Verwaltungsgericht München Urteil, 10. Nov. 2016 - M 11 K 15.1235

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kläger haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger wenden sich gegen eine Baueinstellungsverfügung.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Fl. Nr. …, Gemarkung …, Stadt … Mit Bescheid des Landratsamts … (im Folgenden: Landratsamt) vom 27. August 2012 wurde den Klägern die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage auf diesem Grundstück genehmigt. Der südliche und südöstliche Teil des Grundstücks gehört noch zum Landschaftsschutzgebiet „Westlicher Teil des Landkreises …“.

Im Baugenehmigungsbescheid wurde unter der Auflage Nr. 86.1 eine südlich des geplanten Wohnhauses, noch im Bereich des Landschaftsschutzgebiets stehende Blutbuche mit einem Stammumfang von 2,04 m als zu erhalten festgesetzt. In den genehmigten Bauvorlagen ist die entsprechende Buche auf dem Freiflächengestaltungs- bzw. Baumbestandsplan mittels Roteintrag als solche gekennzeichnet.

Nachdem die Baubeginnsanzeige unter dem 13. Juli 2013 erstattet worden war, wurde mit den Arbeiten zur Errichtung des Vorhabens begonnen.

Bei einer Baukontrolle am 20. Oktober 2014 wurde festgestellt, dass das Vorhaben teilweise planabweichend ausgeführt wurde. Der Keller wurde größer ausgeführt, da Bereiche, die in den genehmigten Bauvorlagen als nicht unterkellert dargestellt sind, unterkellert wurden. Des Weiteren wurde auf der Nordseite eine Stützwand in einem Abstand von ca. 2 m zum Gebäude errichtet und der dahinter gelegene Bereich zum Gebäude hin abgegraben, sodass sich für diese Stelle eine größere Wandhöhe ergibt. Zudem wurde ein vorspringender Baukörper errichtet, die Terrasse auf der Südseite größer ausgeführt und zusätzlich eine Treppe installiert, die den Höhenunterschied zwischen Gelände und Terrasse erschließt. Schließlich wurde im südwestlichen Bereich, in dem ebenfalls eine Terrasse genehmigt war, an Stelle dieser ein Schwimmbecken errichtet.

Mit Schreiben vom 10. November 2014 bat das Landratsamt die Kläger um Einreichung eines Tekturantrags mit den entsprechenden Änderungen über die Stadt … bis 15. Dezember 2014 und gab den Klägern die Möglichkeit zur Stellungnahme bzgl. der für den Erlass einer etwaigen Anordnung erheblichen Tatsachen. Ein Tekturantrag, der die genannten Abweichungen beinhaltete, ging am 15. Januar 2015 bei der Stadt … ein.

Mit Bescheid vom 26. Februar 2015, den Klägern zugestellt am 27. Februar 2015, verfügte das Landratsamt, dass sämtliche Bauarbeiten an den nicht genehmigten Gebäudeteilen, d.h. an den Außenanlagen, den Stützmauern, der Terrasse und der Außentreppe einzustellen seien. Begründet wurde dies damit, dass Bedenken bzgl. der Genehmigungsfähigkeit bestünden, da Abgrabungen und Auffüllungen im Bereich der zu erhaltenden Buche vorgenommen worden seien, die augenscheinlich noch nicht abgeschlossen worden seien. Die zu erhaltende Buche erscheine durch die nicht genehmigten Bauarbeiten erheblich gefährdet.

Mit Schreiben vom 27. März 2015 erhoben die Kläger persönlich Klage gegen den Bescheid vom 26. Februar 2015. Mit weiterem Schreiben vom 29. Mai 2015 wurde die Klage begründet und hierbei insbesondere geltend gemacht, dass die Einstellung der Baumaßnahmen unverhältnismäßig sei. Des Weiteren sei den Klägern keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Zudem enthalte der Bescheid keine tragfähige Begründung. Soweit der Bescheid begründet worden sei, beziehe sich diese Begründung nur auf eine angebliche erhebliche Gefährdung der geschützten Buche. Eine Gefährdung der Buche, deren Erhaltung auch von den Klägern beabsichtigt werde, habe allerdings nicht vorgelegen und es seien auch keine baumschädigenden Maßnahmen vorgesehen. Die als planabweichend beanstandeten Maßnahmen beträfen die Buche nicht, da sie nicht in unmittelbarer Nähe der Buche durchgeführt worden seien. Lediglich die Außentreppe befinde sich in unmittelbarer Nähe der Buche. Die Arbeiten an der Treppe seien aber bereits abgeschlossen. Der Bescheid lasse zudem nicht erkennen, in welcher Weise die Maßnahmen die Buche gefährden würden. Es sei im Vergleich zur genehmigten Planung keine stärkere Beeinträchtigung der Buche gegeben. Dies werde auch durch ein von den Klägern in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten belegt. Im Übrigen befänden sich alle Planabweichungen in einem Rahmen, dessen baurechtliche Zulässigkeit in einem Vorbescheid vom 7. Mai 2010 festgestellt worden sei.

Die Kläger beantragen,

den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2015 erwiderte der Beklagte auf die Klage. Er trug im Wesentlichen vor, dass die Kläger bei der Bauausführung erheblich von den genehmigten Plänen abgewichen seien, sodass das Vorhaben in der ausgeführten Form formell illegal sei. Dies genüge grundsätzlich für den Erlass einer Baueinstellungsverfügung, sodass es auf die materielle Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens nicht mehr ankomme. Die klägerischen Ausführungen zur angeblich fehlenden Beeinträchtigung der Buche seien daher irrelevant. Bei formeller Illegalität könnten die Arbeiten regelmäßig ermessensfehlerfrei eingestellt werden, um rechtmäßige Zustände herzustellen. Das Vorhaben sei in der vorliegenden Form auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig, da die Abweichungen nicht geringfügig und daher einfach zu beurteilen seien. Die Behörde sei nicht verpflichtet, die Genehmigungsfähigkeit außerhalb des dafür vorgesehenen Genehmigungsverfahrens zu überprüfen. Über den Tekturantrag vom 15. Januar 2015 hätte noch nicht entschieden werden können, da u.a. noch die Entscheidung über die Einvernehmenserteilung der Stadt … fehlen würde. Schließlich sei eine Anhörung der Kläger gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG entbehrlich gewesen, da die Notwendigkeit einer geordneten baulichen Entwicklung es gebiete, gesetzwidrige Bauarbeiten sofort zu unterbinden und damit die Verfestigung eines bereits bestehenden bauordnungswidrigen Zustandes zu verhindern und eine sofortige Entscheidung daher im öffentlichen Interesse gelegen habe.

Die Kammer hat am 10. November 2016 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der beim Augenschein getroffenen Feststellungen und des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten im hiesigen und in den Parallelverfahren (M 11 K 15.1235 und M 11 K 16.1495) sowie auf die vorgelegten Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Der Bescheid des Landratsamts vom 26. Februar 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die vorliegende Baueinstellungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) BayBO.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere lässt er es nicht an einer etwaig gebotenen Anhörung fehlen, da den Klägern im Schreiben vom 10. November 2014 ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme bzgl. der planabweichenden Ausführung gemäß Art. 28 BayVwVfG gegeben wurde. Daher kann offenbleiben, ob eine Anhörung hier nach Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG entbehrlich war.

Auch ist der angefochtene Bescheid in materieller Hinsicht rechtmäßig.

Die Außenanlagen, auf die sich der Bescheid bezieht, wurden abweichend von den genehmigten Plänen ausgeführt, Art. 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) BayBO.

Auch das durch die Erfüllung des Tatbestands der vorbezeichneten Norm eröffnete Ermessen ist vorliegend in fehlerfreier Art und Weise ausgeübt worden.

Zu beachten ist, dass im Rahmen des Art. 75 BayBO die Ermessensentscheidung intendiert ist, die Richtung der Betätigung der Ermessensausübung also vom Gesetz vorgezeichnet ist, da in aller Regel ein öffentliches Interesse besteht, die Fortführung unzulässiger Arbeiten zu verhindern. Es müssen folglich im Einzelfall besondere Gründe vorliegen, um eine andere Entscheidung als die Baueinstellung zu rechtfertigen (vgl. Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 122. EL Januar 2016, Art. 75, Rn. 83 f.). In einem derartigen Falle eines intendierten Ermessens stellen sich an die Begründungspflicht der Ermessensentscheidung nur geringe Anforderungen. So wird der Begründungspflicht regelmäßig genügt, wenn beim Einschreiten gegen einen wegen fehlender Baugenehmigung rechtswidrigen Zustand die Behörde zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit zu beseitigen ist (Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 122. EL Januar 2016, Art. 76, Rn. 310). Der vorliegende Bescheid genügt diesen Anforderungen, da er neben den Ausführungen zur Gefährdung der zu erhaltenden Buche auch darauf abstellt, dass bei der Ausführung des genehmigungspflichtigen Vorhabens von den genehmigten Bauvorlagen abgewichen wurde und die Baueinstellung deshalb angeordnet werden konnte.

Auch ist die Baueinstellungsverfügung nicht wegen offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit unverhältnismäßig. Im Rahmen des Art. 75 BayBO ist bereits umstritten, ob eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der Abweichungen zur Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung führt. Letztlich braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, da es sich weder um geringfügige Abweichungen handelt noch die Genehmigungsfähigkeit offensichtlich feststeht (vgl. Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 122. EL Januar 2016, Art. 75, Rn. 93). Insbesondere die Unterkellerung ganzer zusätzlicher Bereiche, Abgrabungen, die zur Veränderung der Wandhöhe führen, sowie die Installation eines Schwimmbeckens können nicht mehr als geringfügige Abweichungen bezeichnet werden. An der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit derartiger Abweichungen, bei deren Beurteilung die Behörde nicht gehalten ist, dieselben Maßstäbe wie im förmlichen Genehmigungsverfahren anzulegen, fehlt es zudem bereits, wenn wie hier noch die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich ist, da für eine etwaige Ersetzung des Einvernehmens nach Art. 67 BayBO ein Ermessensspielraum eröffnet ist (Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 122. EL Januar 2016, Art. 76, Rn. 302 f.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts … vom 03.03.2016, Az.: … verpflichtet, den Bauantrag der Kläger vom 10.01.2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu ¼, der Beklagte zu ¾ zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Kläger wenden sich gegen die Versagung einer Tekturgenehmigung für ein planabweichend ausgeführtes Vorhaben.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Fl. Nr. …, Gemarkung …, Gemeinde … Mit Bescheid des Landratsamts … (im Folgenden: Landratsamt) vom 27. August 2012 wurde den Klägern die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage auf diesem Grundstück genehmigt. Der südliche und südöstliche Teil des Grundstücks gehört noch zum Landschaftsschutzgebiet „Westlicher Teil des Landkreises …“.

Nachdem die Baubeginnsanzeige unter dem 13. Juli 2013 erstattet worden war, wurde mit den Arbeiten zur Errichtung des Vorhabens begonnen.

Bei einer Baukontrolle am 20. Oktober 2014 wurde festgestellt, dass das Vorhaben teilweise planabweichend ausgeführt wurde. Der Keller wurde größer ausgeführt, da Bereiche, die in den genehmigten Bauvorlagen als nicht unterkellert dargestellt sind, unterkellert wurden. Des Weiteren wurde auf der Nordseite eine Stützwand in einem Abstand von ca. 2 m zum Gebäude errichtet und der dahinter gelegene Bereich zum Gebäude hin abgegraben, sodass sich für diese Stelle eine größere Wandhöhe ergibt. Zudem wurde ein vorspringender Baukörper errichtet, die Terrasse auf der Südseite größer ausgeführt und zusätzlich eine Treppe installiert, die den Höhenunterschied zwischen Gelände und Terrasse erschließt. Schließlich wurde im südwestlichen Bereich, in dem ebenfalls eine Terrasse genehmigt war, an Stelle dieser ein Schwimmbecken errichtet.

Mit Schreiben vom 10. November 2014 bat das Landratsamt die Kläger um Einreichung eines Tekturantrags mit den entsprechenden Änderungen über die beigeladene Gemeinde bis 15. Dezember 2014 und gab den Klägern die Möglichkeit zur Stellungnahme bzgl. der für den Erlass einer etwaigen Anordnung erheblichen Tatsachen. Unter dem 10. Januar 2015, bei der beigeladenen Stadt eingegangen am 15. Januar 2015, beantragten die Kläger die Erteilung einer Tekturgenehmigung, die die Änderungen aufgrund der abweichenden Ausführung beinhaltete.

Mit Schreiben vom 11. März 2015 verweigerte die Beigeladene die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens mit der Begründung, dass sich das Vorhaben nach dem Maß der baulichen Nutzung und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge sowie die Baumschutzverordnung der Beigeladenen hinsichtlich der Fällung der Buche im Südwesten nicht eingehalten sei.

Im Folgenden gab die untere Naturschutzbehörde eine negative Stellungnahme ab. Daher reichte der bevollmächtigte Planer der Kläger unter dem 20. Mai 2015, eingegangen beim Landratsamt am 21. Mai 2015, neue Pläne ein. Daraufhin gab die untere Naturschutzbehörde mit Schreiben vom 2. Juni 2015 eine positive Stellungnahme ab.

Die Baumschutzverordnung wurde durch Verordnung der Beigeladenen in der Folge aufgehoben.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2015 verweigerte die Beigeladene weiterhin die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens, da das geänderte Vorhaben im Vergleich zur ursprünglich genehmigten Planung eine deutlich erhöhte Grundfläche und Wandhöhe aufweise.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2016 teilten die Kläger dem Landratsamt mit, dass sie ihrem bisherigen Planer die Vollmacht entzogen haben.

Mit Bescheid des Landratsamts … vom 3. März 2016, zugestellt am 9. März 2016, wurde der Bauantrag der Kläger abgelehnt, da sich durch die Abgrabung im Bereich des Fitness-Lichtgrabens eine Wandhöhe von 12,39 m und daher eine viergeschossige Wirkung sowie durch die nun erfolgte Verbindung von Garage und Hauptgebäude, weshalb der Aufenthaltsraum in der Garage mitzurechnen sei, eine Grundfläche von 470 Quadratmetern ergebe. Beides sei in der näheren Umgebung nicht vorhanden und löse städtebauliche Spannungen aus. Hinsichtlich der Grundfläche weise der größte Bezugsfall 358 Quadratmeter auf.

Mit Schreiben vom 30. März 2016, eingegangen bei Gericht am 31. März 2016, erhoben die Kläger persönlich Klage auf Erteilung der Baugenehmigung.

Mit Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten vom 9. Juni 2016 ließen die Kläger die Klage begründen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Kläger einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hätten, da sich das Vorhaben auch in seiner geänderten Ausführung sowohl hinsichtlich Grundfläche, Wandhöhe und Geschossigkeit in die Eigenart der näheren Umgebung i.S.d. § 34 BauGB einfüge. Die Grundfläche des Hauptgebäudes betrage 256,74 Quadratmeter und die der Garage 55,83 Quadratmeter. Zwischen der Garage und dem Hauptgebäude bestehe keine bauliche Verbindung sondern nur aufgrund des abfallenden Geländes eine brückenartige Verbindung zwischen Garagenvor Platz und Erdgeschoss, was einer Zuwegung zwischen Garagenvor Platz und Hauptgebäude bei flachem Gelände entspreche. Auch die geplante Nutzungsänderung des Raumes unter der Garage von einer Orangerie zu einem Aufenthaltsraum führe nicht dazu, dass diese Fläche auf die Grundfläche des Hauptgebäudes anzurechnen sei. Der Beklagte habe die relevante Grundfläche falsch ermittelt, da § 19 Abs. 4 BauNVO nicht anzuwenden sei und es nur auf die nach außen wahrnehmbare Erscheinung des Gebäudes ankomme. Die Höhe von 12,39 m und eine viergeschossige Wirkung lägen nur im Bereich des Fitness-Lichtgrabens, der von der Straße aus nicht einsehbar sei, vor. Im Übrigen ergäbe sich eine Wandhöhe von maximal 11,52 m und eine maximal dreigeschossige Wirkung. Schließlich habe der Beklagte sowohl für die Höhe als auch die Grundfläche maßgebliche Gebäude in der näheren Umgebung nicht berücksichtigt. Insbesondere die Grundfläche des Gebäudes … … 30 betrage ca. 486 Quadratmeter und übersteige somit selbst die vom Landratsamt fehlerhaft angenommenen 470 Quadratmeter Grundfläche des streitgegenständlichen Vorhabens. Hinsichtlich der Höhe seien insbesondere die Gebäude … … 30 mit einer Firsthöhe von 14,39 m, … … 29 mit einer Firsthöhe von 12,12 m und …straße 4 mit einer Firsthöhe von 12,58 m, wobei die oberste Zinne des Zwerchhauses eine Höhe von 13,84 m aufweise, in der näheren Umgebung prägend.

Mit Schreiben vom 16. August 2016 erwiderte der Beklagte auf die Klage. Hingewiesen wurde darauf, dass der Ablehnungsbescheid vom 3. März 2016 nicht die Planunterlagen vom 10. Januar 2015, sondern die Planunterlagen vom 20. Mai 2015 betreffe. Im Wesentlichen berief der Beklagte sich - neben dem bereits zur Begründung des Bescheids vom 3. März 2016 Vorgebrachten - darauf, dass die vom Klägervertreter genannten Vergleichsfälle für das Vorhabengrundstück nicht prägend seien. Die Straße … … habe eine trennende Wirkung, da sie deutlich tiefer als das Baugrundstück liege und sich wie eine Schneise durch das Gebiet ziehe, sodass insbesondere das Gebäude … … 30 nicht berücksichtigt werden könne. Die von den Klägern geltend gemachten Höhenangaben zu in der Umgebung gelegenen Grundstücken seien nicht heranzuziehen, da es sich hierbei um Firsthöhen handele und bei der Bemessung der Wandhöhe auf die Traufhöhe abzustellen sei. Demnach sei eine Wandhöhe von 12,39 m in der näheren Umgebung nicht vorhanden.

Die Kläger erklärten in der mündlichen Verhandlung, dass der maßgebliche, zur Entscheidung gestellte Bauantrag der Antrag vom 10. Januar 2015 ist und von ihrem ehemaligen Planer später gemachte Eingabeplanungen nicht berücksichtigt werden sollen.

Der Beklagte berief sich in der mündlichen Verhandlung noch darauf, dass die Abstandsflächen nicht eingehalten seien, falls das Hauptgebäude und das Garagengebäude auf dem streitgegenständlichen Grundstück als zwei getrennte Gebäude anzusehen seien.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 03.03.2016 zu verpflichten, den Bauantrag zum Neubau eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage auf dem Grundstück Fl. Nr. … der Gemarkung … zu genehmigen,

hilfsweise: den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.

Die Kammer hat am 10. November 2016 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der beim Augenschein getroffenen Feststellungen und des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten im hiesigen und in den Parallelverfahren (M 11 K 15.1235 und M 11 K 15.1236) sowie auf die vorgelegten Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen Bezug genommen.

Die Klage hat teilweise Erfolg.

1. Bezogen auf den Hauptantrag ist die zulässige Klage unbegründet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung. Dies folgt aus dem Hinweis der Vertreterin des Landratsamts in der mündlichen Verhandlung, dass falls das Hauptgebäude und das Garagengebäude als zwei getrennte Gebäude beurteilt werden, dann nach ihrem Dafürhalten die Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht eingehalten seien.

Gemäß Art. 68 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde einen Bauantrag auch dann ablehnen, wenn das Vorhaben gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Aus dem Zusammenhang mit Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO geht hervor, dass mit den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften solche gemeint sind, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren nicht zu prüfen sind (Art. 59 Satz 1 BayBO). Nach - soweit ersichtlich - einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. z. B. Wolf in: Simon/Busse, BayBO, 122. EL, Stand: Januar 2016, Art. 59 Rn. 96 ff. m. w. N.) kann die Bauaufsichtsbehörde weitgehend frei entscheiden, ob sie von der Ablehnungsbefugnis - die ihr Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO eröffnet - Gebrauch macht oder nicht. Das gilt unabhängig davon, ob der Wortlaut „dürfen“ in dieser Vorschrift lediglich eine schlichte Befugnis zum Ausdruck bringt, einen Bauantrag wegen der Unvereinbarkeit des Bauvorhabens mit außerhalb des jeweiligen bauaufsichtlichen Prüfprogramms liegenden Vorschriften abzulehnen, oder eine „echte“ behördliche Ermessensentscheidung beinhaltet (Jäde, Bayerisches Bauordnungsrecht, 2013, Rn. 222). Denn selbst wenn entgegen der wohl herrschenden Meinung Letzteres angenommen würde, könnten die Kläger einen etwaigen Entschluss des Beklagten, den Änderungsbauantrag wegen der vom Beklagten geltend gemachten Abstandsflächenverstöße abzulehnen, als solchen nicht rügen.

Zu beachten ist insbesondere, dass die Einführung des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO der Beseitigung der verfahrensrechtlichen Widersprüchlichkeit diente, dass einerseits u.a. die Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 BayBO bei Nichtsonderbauten nicht mehr zum Prüfprogramm gehören, andererseits ein bauaufsichtliches Einschreiten aufgrund der Verpflichtung des Bauherrn gemäß Art. 55 Abs. 2 BayBO die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuhalten, weiterhin möglich blieb. Mit der Einführung des vereinfachten Prüfprogramms war zwar eine Entlastung der Bauaufsichtsbehörden bezweckt. Jedoch war nicht beabsichtigt, wie auch eindeutig aus Art. 55 Abs. 2 BayBO hervorgeht, die Bauaufsichtsbehörden dazu zu zwingen, sehenden Auges rechtswidrige Baugenehmigungen zu erteilen, um dann in einem zweiten Schritt bauaufsichtlich gegen diesen rechtswidrigen Zustand einzuschreiten. Das der Behörde insoweit eingeräumte Ermessen soll mithin bereits anlässlich des Baugenehmigungsverfahrens ausgeübt werden (vgl. Wolf in: Simon/Busse, BayBO, 122. EL, Stand: Januar 2016, Art. 59 Rn. 84 f.).

Unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 68 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1 BayBO, scheidet ein Verpflichtungsausspruch hinsichtlich der beantragten Baugenehmigung daher aus. Das Gericht hat nämlich, aufgrund des der Regelung des Art, 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO zugrundeliegenden Zwecks, keine Befugnis die Bauaufsichtsbehörde dazu zu verpflichten, eine Baugenehmigung zu erteilen, die die Behörde selbst wegen Verstoßes gegen das Abstandsflächenrecht für rechtswidrig hält. Steht, wie hier, zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Abstandsflächenverletzung im Raum, muss es letztlich bei der Bauaufsichtsbehörde verbleiben, zum einen zu prüfen, ob das Vorhaben die Abstandsflächenvorschriften des Art. 6 BayBO tatsächlich verletzt und zum anderen, ob sie von der Befugnis - das Gericht folgt insoweit der wohl herrschenden Meinung - den Bauantrag abzulehnen, Gebrauch macht.

2. Bezogen auf den Hilfsantrag ist die zulässige Klage begründet. Die Kläger haben einen Anspruch, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu verbeschieden zu werden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Abgesehen von der Frage der Abstandsflächenrechtsverletzung, die der Behörde gemäß Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO im Rahmen der andernfalls gebundenen Entscheidung nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayBO eine Ablehnungsbefugnis gibt, ist die Sache spruchreif.

Das Vorhaben fügt sich gemäß § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein, insbesondere auch hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung.

Dabei kann letztlich offen bleiben, wie der Beklagte im Detail zu der zugrunde gelegten Grundfläche des streitgegenständlichen Vorhabens von 470 Quadratmeter kam. Selbst bei Zugrundelegung dieser Zahl hält sich das Vorhaben nämlich im von der Umgebung vorgegebenen Rahmen. Der Augenschein hat ergeben, dass auch das Gebäude … … 30 zur näheren Umgebung i.S.d § 34 Abs. 1 BauGB gehört. Zwar kann bei der Beurteilung der Frage, was zur näheren Umgebung i.d.S. gehört, u.a. einem Weg oder einer Straße aufgrund topographischer Besonderheiten eine trennende Wirkung zukommen, da hierbei sinngemäß die gleichen Grundsätze wie im Rahmen der Abgrenzung von Innenbereich nach § 34 BauGB und Außenbereich nach § 35 BauGB anzuwenden sind (Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 13. Auflage 2016, § 34, Rn. 21). Der Straße … … kommt vorliegend jedenfalls aber keine trennende Wirkung dergestalt zu, dass das Gebäude … … 30 nicht mehr zur näheren Umgebung gehören würde. Im Bereich des Gebäudes … … 30 verläuft diese Straße noch auf nahezu derselben Höhe wie die …straße, in der das Vorhabengrundstück liegt, sodass auch das Gebäude … … 30 auf derselben Höhe wie die …straße und die Auffahrt zum Grundstück der Kläger gelegen ist. Erst hinter dem Gebäude … … 30 verläuft diese Straße abschüssig nach unten. Zwischen dem Gebäude … … 30 und dem Vorhabengrundstück besteht zudem Sichtkontakt. Das Vorhabengrundstück wird mithin auch durch das Grundstück, auf dem das Gebäude … … 30 steht, geprägt. Dieses Gebäude weist laut Flächenberechnung aus dem Bayernatlas, die der Klagebegründung vom 9. Juni 2016 beigefügt ist, eine Grundfläche von ca. 485 Quadratmeter auf und übersteigt daher die vom Landratsamt angenommen 470 Quadratmeter auf dem klägerischen Grundstück. Es wirkt dem optischen Eindruck nach auch nicht kleiner. Das Einfügen nach § 34 Abs. 1 BauGB ist insoweit somit zu bejahen.

Auch bezüglich der Höhe und der Geschossigkeit fügt sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB ein. Im Rahmen des Augenscheins wurde festgestellt, dass das Vorhaben, das im Rohbau bereits im Wesentlichen errichtet ist, dreigeschossig in Erscheinung tritt. Die vom Landratsamt monierte Viergeschossigkeit im Bereich des Fitnesslichtgrabens, die nur sehr eingeschränkt von einer bestimmten Perspektive aus wahrnehmbar ist, lässt nicht den Schluss zu, dass das Gebäude insgesamt nach seinem die Umgebung prägenden Gesamteindruck eine viergeschossige Wirkung besitzt. Das Gebäude … … 30, das zur prägenden näheren Umgebung gehört (s.o.), besitzt drei Vollgeschosse, sowie ein großzügig ausgebautes Dachgeschoss. Das Anwesen … … 29, das ebenfalls zur näheren Umgebung gehört, tritt ebenso dreigeschossig in Erscheinung. Aus den insoweit allein entscheidenden örtlichen Verhältnissen (vgl. BVerwG, B. v. 27.06.2006 - 4 B 55.06) folgt, dass hinsichtlich der Höhe der Gebäude, entgegen der Auffassung des Beklagten, vorliegend nicht auf die Traufhöhe, sondern auf die Firsthöhe der Gebäude in der näheren Umgebung abzustellen ist. Die Gebäude in der näheren Umgebung, allen voran die Anwesen … … 29, … … 30, …straße 4 und …straße 6 verfügen jeweils über großzügig ausgebaute Dachgeschosse. Die Anwesen … … 29 und …straße 4 verfügen zudem über größere, auffällige Bauelemente im Dachbereich (Türme und Zwerchgiebel), die die Höhe des Haupthauses übersteigen und die in diesen Bereichen - vom Beklagten unbestritten - zu einer höheren Wandhöhe als beim klägerischen Vorhaben, das zudem nur ein Flachdach besitzt, führen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.