komme auch keine untergeordnete Bedeutung zu, sondern sie habe Auswirkungen auf das Grundkonzept und somit auf die Grundzüge der Planung. Eine Befreiung im vorliegenden Fall würde die Türe für gleichartige Befreiungen öffnen. Dies sei gegenwärtig und stets nicht die Planungsabsicht der Gemeinde gewesen. Eine Ermessensabwägung entfalle, da die Ablehnung allein aufgrund der planungsrechtlichen Unzulässigkeit erfolge. Auch das öffentliche Interesse an einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen führe zu keinem anderen Ergebnis, da die Antennenanlage dafür nicht zwingend nur an dem gewählten Standort notwendig sei.

Die Klägerin hat am *. Juli 2015 Klage gegen den Bescheid erhoben. Sie beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 11.6.2015, Az.: … …, aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes „… Nr. 2“ zu erteilen.

Die Klägerin betreibe auf dem Grundstück seit 1998 eine Mobilfunkbasisstation für das Mobilfunknetz der … … GmbH. Die Anlage versorge überwiegend das Plangebiet sowie weitere Teile des Gemeindegebiets. Im Zuge des Netzausbaus sei der bestehende Antennenträger auf aktuelle Übertragungsstandards umgerüstet und dabei baugenehmigungsfrei ertüchtigt und mit neuen Antennen bestückt worden. Es gebe Bezugsfälle für Gewerbe. In der gesamten Nachbarschaft würden dachgestützte großflächige Photovoltaikanlagen betrieben. Mit schriftlicher Festsetzung Nr. 2 seien im einschlägigen Bebauungsplan - neben dem Ausschluss störungsfreier Gewerbebetriebe nach Nr. 11 - zunächst auch die in § 14 BauNVO (1969) ausnahmsweise zulässigen Nebenanlagen ausgeschlossen worden. Dieser Ausschluss sei 1986 aufgehoben worden. Die Befreiungsvoraussetzungen seien erfüllt, das Befreiungsermessen auf Null reduziert. Die Grundzüge der Planung würden nicht berührt. Der Ablehnungsentscheidung fehlten eine Erfassung der Planungssituation und eine Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens. Dem Willen des Plangebers von 1976 bzw. 1986 würde es vor dem Hintergrund der damals noch unbekannten Mobilfunktechnologie und der Privatisierung staatlicher Fernmeldeleistungen nicht entsprechen, Versorgungsanlagen nunmehr gewerblicher Anbieter ausnahmslos und dauerhaft auszuschließen. Aufgrund der zeichnerischen Festsetzung einer Trafostation im …weg habe bereits der Plangeber von 1976 gezeigt, dass er der Versorgung dienende Nebenanlagen für zulässig hielt. Spätestens die Planänderung von 1986 beweise, dass der Versorgung dienende Nebenanlagen i.S.d. § 14 Abs. 2 BauNVO (1977) der Planungskonzeption nicht widersprechen würden. Die 1990 erfolgte Privilegierung von Mobilfunksendeanlagen könne nicht unberücksichtigt bleiben. Weiter hätten fernmeldetechnische Leistungen zum Zeitpunkt der Planung noch dem Monopol der Bundespost unterlegen und seien nicht als gewerbliche Nutzungen anzusehen gewesen. Als Konzept der Planung sei deshalb nur der Ausschluss solcher gewerblicher Nutzungen zu erkennen, die nicht der Versorgung des Gebiets dienten und auch keine infrastrukturellen Versorgungsanlagen i.S.d. § 14 BauNVO seien. Die Zulassung einer Mobilfunkanlage sei nicht geeignet, die Gebietsart grundsätzlich zu verändern. Ein Bezugsfall würde nicht entstehen, da § 14 Abs. 2 BauNVO mit seiner Wertung nur fernmeldetechnische Anlagen privilegiere. Umgekehrt könne sich die Klägerin auf die bereits im Plangebiet bestehenden gewerblichen Nutzungen berufen. Die Photovoltaikanlagen stellten gewerbliche Nutzungen dar, da von einer vergüteten Netzeinspeisung auszugehen sei. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbiete vor diesem Hintergrund einen Ausschluss unter Berufung auf Nr. 11 der Bebauungsplanfestsetzungen. Gründe des Allgemeinwohls erforderten die Befreiung, da die Anlage die notwendige Versorgung des Gebiets auch mit den neuen Übertragungsstandards gewährleiste. Die Abweichung sei auch städtebaulich vertretbar, da die Mobilfunkanlage auf der Grundlage des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 Gegenstand einer rechtmäßigen Planungsentscheidung sein könne. Nachbarliche Interessen stünden nicht entgegen, da die Sicherheitsabstände der 26. Verordnung über elektromagnetische Felder (26. BImSchV) eingehalten seien. Für die Ermessensausübung bestehe nur wenig Raum, wenn wie hier die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben seien. Da gewichtige schützenswerte Interessen an der Versagung nicht erkennbar seien, bestehe eine Ermessensreduktion auf Null und die Befreiung sei zu erteilen. Das „Unbehagen“ der Anwohner stelle kein derartiges entgegenstehendes Interesse dar.

Die Bevollmächtigte der Beklagten beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Eine Ausnahme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 komme nicht in Betracht, da die Anlage § 15 BauNVO widerspreche; die Eigenart des Baugebiets bestehe darin, dass alle - auch nichtstörende Gewerbebetriebe - nach der planerischen Grundkonzeption der Beklagten ausgeschlossen seien. Auch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB sei nicht möglich, da die Grundzüge der Planung berührt würden. In den Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung sei deutlich ein planerisches Grundkonzept zu erkennen. Die Beklagte wolle das WA weitestgehend von gewerblichen und sonstigen ausnahmsweise zulässigen Nutzungen freihalten. Der Ausschluss in Nr. 11 der Festsetzungen sei in den weiteren Änderungen des Bebauungsplans jeweils bestätigt worden. Eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans könne mit den Photovoltaikanlagen nicht begründet werden, da diese Anlagen kraft Gesetzes, § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO, zulässig seien. Anderenfalls sei heute jeder Bebauungsplan als funktionslos anzusehen, der ein WR oder WA festsetze, da in all diesen Gebieten zwischenzeitlich vergleichbare Anlagen vorhanden seien. Die Mobilfunkstation als Teil einer gewerblichen Hauptnutzung berühre die planerische Grundentscheidung. Die BauNVO beziehe sich mit den Regelungen zum Störpotential von Gewerbebetrieben nicht ausschließlich auf Lärm- und Geruchsimmissionen, sondern auch auf optische Aspekte. Die gewerbliche Zweckbestimmung der Station sei eindeutig, auch optisch, wahrnehmbar. Es handele sich bei der um einen nichtstörenden Gewerbebetrieb. Auf die Merkmale Wohl der Allgemeinheit und nachbarliche Belange komme es nicht mehr an.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins am 8. Juni 2016. Die als Bezugsfälle genannten weiteren Gewerbe im Plangebiet gibt es mit Ausnahme großflächiger Photovoltaikanlagen nicht bzw. nicht mehr. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichts- und die Behördenakte, insbesondere auf das Protokoll des Augenscheins und der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2016.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung vom Bebauungsplan … Nr. 2 der Beklagten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Beklagte lehnte den Antrag als zuständige Stelle (1.) zu Recht ab, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht gegeben sind (2.).

1. Die Klägerin stellte ihren Antrag korrekterweise bei der Beklagten. Das Vorhaben ist verfahrensfrei nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a Doppelbuchst. bb BayBO, weswegen die Beklagte zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer isolierten Befreiung berufen war, Art. 63 Abs. 3 Satz 1 BayBO. Vorliegend ist, gerade auch deswegen, weil für den Bestand keine Befreiung vorliegt, die Gesamtanlage zu prüfen und nicht etwa nur auf die nachgerüsteten Antennen abzustellen (BayVGH, U.v. 9.8.2007 - 25 B 05.3055 - juris Rn. 26). Die Höhe des die Antennen tragenden Mastens ist ohne Berücksichtigung der Blitzfangstange zu bestimmen (BayVGH, B.v. 22.2.2006 - 14 B 05.1343 - juris). Maßgeblich ist nicht nur der sichtbare oder der den Dachfirst überragende Teil der Anlage, sondern die Gesamthöhe bis zur Verankerung in der Dachkonstruktion (BayVGH, U.v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - Rn. 9). Vorliegend liegt die OK Antennenträger bei + 13,00, der Dachfirst befindet sich bei + 6,74. Da die Verankerung nur wenig darunter liegt, ist die 10m-Grenze eingehalten.

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine erforderliche (a) Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den nicht funktionslos gewordenen Festsetzungen (b) des Bebauungsplans … Nr. 2 der Beklagten sind nicht gegeben, da die Mobilfunkanlage die Grundzüge der Planung berührt (c).

a) Dem Vorhaben steht der Bebauungsplan … Nr. 2 der Beklagten entgegen, weswegen eine Befreiung erforderlich ist. Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich sowohl als fernmeldetechnische Nebenanlage nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO als auch, weil es sich um einen Bestandteil eines gewerblich betriebenen Mobilfunknetzes handelt, als nicht störende gewerbliche (Haupt-) Anlage einzustufen (BayVGH, U.v. 2.8.2007 - 1 BV 05.2105 - juris Rn. 19). Maßgeblich ist der Bebauungsplan … Nr. 2 i.d.F. der Änderungssatzung vom 25. November 1992, dessen Festsetzungen das Vorhaben nach § 29 Abs. 1 und 2 BauGB, Art. 55 Abs. 2 BayBO unabhängig von der Verfahrensfreiheit zu beachten hat. Die textliche Festsetzung in Ziffer 11 schließt die Anlage als nichtstörenden Gewerbebetrieb als Teil einer gewerblichen Hauptanlage auch als Ausnahme aus. Dieser Ausschluss ist nach dem hier weiterhin anwendbaren § 1 Abs. 4 BauNVO 1968 zulässig. Aufgrund der statischen Verweisung in die BauNVO bleibt grundsätzlich deren zum Erlasszeitpunkt des Bebauungsplans maßgebende Fassung insoweit anwendbar, als die jeweilige betroffene Festsetzung nicht Gegenstand der Änderungssatzungen gewesen ist (BayVGH, U.v. 23.12.1998 - 26 N 98.1675 - juris; U.v. 1.7.2005 - 25 B 01.2747 - juris). Vorliegend erfolgten 1986 und 1992 nur punktuelle Änderungen - vgl. Ziffer 1 der textlichen Festsetzungen -, die nicht die Ziffer 11 betrafen. Die Festsetzung in Ziffer 2 steht der Anlage als fernmeldetechnischer Nebenanlage (BVerwG, B.v. 3.1.2012 - 4 B 27/11 - juris Rn. 3) entgegen. Deren zwischenzeitliche teilweise Zulassung in der Bebauungsplanfassung von 1986 wurde 1992 wieder durch einen vollständigen Ausschluss ersetzt. Dieser ist nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1990, der wegen der Änderungen dieser Ziffer hier anwendbar ist, zulässig (BayVGH, U.v. 23.11.2010 - 1 BV 10.1332 - juris Rn. 43). Demnach hat die Klägerin weder einen Anspruch auf eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO noch auf eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO.

b) Die Bebauungsplanfestsetzungen Nr. 2 und Nr. 11 sind nicht funktionslos geworden. Funktionslos kann eine bauplanerische Festsetzung sein, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre (Fort-)Geltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jede Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Festsetzung geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen wirksamen Beitrag zu leisten. Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Das setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (BVerwG, B.v. 6.6.1997 - 4 NB 6/97 -juris Rn. 10ff. m.w.N.).

Vorliegend konnten die klägerseitig zunächst vorgetragenen gewerblichen Nutzungen, die die Regelungen der textlichen Festsetzungen in Ziffer 2 und Ziffer 11 aufgeweicht haben könnten, im Ortstermin nicht festgestellt werden. Im Gebäude …straße 31 befand sich laut Aussage der Klägervertreter zwar längere Zeit ein Partyservice. Dieser hat aber zum einen spätestens mit der Abmeldung im Dezember 2015 seinen Betrieb eingestellt; zum anderen gaben die Vertreter der Beklagten und des Beigeladenen übereinstimmend an, dass ihnen eine Genehmigung dieses nunmehr aufgegebenen Betriebes nicht bekannt gewesen sei. In den Gebäuden …straße 32 und …straße 18 befanden sich kein Elektrobetrieb und kein Kunsthandel. Auch in der …straße 39 war kein Gewerbebetrieb erkennbar.

Die u.a. auf den Dächern der Häuser …straße 29 (FlNr. 332/5), …straße 21 ¹/₂ und …straße 39 (FlNr. 332/9) feststellbaren großflächigen Photovoltaikanlagen führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar stellen sie aufgrund ihrer Dimensionierung - geschätzt ca. 30 m² bis 60 m² - gewerbliche Nutzungen dar, da sie der Einspeisung des erzeugten Stroms ins Netz dienen (BayVGH, B.v. 7.12.2010 -15 CS 10.2432 - juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 20.9.2010 - 7 B 985/10 - juris; SächsOVG, B.v. 4.9.2012 - 1 B 254/12 - juris). Für diese Nutzungen wurden -wie die Beteiligten übereinstimmend erklärten - keine Befreiungen erteilt und die Gemeinde ist demnach nicht etwa willentlich bereits mehrfach von ihrer im Bebauungsplan … Nr. 2 festgehaltenen städtebaulichen Vorstellung abgewichen. Auch die Anzahl der Anlagen führt angesichts der strengen Voraussetzungen, die an das - äußerst seltene - Funktionsloswerden einer Bebauungsplanfestsetzung zu stellen sind, noch nicht zu tatsächlichen Verhältnissen, die den Ausschluss gewerblicher Nutzungen auf Dauer obsolet werden ließe (BVerwG, U.v. 3.12.1998 - 4 CN 3/97 - juris Rn. 22; BayVGH, U.v. 19.10.1998 -15 B 97.337 - juris Rn. 22). Dies gilt umso mehr, als die Beteiligten im Ortstermin übereinstimmend erklärten, dass eine Duldung der Photovoltaikanlagen nicht zielführend sei und angesichts der Tatsache, dass die Vertreter des Beigeladenen überdies angaben, ein Beseitigungskonzept für diese Nutzungen entwickeln zu wollen.

c) Die Befreiung würde die Grundzüge der Planung berühren.

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Befreiung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer sie in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Ist der im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachte planerische Wille der Gemeinde auf eine bestimmte städtebauliche Ordnung gerichtet, die der Planung als Grundkonzept zugrunde liegt, so stellt dies einen Grundzug der Planung dar. Dieser ist im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB berührt, wenn derart vom Planinhalt abgewichen wird, dass die angestrebte und im Plan zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird. Mit anderen Worten muss eine Abweichung -soll sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar sein - durch das planerische Wollen noch gedeckt sein. Es muss angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Planer gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte (BayVGH, U.v. 3.11.2010 - 15 B 08.2426 - juris Rn. 21 m.w.N.; U.v. 24.3.2011 - 2 B 11.59 - juris Rn. 30; U.v. 30.3.2009 - 1 B 05.616 -juris Rn. 59).

Vorliegend ist demnach unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände von einem planerischen Grundkonzept auszugehen.

Ziffer 11 der Bebauungsplanfestsetzungen bestimmt, dass die in § 4 BauNVO vorgesehenen Ausnahmen für Gewerbebetriebe und Tankstellen nicht zugelassen werden. Nach Ziffer 2 werden Nebenanlagen nach § 14 BauNVO ausgeschlossen; im Allgemeinen Wohngebiet - Ziffer 1 setzt ein solches fest - sind Kleintierställe nicht gestattet.

In diesen Festsetzungen ist deutlich ein planerisches Grundkonzept zu erkennen. Die Beklagte will die festgesetzten Wohngebiete von gewerblichen und sonstigen ausnahmsweise zulässigen Nutzungen freihalten. Der Beklagten kommt es auf möglichst große tatsächliche und optische Wohnruhe an, wie auch z.B. Ziffer 8 der Festsetzungen unterstreicht. Ziffer 8 ordnet an, dass die nicht überbauten Grundstücksflächen gärtnerisch anzulegen und eine im Verhältnis zur Grundstücksgröße festgelegte Anzahl an Bäumen zu pflanzen sind. Wesentliches Element der Planung ist es, die Wohnnutzung kompromisslos reinzuhalten, und eine im Wesentlichen durch Wohngebäude geprägte, nicht durch Nebenanlagen gestörte, ruhige und einheitliche Wohnlandschaft festzuschreiben (BayVGH, U.v. 3.11.2010 - 15 B 08.2426 - juris Rn. 21 m.w.N.; U.v. 9.8.2007 - 25 B 05.3055 -juris Rn. 37). Nach dem Willen der planenden Gemeinde sollte und soll im hier festgesetzten WA nur gewohnt und nicht in irgendeiner Form gewerblich gearbeitet werden. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Begründung zur Änderung des Bebauungsplans vom 25. November 1992, die als übergeordnetes Ziel der Änderung die „Erhaltung einer ortstypischen Wohnqualität“ vorsah.

Dieses Planungskonzept wurde seit der ersten Fassung des Bebauungsplans -vgl. Ziffer 1, 2, 5, 6, 8 und 11 der textlichen Festsetzungen der Bebauungsplanfassung vom 27. Februar 1975 - auch während dessen Änderungen konsequent beibehalten. Die sich in der nicht geringen Anzahl der Photovoltaikanlagen manifestierenden Abweichungen in der Realität wurden nicht über Befreiungen legalisiert, wie die Beteiligten im Ortstermin übereinstimmend erklärt haben. Sie sind damit von vorn herein nicht geeignet, das planerische Grundkonzept infrage zu stellen, da die Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt werden, nur von der jeweiligen Planungssituation abhängt (BVerwG, B.v. 19.5.2004 - 4 B 35/04 - juris). Tatsächliche illegale Abweichungen verändern nicht die Grundzüge der Planung mit der Folge einer erleichterten Zulassung von Befreiungen; diese Ansicht würde dazu führen, dass die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans von der Art und Weise ihres Vollzugs abhängig gemacht würde (EZBK/Söfker, BauGB, Stand 120. EL Februar 2016, § 31 Rn. 37a). Dies gilt umso mehr, wenn wie bei Photovoltaikanlagen eine Beseitigung und Wiederherstellung der gewünschten Plansituation ohne Weiteres baulich möglich ist.

Diesem Grundkonzept läuft die klägerische Mobilfunkanlage zuwider. Sie berührt als gewerbliche Nutzung die Grundzüge der Planung. Dies nicht nur, aber auch aufgrund ihrer - auch durch die Nachrüstung erlangten - Dimensionierung im konkreten Fall. Der Antennenträger hat zwar nur eine sichtbare Höhe von etwas mehr als 6 m. Die Ertüchtigung bewirkte jedoch eine deutlich massivere Antennenausführung mit mehreren seitlich angebrachten blockartigen Einrichtungen zum Empfang der neuen Standards UMTS, LTE und GSM). Dadurch tritt sie für einen objektiven Betrachter als „gewerblicher Fremdkörper“ in einem kompromisslos auf Wohnnutzung beschränkten, auch in optischer Hinsicht weitestgehend ungestörten, ruhigen und einheitlichen Wohnumfeld negativ - „optisch laut“ - in Erscheinung und lässt sich von einer privat genutzten Fernsehantenne ohne Weiteres unterscheiden (BayVGH, U.v. 9.8.2007 - 25 B 05.3055 - juris Rn. 39).

Mit ihrer Zulassung würde von den textlichen Festsetzungen in Ziffer 2 und 11 des Bebauungsplans … Nr. 2 abgewichen und das im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachte planerische Grundkonzept, die Wohnnutzung kompromisslos reinzuhalten, aufgeweicht. Dies zeigen vorliegend bereits die Entwicklungen nur auf dem hiesigen Grundstück: Die Legalisierung eines zwischenzeitlich ertüchtigten Antennenträgers würde weitere Befreiungen für gänzlich neue Antennenträger eines anderen Anbieters im Verfahren M 9 K 15.2925 nach sich ziehen (vgl. zu ebendieser Problematik BayVGH, U.v. 9.8.2007 - 25 B 05.3055 - juris Rn. 40). Wegen dieser Bezugsfallwirkung und wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat die Beklagte die Befreiung vorliegend zu Recht abgelehnt.

Ohne dass es vorliegend tragend darauf ankäme, merkt die Kammer an, dass aufgrund der Tatsache, dass nach dem erklärten Willen der Beklagten keine Befreiungen für andere Gewerbe erteilt werden sollen und das Landratsamt ein Beseitigungskonzept für gewerbliche Photovoltaikanlagen beabsichtigt, die tatsächliche Gleichbehandlung von gewerblichen Anlagen im Baugebiet gewährleistet ist. Solange die Beklagte keine Befreiung für Photovoltaikanlagen erteilt, kann die Klägerin ebenfalls keine Befreiung nach pflichtgemäßem Ermessen und dem Grundsatz der Gleichbehandlung vergleichbarer Lebenssachverhalte beanspruchen.

Die Klage war mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, weswegen es der Billigkeit entspricht, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708ff. ZPO.