Verwaltungsgericht München Beschluss, 23. Juni 2017 - M 3 E L 16.10105

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragspartei hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

I.

Die Antragspartei hat im vorliegenden Verfahren beim Verwaltungsgericht München beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Studiengang Medizin,

1. Studienabschnitt, im Wintersemester 2016/17 an der … im 1. Fachsemester zuzulassen.

Die … hat mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Es sei kein Zulassungsanspruch glaubhaft gemacht worden. Die Kapazität im Studiengang Humanmedizin, 1. Studienabschnitt, sei bereits ausgelastet bzw. sogar überbucht. Von den im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester immatrikulierten 917 Studierenden seien 13 beurlaubt, fünf davon erstmals zum Wintersemester 2016/17, acht weitere bereits seit mehreren Semestern. Selbst wenn diese acht Fälle im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht im Studierendenbestand des 1. Fachsemesters berücksichtigt würden, wäre mit dann 909 Studierenden die festgesetzte Ausbildungskapazität von 882 Studienplätzen in jedem Fall ausgeschöpft.

Das Gericht hat der Antragspartei die Stellungnahme der … vom 13. Dezember 2016 übersandt, die den Link zu der im Internet bereitgestellten Kapazitätsberechnung für den Studiengang Medizin, 1. Studienabschnitt enthält.

Die Antragspartei äußerte Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der stattgefundenen Vergabe von 917 Studienplätzen, von denen lediglich acht wegen mehrfacher Beurlaubung nicht als kapazitätsdeckend vergeben zu berücksichtigen wären. Insbesondere dürften diejenigen Studienbewerber, die aufgrund eines Vergleichs vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in den die Zulassung zum Wintersemester 2015/16 betreffenden Beschwerdeverfahren immatrikuliert worden seien, nicht in die Zahl der kapazitätsdeckend vergebenen Studienplätze eingerechnet werden. Die Zahl der ausländischen Bewerber müsse die Quote von 5 v.H. der Zulassungszahl einhalten, im Fall der Überschreitung dürften die über die Quote hinaus vergebenen Studienplätze nicht als kapazitätsdeckend vergeben anerkannt werden.

Die … hat in § 1 Abs. 1 ihrer Satzung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die im Studienjahr 2016/17 als Studienanfängerinnen und Studienanfänger sowie in höhere Fachsemester aufzunehmenden Bewerberinnen und Bewerber (Zulassungszahlsatzung 2016/17) vom … Juli 2016 in Verbindung mit der Anlage für das Wintersemester 2016/17 für das 1. Fachsemester des Studiengangs Medizin,

1. Studienabschnitt, 882 Studienplätze festgesetzt (Vorjahr: 880 Studienplätze). Nach der Studierendenstatistik, Stand … Dezember 2016, waren im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester 917 Studierende immatrikuliert.

Die … hat zur Vergabe der Studienplätze mit Schriftsatz vom … April 2017 folgende – vom Gericht tabellarisch zusammengefassten - Schritte des Zulassungsverfahrens bis zum … Dezember 2016 als Stichtag beschrieben:

Rechtsgrundlage	Zahl der Zulassungen	hiervon am Stichtag 6.12.2016 immatrikuliert	Gesamtzahl der immatrikulierten Studierenden
§ 7 HZV	446	369	369
§ 10 HZV 1. Stufe	349	265	634
§ 10 HZV 2. Stufe	214	140	774
§ 10 Abs. 6 HZV 1. Nachrückverf	57	46	820
§ 10 Abs. 7 HZV 2. Nachrückverf	34	26	846
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV – ausländische Bewerber		48	894
aus Vergleichen betreffend das WS 15/16	25	24	918
abzgl. 8 mehrfach im 1. FS beurlaubte Studierende			910
abzgl 1 im November 2016 exmatr. Studierende			909

Die Antragspartei erhielt Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme.

Die der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde liegende Kapazitätsberechnung aufgrund der personellen Ausstattung geht von folgenden Werten aus (in Klammern die entsprechenden Werte des vorangegangenen Studienjahres):

Stellen: 122,16 (121,167)

Gesamtdeputat: 893,1156 SWS (886,17)

Deputatsverminderung: 21 (17)

unbereinigtes Lehrangebot: 872,116 (869,17)

Lehrauftragsstunden / 2 : 6,1 (6,75)

Dienstleistgsexp: (0,7939 x 64,5=) 51,2066 (0,7939 x 63,5= 50,4127)

bereinigtes Lehrangebot Sb: 827,0091 (825,5074)

CAp: 1,95414 (1,9541)

Summe der Nachfrage in anderen Lehreinheiten: 0,4477

Klinisch-praktische Medizin: 0,1993

Klinisch-theoretische Medizin: 0,0927

Biologie 0,0489

Chemie: 0,0489

Physik: 0,0579

Schwundfaktor: 0,9602 (0,9600)

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, insbesondere den vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst überprüften Datensatz für das Studienjahr 2016/17 Bezug genommen.

II.

Der gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist eine Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Regelung nötig erscheint, um den Antragsteller vor bestimmten Nachteilen zu bewahren.

Der Antrag ist somit begründet, wenn insbesondere der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs besteht. Das ist der Fall, wenn der zu sichernde Anspruch des Antragstellers nach den Vorschriften des materiellen Rechts besteht (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2,§ 294 ZPO) gemacht wird. Trotzdem gilt auch in Verfahren nach § 123 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz; dieser kann die Anforderungen an die Glaubhaftmachung reduzieren, wenn sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ein Anordnungsanspruch aufdrängt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, Rn. 24 zu § 123).

Die Antragspartei hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, d.h. die Dringlichkeit des Begehrens, bereits vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens wenigstens vorläufig zum nächstmöglichen Termin zum Studiengang Humanmedizin,

1. Studienabschnitt, an der … nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2016/17 zugelassen zu werden.

Die Antragspartei hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Kammer sieht es aufgrund der im gebotenen Rahmen vorgenommenen Überprüfung der Kapazitätsberechnung nicht als überwiegend wahrscheinlich an, dass an der … im Studiengang Humanmedizin, 1. Studienabschnitt im Wintersemester 2016/17 im 1. Fachsemester über die Zahl der als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennenden 909 Studienplätze hinaus noch ein weiterer Studienplatz zur Verfügung steht, der von der Antragspartei in Anspruch genommen werden könnte.

Die Vergabe von 909 Studienplätzen im Wintersemester 2016/17 ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen. In der Zahl von 909 immatrikulierten Studierenden sind nach Auskunft der … an deren Richtigkeit das Gericht keine Zweifel hat, keine mehrfach im 1. Fachsemester beurlaubten Studierenden mehr enthalten. Anhaltspunkte für eine unzulässige, rechtsmissbräuchliche Überbuchung bestehen nicht. Es ist nur zu einer geringen „Überbuchung im eigentlichen Sinn“ gekommen, also zur Immatrikulation von mehr Studierenden als der festgesetzten Zulassungszahl entsprachen, da mehr Studierende als erwartet von der ausgesprochenen Zulassung auch Gebrauch gemacht haben. Diese – in § 7 Abs. 3 Satz 6 HZV normativ geregelte - Möglichkeit der Überbuchung der festgesetzten Kapazität trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht alle zugelassenen Bewerber ihren Studienplatz annehmen werden. Eine solche Überbuchung im eigentlichen Sinn ist daher als kapazitätsdeckend anzuerkennen, solange sie ausschließlich dem gesetzlichen Zweck dient, die Ausbildungskapazität der Hochschulen zeitnah auszuschöpfen (BayVGH, B. v. 17.4.2014 – 7 CE 14.10046 – juris Rn. 9 m.w.N.). Da im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte für eine andere, rechtsmissbräuchliche Intention bei der vorgenommenen Überbuchung bestehen, ist diese anzuerkennen, ohne dass der jeweils zu Grunde gelegte Überbuchungsfaktor aufzuklären wäre. Selbst eine unrichtige Prognostizierung des voraussichtlichen Annahmeverhaltens würde nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit der vorgenommenen Überbuchung führen. Im Hinblick auf die grundsätzlich geringere Annahme von Studienplätzen, je weiter das Vergabeverfahren fortgeschritten ist, ist eine Differenzierung des Überbuchungsfaktors für die verschiedenen Stufen des örtlichen Auswahlverfahrens zulässig.

Die … hat in die dem Gericht gemeldete Gesamtzahl der im streitgegenständlichen Studiengang im 1. Fachsemester immatrikulierten Studierenden zu Recht auch die 24 Studierenden einbezogen, die sie zum Wintersemester 2016/17 in Erfüllung von Vergleichen zugelassen hat, die sie im Juli 2016 zur unstreitigen Beendigung der Beschwerdeverfahren auf Zulassung zum Wintersemester 2015/16 vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof abgeschlossen hatte. Auch diese 24 Studienplätze stehen im streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 – falls überhaupt eine tatsächliche Kapazität in dieser Höhe ermittelt würde – für die Inanspruchnahme durch die Antragspartei nicht mehr zur Verfügung, die … kann auch die Vergabe dieser 24 Studienplätze der Antragspartei entgegen halten.

Zwar sind bei der Überprüfung der erschöpfenden Vergabe der festgesetzten Zulassungszahl die aufgrund von gerichtlichen Vergleichen vergebenen Studienplätze unberücksichtigt zu lassen (vgl. BayVGH, B.v. 11.7.2016 – 7 CE 16.10111 u.a. – juris Rn. 14). Denn die Studienbewerber, die in Erfüllung einer gerichtlich ausgesprochenen oder einer vergleichsweise eingegangenen Verpflichtung zugelassen werden, können zwangsläufig nicht mehr in das Semester aufgenommen werden, für das sie die Zulassung erstreiten wollten, sondern erst in das nächstmögliche Semester des Studienbeginns nach der Verfahrensbeendigung; die Verfahren werden daher nach Beendigung des Semesters, zu dem die Zulassung beantragt war, fortgeführt, indem sie auf Zulassung „nach den Rechtsverhältnissen“ dieses (Bewerbungs-)Semesters gerichtet sind. Diese Zulassungen können nicht denjenigen Bewerbern entgegengehalten werden, die ihre Zulassung im regulären Vergabeverfahren beantragt haben; diesen muss die ermittelte und festgesetzte Kapazität uneingeschränkt zur Verfügung stehen.

Die … hat daher das reguläre Vergabeverfahren und die Nachrückverfahren richtigerweise mit dem Ziel durchgeführt, bis zum Semesterbeginn möglichst alle 882 festgesetzten Studienplätze zu vergeben; sie hatte so bis zum Stichtag 6. Dezember 2016 (ebenso zum Stichtag der Erstellung der amtlichen Statistik … Dezember 2016) – einschließlich der an ausländische Bewerber vergebenen 48 Studienplätze – insgesamt 893 Studienplätze vergeben, also die festgesetzte Zulassungszahl von 882 innerkapazitären Studienplätzen bereits überbucht.

In die für die vorliegende Entscheidung relevante Überprüfung der erschöpfenden Ausnutzung nicht nur der festgesetzten, sondern darüber hinaus der tatsächlich vorhandenen Kapazität sind jedoch alle von der Universität zulässigerweise vergebenen Studienplätze einzubeziehen. So sind nach der Rechtsprechung in die Zahl der dem Verwaltungsgericht im gerichtlichen Zulassungsverfahren zu meldenden, vergebenen Studienplätze neben den satzungsgemäß aufgenommenen Studienbewerbern auch diejenigen Studienbewerber einzubeziehen, die nach den zu einem vorangegangen Semester ergangenen Gerichtsentscheidungen zusätzlich als Erstsemester aufzunehmen waren (so BayVGH, B.v. 26.8.2010 – 7 CE 10.10241 u.a. – juris Rn. 7). Nichts anderes kann gelten, wenn Studienbewerber um die Zulassung zu einem vorangegangenen Semesters nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidung, sondern aufgrund gerichtlicher Vergleiche als Erstsemester aufgenommen werden. Alle in zulässiger Weise zum streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 vergebenen Studienplätze stehen für die Inanspruchnahme durch die Antragspartei, die einen Studienplatz außerhalb der regulären Kapazität beansprucht, nicht mehr zur Verfügung.

Rechte der Antragspartei werden hierdurch nicht verletzt. Denn nach der übereinstimmenden obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich das Gericht in ständiger Spruchpraxis anschließt (vgl. z.B. VG München, B.v. 26.2.2015 – M 3 E Z 14.10361, zuletzt B.v. 15.5.2017 – M 3 E Z 16.10409), wird weder durch den Antrag auf außerkapazitäre Zulassung bei der Universität, noch durch die Einleitung eines auf Zuteilung eines solchen Studienplatzes gerichteten gerichtlichen Verfahrens ein materielles „Anwartschaftsrecht“ auf etwaige nachträglich festgestellte Studienplätze oder eine verfahrensrechtliche Teilhabeposition erworben, aufgrund derer die Universität verpflichtet wäre, den Bewerber um einen außerkapazitären Studienplatz an einer vor der gerichtlichen Entscheidung durchgeführten Verteilung außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen (BayVGH, B.v. 26.8.2010 – 7 CE 10.10241 u.a. – juris Rn. 8; BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 8). Die Antragspartei könnte sich nicht einmal auf eine unzulässige, kapazitätsüberschreitende Vergabe von Studienplätzen berufen, um ihrerseits einen weiteren, die tatsächliche Kapazität nochmals übersteigenden Studienplatz zu erhalten (BayVGH, B.v. 26.8.2010 – a.a.O.). Eine unzulässige Vergabe von Studienplätzen liegt hier jedoch gar nicht vor; sie wäre zu bejahen bei Willkür oder Rechtsmissbrauch (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 14.4.2009 – OVG 5 NC 174.08, juris Rn. 42; vgl. auch BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 8, der offen lässt, ob eine Neufestsetzung der Zulassungszahl und Vergabe dieser neu festgesetzten Studienplätze, die nur vorgenommen wurde, um einen sich abzeichnenden Prozesserfolg der außerkapazitären Studienplatzbewerber zu unterlaufen, als wirksam anzuerkennen wäre). Ein vergleichbarer Fall liegt bei der Zulassung zum Studium in Erfüllung von Vergleichen, die vor Beginn des streitgegenständlichen Semesters zur einvernehmlichen Beilegung bereits anhängiger gerichtlicher Verfahren abgeschlossen wurden, jedoch nicht vor.

Es gibt auch sonst keine Rechtsvorschrift, die die Rechte eines auf Zuteilung eines außerkapazitären Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt (OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 14.4.2009 – OVG 5 NC 174.08 – juris Rn. 42). Das Begehren des Studienbewerbers, der seine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität beantragt, ist vielmehr von vornherein mit dem Risiko behaftet, dass der geltend gemachte Anspruch infolge der Vergabe von mehr als den festgesetzten Studienplätzen nicht verwirklicht werden kann (VG Berlin, B.v. 6.6.2016 – 12 L 52.16 - juris Rn. 48, unter Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 18.7.2011 – OVG 5 M 5.12 – juris). Durch einen Antrag auf Vergabe eines außerkapazitären Studienplatzes wird auf Seiten der Universität auch nicht etwa eine Fürsorgepflicht dahingehend begründet, dass Plätze außerhalb der Kapazität, die zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhanden sind, für die Inanspruchnahme durch einen außerkapazitären Studienbewerber erhalten werden müssten (VGH BW, B.v. 5.2.2015 – NC 9 S 1499/14 – juris Rn. 7). Diese Plätze sind gerade nicht für diejenigen Bewerber reserviert, die derartige Plätze im Wege eines gerichtlichen Verfahrens gegenüber der Hochschule geltend gemacht haben, vielmehr sind auch andere Vergabewege zulässig. Die Vergabe von Studienplätzen in Erfüllung eines Vergleichs zur einvernehmlichen Beilegung bereits anhängiger Gerichtsverfahren ist eine zulässige Vergabe von Studienplätzen, die – vgl. oben – zwangsläufig zu einer Aufzehrung etwa vorhandener außerkapazitärer Studienplätze im Semester des Studienbeginns dieser vergleichsweise zugelassenen Bewerber führt. Dies ist jedoch hinzunehmen; da Studienplätze im Kapazitätsrechtsstreit auf den ersten Zugriff hin vergeben werden, stehen sie fortan nicht mehr zur Disposition (BVerwG, U.v. 23.7.1987 – 7 C-64/85 – juris Rn. 8).

Hinzukommt, dass auch die Immatrikulationen der vergleichsweise zugelassenen Bewerber wirksam sind und dem jeweiligen Inhaber eine Rechtsposition verschaffen, die nicht ohne Weiteres entzogen werden kann, wie dies aber im Fall der Beanspruchung dieses Studienplatzes durch einen späteren Bewerber um einen außerkapazitären Studienplatz geschehen müsste (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 18.8.2009 – 3 M 18/09 – juris Rn. 25). Die Antragspartei kann daher auch im Hinblick auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht beanspruchen, dass ihr allein wegen ihres Antrags auf außerkapazitäre Berücksichtigung der Studienplatz eines außerhalb des regulären Verfahrens bereits zugelassenen Studierenden zugeteilt wird.

Die Anerkennung der kapazitätsdeckenden Vergabe auch der im Vergleichs Weg vergebenen Studienplätze verstößt auch nicht gegen den Grundsatz des prozessualen Bestandsschutzes (vgl. BVerwG, U.v. 23.7.1987 – 7 C-64/85 – juris Rn. 16 unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 22.6.1973 – VII C 7.71 - BVerwGE 42, 296 ff. und auf BVerfG, B.v. 9.4.1975 – 1 BvR 344/73 – BVerfGE 39, 258 ff.). Nach diesem Grundsatz ist für die gerichtliche Beurteilung des Zulassungsanspruchs auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Bewerbungssemesters abzustellen; da durch die zwangsläufige Dauer gerichtlicher Verfahren dem Studienbewerber keine Nachteile entstehen dürfen, bleibt dem Studienplatzkläger die Rechtsposition, die er im Bewerbungssemester innehatte, auch in der Folgezeit erhalten, unabhängig von etwa nachträglich eingetretenen Änderungen der maßgeblichen Zulassungsverhältnisse. Durch die vergleichsweise Zulassung von 25 Studienbewerbern zum Abschluss der Beschwerdeverfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof „nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/16“ haben sich jedoch für die Antragspartei die Zulassungsverhältnisse des streitgegenständlichen Wintersemesters 2016/17 gerade nicht nachträglich verändert. Die Zulassung von 25 unter den Beschwerdeführern ausgelosten Studierenden zum Wintersemester 2016/17 beruhte auf einer von der … im Juli 2016, also noch vor Beginn des streitgegenständlichen Wintersemesters, eingegangenen Verpflichtung zur unstreitigen Beendigung der gerichtlichen Verfahren, die – nach Ablauf des Bewerbungssemesters 2015/16 – zur Vermeidung des Eintritts der Hauptsacheerledigung auf Zulassung „nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2015/16“ fortgeführt worden waren. Die Bewerbung der Antragspartei um einen außerkapazitären Studienplatz im Wintersemester 2016/17 war also von vornherein belastet durch diese bereits feststehende Beanspruchung etwa vorhandener zusätzlicher Kapazität durch die Immatrikulation von 25 Studierenden außerhalb des regulären Vergabeverfahrens. Das Gericht kann daher nicht erkennen, dass durch die Erfüllung der vor dem streitgegenständlichen Wintersemester 2016/17 eingegangenen Verpflichtung zur Vergabe von 25 Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität und durch deren (zeitgleich mit den innerkapazitär zugelassenen Bewerbern bis zum Beginn des Wintersemesters 2016/17 erfolgte) Immatrikulation die Verhältnisse des streitgegenständlichen Wintersemesters 2016/17 nachträglich verändert worden wären und damit gegen den Grundsatz des prozessualen Bestandsschutzes verstoßen worden wäre.

Diese allein am Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des Studiums orientierte, statistische Zuordnung von durch Gerichtsentscheidung oder im Vergleichs Weg zugelassenen Studienbewerbern zum Studierendenbestand des Semesters, in dem sie ihr Studium aufnehmen, steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zur Zuordnung sog. Gerichtsmediziner im Rahmen der Schwundberechnung. Danach sind jedenfalls bei – wie dies bei den 25 vergleichsweise zugelassenen Studierenden der Fall war – endgültiger Zulassung diese dem jeweiligen Semester der Studienaufnahme zuzuordnen (Nds. OVG, B.v. 15.12.2011 – 2 NB – 104/11 – juris Rn. 30; VGH BW, B.v. 5.2.2015 – NC 9 S 1499/14 – juris Rn. 24).

Auch die Zulassung von 48 ausländischen Studierenden in Erfüllung der Quote des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZV ist als kapazitätsdeckend anzuerkennen. Danach sind von den festgesetzten Zulassungszahlen je Studienort „vorweg abzuziehen“ 5.v.H., im vorliegenden Fall also 44 Studienplätze. Auch die Vergabe der vier die Quote übersteigenden Studienplätze ist als kapazitätsdeckend vergeben anzuerkennen, da es keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Überschreiten der Quote gibt.

Die … kann sich daher gegenüber der Antragspartei auf die kapazitätsdeckende Wirkung der Vergabe von insgesamt 909 Studienplätzen berufen.

Das Gericht hat keinen noch nicht besetzten weiteren Studienplatz, also keine Kapazität von wenigstens 910 Studienplätzen festgestellt. Das Gericht hat im Rahmen seiner – auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestehenden – Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO) die der Festsetzung der Zulassungszahl zugrunde liegende Kapazitätsberechnung angefordert und der Antragspartei – nebst den von der … hierzu abgegebenen Stellungnahmen – zugänglich gemacht; die vom Gericht unter Berücksichtigung der von der Antragspartei erhobenen Einwände vorgenommene Überprüfung der Kapazitätsberechnung im gebotenen Rahmen hat keinen noch freien Studienplatz im Wintersemester 2016/17 erkennen lassen.

Im vorliegenden Berechnungszeitraum hat sich die Ausbildungskapazität des streitgegenständlichen Studiengangs gegenüber dem vorangegangenen Berechnungszeitraum um zwei Studienplätze von 880 auf aktuell 882 Studienplätze erhöht. Diese Erhöhung beruht auf einer – geringfügigen – Stellenmehrung (um 0,993 Stellen), die im Ergebnis trotz der nun um 4 LVS erhöhten Deputatsverminderungen und eines geringfügig höheren Dienstleistungsexports zu einem (unbereinigten) Lehrangebot (ohne Lehrauftragsstunden) von aktuell 872,116 SWS geführt hat; dieses liegt somit um fast 3 SWS über dem entsprechenden Lehrangebot des Vorjahres (869,17). Das Gericht hat daher keinen Anlass zu weiterer Sachaufklärung der Deputatsverminderungen: Jedenfalls zu Verminderungen in Höhe von 17 LVS war bereits bei der Überprüfung der Kapazitätsberechnung des vorangegangenen Studienjahres festgestellt worden, dass diese Verminderungen durch anderweitige Maßnahmen der Stellenplanung kompensiert waren und sich daher nicht kapazitätsmindernd auswirkten (zu den kompensierten Deputatsverminderungen in Höhe von 17 LVS vgl. VG München, B.v. 14.3.2016 – M 3 EL 15.10054 – juris); die für das streitgegenständliche Studienjahr festgestellte Differenz von weiteren Verminderungen um 4 LVS hat sich, da das zur Verfügung stehende Lehrangebot nicht geschmälert, sondern im Gegenteil um 3 SWS ausgeweitet wurde, ebenfalls nicht kapazitätsmindernd ausgewirkt.

Drittmittelbedienstete sind kapazitätsrechtlich nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich das Gericht anschließt, im Regelfall nicht kapazitätsrelevant, sofern nicht ausnahmsweise konkrete Hinweise für eine Rechtspflicht des Drittmittelbediensteten gegenüber der Hochschule zur Erbringung von Lehre oder für ein Einverständnis des Zuwendungsgebers mit dem Einsatz in der Lehre vorliegen (vgl. BayVGH, B.v. 21.5.2014 – 7 CE 13.10034 – juris Rn. 22). An der … werden grundsätzlich, wie insbesondere Gerichtsentscheidungen zu vorangegangenen Semestern zu entnehmen ist, Drittmittelbedienstete in der Lehre nicht eingesetzt (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 24.7.2013 – 7 CE 13.10117 u.a. – juris Rn. 16).

Auch eine etwa bestehende Unklarheit hinsichtlich der Höhe des aktuell in die Kapazitätsberechnung einzustellenden Curriculareigenanteils der Lehreinheit Vorklinik führt nicht zum Erfolg des Antrags.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich das erkennende Gericht anschließt, entscheiden die Hochschulen im Rahmen des ihnen zustehenden Organisationsermessens eigenverantwortlich, welche Lehreinheiten in welchem Umfang an der Ausbildung der Studierenden im jeweiligen Studiengang zu beteiligen sind; die Aufteilung des Curricularnormwertes (CNW) auf die an der Ausbildung der Studierenden beteiligten Lehreinheiten ist vom Studienbewerber hinzunehmen und vom Gericht nicht zu beanstanden, solange der Curricularnormwert für einen Studiengang in der Summe nicht überschritten wird (BayVGH, B.v. 14.6.2012 – 7 CE 12.10004 – juris Rn. 11).

Zwar wird im vorliegenden Fall bei Addition der einzelnen, auf die gegenwärtig an der Ausbildung der Studierenden im 1. Studienabschnitt Medizin beteiligten Lehreinheiten entfallenden Anteile am Ausbildungsaufwand der in Anlage 7 zur HZV festgesetzte CNW von 2,42 mit der Summe von 2,40184 geringfügig unterschritten. Diese Unterschreitung bleibt jedoch für das vorliegende Verfahren ohne Auswirkung. Da er sich nicht kapazitätsvernichtend, sondern kapazitätsfreundlich auswirkt, kann sich die Antragspartei auf einen unrichtigerweise zu gering angesetzten CAp nicht berufen (vgl. BayVGH, B.v.27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 33, sowie B.v. 11.5.2016 – 7 CE 16.10025 – juris Rn. 7). Die streitgegenständliche Kapazitätsberechnung geht von dem hinter dem Normwert zurückbleibenden Gesamtausbildungsaufwand von 2,40184 aus; eine Anpassung des Ausbildungsaufwands an den CNW von 2,42 durch anteilige Anhebung der Curriculareigenanteile aller an der Ausbildung beteiligten Lehreinheiten würde daher auch den CAp der Lehreinheit Vorklinik erhöhen und damit zu einer gegenüber der festgesetzten Kapazität geringeren Kapazität führen; die Frage der Anhebung des Ausbildungsaufwands an den CNW stellt sich daher grundsätzlich nicht im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung.

Die Höhe des Curriculareigenanteils der Lehreinheit Vorklinik war in den Berechnungen zu vorangegangenen Studienjahren umstritten: Im Beschluss vom 24. August 2010 – 7 CE 10.10213 u.a. – juris – hat sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit dem dortigen Vorbringen der Antragspartei auseinandergesetzt, eine vom Studiendekan erstellte Aufstellung aller notwendigen, lehrveranstaltungsspezifischen Einzeldaten ausgewertet und einen CAp von 1,9541 ermittelt, der dem der streitgegenständlichen Kapazitätsberechnung zu Grunde gelegten Wert entspricht. Im Beschluss vom 27. August 2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris – hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in Würdigung des dortigen Beschwerdevorbringens einen leicht überhöhten Gesamt-Curricularwert von 2,4320 festgestellt, die Kapazität vergleichsweise unter anteiliger Kürzung des in die Kapazitätsberechnung eingestellten CAp von 1,9541 um den Faktor der Überschreitung (2,42 : 2,4320 =) 0,9951 errechnet und festgestellt, dass sich für das dort streitgegenständliche Semester auch eine anteilige Kürzung des Curriculareigenanteils auf dann (1,9541 x 0,9951 =) 1,9445 nicht entscheidungserheblich ausgewirkt hätte.

Das Gericht hält es im Rahmen der im vorliegenden Verfahren von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung der Erfolgsaussichten des gestellten Antrags nicht mit dem für die Stattgabe erforderlichen hohen Grad für wahrscheinlich, dass auch bei Berechnung des Ausbildungsaufwands in Orientierung an der geänderten Studienordnung (geändert durch die Zweite Satzung zur Änderung der Prüfungs- und Studienordnung für den Studiengang Medizin an der … … vom 5. Oktober 2012) ein noch freier Studienplatz vorhanden wäre, und zwar selbst dann nicht, wenn dadurch ein höherer Ausbildungsaufwand als der von der HZV als CNW verbindlich festgesetzte Wert von 2,42 festgestellt würde.

Das Gericht kann bereits grundsätzlich keinen Anspruch eines Studienbewerbers auf Einstellung eines höheren Curricularwertes, als er der Kapazitätsberechnung tatsächlich zugrunde gelegt wurde, erkennen. Der festgesetzten Aufnahmekapazität von 882 Studienplätzen wurde ein Ausbildungsaufwand von 2,40184 zu Grunde gelegt, der kapazitätsfreundlich unter dem CNW von 2,42 liegt; eine mit der Begrenzung durch den CNW zu verhindernde unzulässige „Niveaupflege“ zulasten der Kapazität wurde also gerade nicht vorgenommen.

Außerdem hält es das erkennende Gericht im Fall der Geltendmachung grundlegender Abweichungen des nach der maßgeblichen Studienordnung festzustellenden Curricularwertes vom jeweiligen Curricularnormwert für ausgeschlossen, selbst eine Neuberechnung des Ausbildungsaufwands vorzunehmen und diesen selbst errechneten Ausbildungsaufwand auf die beteiligten Lehreinheiten zu verteilen. Ein solches Vorgehen würde einen unzulässigen Eingriff in die Lehrfreiheit der Hochschule beinhalten (vgl. VG München, B.v. 25.4.2016 - M 3 E Y 16.10000). Das Gericht kann im Rahmen einer Kapazitätsüberprüfung nur Korrekturen an einzelnen Posten einer CW-Berechnung vornehmen, die das Gesamtgefüge der Berechnung im Übrigen unberührt lassen (vgl. z.B. BayVGH, B. v. 27.8.2014 – 7 CE 14.1003 – juris Rn. 14 f, wo der BayVGH den Ansatz des Ausbildungsaufwands für eine einzelne Vorlesung nicht anerkannt und die CW-Berechnung sowie den CAp entsprechend korrigiert hat).

Überschreitet der tatsächliche Ausbildungsaufwand den CNW, bleibt dies für die rechnerische Ermittlung der Aufnahmekapazität im Studiengang ohne Bedeutung; der tatsächliche Ausbildungsaufwand wird in diesem Fall gekürzt in die Kapazitätsberechnung einbezogen, d.h. lediglich in Höhe des CNW (BayVGH, B.v. 12.4.2016 – 7 CE 16.10023 – juris Rn. 8). Eine solche Kürzung wäre vorliegend jedoch gar nicht erforderlich, da der eingestellte Wert sogar – kapazitätsfreundlich - unter dem CNW liegt. Es muss jedoch auch im Fall einer entscheidungserheblichen Überschreitung des maßgeblichen Ausbildungsaufwands der Universität selbst vorbehalten bleiben, auf welche Weise sie dem kapazitätsrechtlich Rechnung tragen will (vgl. z.B. VGH BW, U. v. 20.11.2013 – NC 9 S 174/13 – juris Rn 75). Hierzu bietet sich insbesondere die rechnerische Kürzung des tatsächlich geleisteten Ausbildungsaufwands an, um diesen an einen vorgegebenen Normwert anzupassen (gebilligt von BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 7 CE 17.10011 – juris Rn. 11; B.v. 12.4.2016 a.a.O.- Rn. 9: „Diese ausschließlich zum Zweck der Einhaltung des Curricularnormwerts des streitgegenständlichen Studiengangs erfolgte „Kürzung“ des tatsächlichen Ausbildungsaufwands (vorliegend bezogen auf einzelne Lehrveranstaltungen) schließt allerdings nicht aus…“); B.v. 16.5.2006 – 7 CE 06.10179 – juris Rn. 8: „…da andernfalls der in der Kapazitätsverordnung vorgeschriebene Curricularnormwert (CNW) für die Vorklinik von insgesamt 2,42 nicht einzuhalten gewesen wäre“).

Der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist ein Anspruch des Studienbewerbers auf Kürzung des CAp um den Faktor einer festgestellten CNW-Überschreitung nicht zu entnehmen. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat bislang – soweit ersichtlich - eine solche Kürzung, die sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat, nur im Rahmen einer Vergleichsberechnung unter Zugrundelegung des Vortrags des Beschwerdeführers vorgenommen (BayVGH, B.v. 27.8.2010 – 7 CE 10.10278 u.a. – juris Rn. 34: „Die tatsächlich nur geringfügige Überschreitung des normativ festgesetzten CNW rechtfertigte allenfalls eine Verringerung anhand des Faktors 2,4200 : 2,4320 = 0,9951..“); diese geringfügige Korrektur des CAp hat sich im entschiedenen Fall jedoch nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, da die so errechnete Kapazität noch immer unter der festgesetzten Kapazität lag.

Im vorliegenden Fall könnte das Gericht, selbst wenn Anhaltspunkte vorlägen, dass die Orientierung an der aktuellen StPO kapazitätsfreundlich einen geringeren Ausbildungsaufwand ergäbe, den Ausbildungsaufwand (CW) und den CAp der Lehreinheit Vorklinik auf der Grundlage der aktuellen StPO bereits deshalb nicht abschließend selbst ermitteln, weil auch die aktuelle StPO für das Wahlfach außer der Stundenzahl von mindestens 20 SWS keine zwingenden Vorgaben macht. Nach der „Anlage 2 – Erster Studienabschnitt“ zur StPO ist das Wahlfach aus den Fächerkanons der …- oder der Technischen Universität … vorbehaltlich der Zustimmung der jeweiligen Fakultät zu wählen; das Studiendekanat der … gibt danach den Katalog der jeweils möglichen Wahlfächer vor Beginn des Studienjahres gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 PStO bekannt. Das Wahlfach kann also sowohl durch Besuch von Vorlesungen (bei denen – grundsätzlich – kapazitätsfreundlich von einer Gruppengröße von 400 Teilnehmern ausgegangen wird), als auch durch den Besuch von Seminaren (g = 20) und sowohl innerhalb als auch außerhalb der Lehreinheit Vorklinik erbracht werden. Allein diese Bandbreite schließt eine Ermittlung des tatsächlichen Ausbildungsaufwands durch das Gericht aus.

Ebenso wenig hat die Antragspartei Anspruch darauf, dass das Gericht für die gesamten 20 SWS des Wahlfachs die kapazitätsunfreundlichste Veranstaltungsart zu Grunde legt und dadurch der CNW überschritten würde. Erst recht kann die Antragspartei nicht beanspruchen, dass im Fall einer Überschreitung des Curricularnormwertes, die auf außerhalb der Lehreinheit erbrachten Lehrveranstaltungen im Rahmen des Wahlfachs beruht, also die Kapazität derjenigen Lehreinheiten beeinträchtigt, die diese Dienstleistung für die Lehreinheit Vorklinik erbringen, der CAp der Lehreinheit Vorklinik durch den Faktor der Überschreitung gekürzt („gestaucht“) wird und wegen des rein fiktiven, „gestauchten“ und damit geringeren CAp-Wertes, als er in die Kapazitätsberechnung eingestellt wurde, eine höhere Kapazität für den streitgegenständlichen Studiengang festgestellt wird (einen Anspruch auf anteilige proportionale Kürzung des Eigen- und Fremdanteils ebenfalls verneinend OVG NRW, B.v. 3.9.2013 – 13 C-52/13 u.a. – juris Rn. 20 m.w.N., VG Münster, B.v. 3.6.2013 – 9 Nc 35/13 – juris Rn. 45 m.w.N., Rn. 46). Insbesondere dann, wenn die Überschreitung des CNW auf außerhalb der Lehreinheit erbrachter Ausbildung beruht, würde die Antragspartei mit dem Anspruch auf Kürzung Rechte der Studienbewerber derjenigen Lehreinheiten geltend machen, in denen das Wahlfach nachgefragt wird (vgl. hierzu auch OVG NRW, B.v. 3.9.2013 – a.a.O. – Rn. 13).

Zwar mag bei Anhaltspunkten dafür, dass ein auf der Grundlage einer geänderten Studienordnung ermittelter Curricularwert und Curriculareigenanteil zu einer geringeren Kapazität geführt hat, als sie sich bei Orientierung an dem aktuellen Curriculum ergeben würde, ein Anspruch auf Ermittlung des aktuellen Ausbildungsaufwands und des Curriculareigenanteils durch das Gericht oder aber, falls dies – wie hier – tatsächlich nicht möglich ist, auf eine geschätzte Erhöhung der festgesetzten Kapazität bestehen. Solche Anhaltspunkte bestehen jedoch grundsätzlich nicht, wenn der verwendete Curricularwert den CNW unterschreitet; das Gericht hat auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass bei Orientierung an der aktuellen Studienordnung der CAp dergestalt zu bilden wäre, dass er zu einer Kapazität von wenigstens 910 Studienplätzen führen würde (s. unten).

Da die … keinerlei in ihrem Ermessen stehende, kapazitätsmindernde Entscheidungen getroffen hat, musste sich dem Gericht auch keine weitere Sachaufklärung anderer, der Kapazitätsberechnung zu Grunde liegender Parameter aufdrängen.

Die Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität des Studiengangs Humanmedizin, 1. Studienabschnitt aufgrund der personellen Ausstattung mit 882 Studienplätzen ist, ausgehend von dem verwendeten CAp von 1,95414, nach der Formel II. der Anlage 5 zur HZV zutreffend erfolgt:

 

Im Hinblick auf die als kapazitätsdeckend anzuerkennende Vergabe von 909 Studienplätzen würde sich erst eine weitere Verringerung des CAp der Lehreinheit Vorklinik bis auf den Wert von 1,89396 entscheidungserheblich auswirken:

 

Angesichts dieses Spielraums zwischen dem von der … verwendeten CAp und dem CAp, der sich entscheidungserheblich auswirken würde, von (1,95414 – 1,89397 =) 0,06017 hält es das Gericht für ausgeschlossen, dass sich auch in Orientierung an der aktuellen Fassung der Studienordnung ein CAp-Wert, der zu einer Kapazität von mindestens 910 Studienplätzen führen würde, zwingend ergeben müsste. Das Gericht berücksichtigt dabei insbesondere, dass auf eine Erhöhung des eingestellten Curricularwertes von 2,40184, der unter dem maßgeblichen CNW liegt, grundsätzlich kein Anspruch besteht; das Gericht berücksichtigt außerdem, dass selbst im Fall einer festzustellenden Überschreitung des CNW durch den zu erbringenden Ausbildungsaufwand bereits grundsätzlich kein Anspruch auf anteilige Stauchung des CAp besteht, jedenfalls aber dann nicht, wenn die Überschreitung auf dem Ansatz von außerhalb der Lehreinheit erbrachter Ausbildung beruht.

Ob die Antragspartei des vorliegenden Verfahrens - im Haupt- oder Hilfsantrag - auch die vorläufige Zulassung innerhalb der festgesetzten Kapazität beantragt hat, kann offen bleiben, da die festgesetzte Kapazität von 882 Studienplätzen sogar überbucht wurde.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO;

Streitwert: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei eine etwa ergänzend beantragte auch innerkapazitäre Zulassung nach der ständigen Spruchpraxis des erkennenden Gerichts den Streitwert unverändert lässt, da es sich wirtschaftlich gesehen um ein- und denselben Streitgegenstand, nämlich die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin, 1. Studienabschnitt, im Wintersemester 2016/17, handelt.