Verwaltungsgericht München Beschluss, 17. März 2015 - M 16 S 14.4671

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 16 K 14.4670

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 17. März 2015

Kammer

Sachgebiets-Nr. 570

Hauptpunkte: Untersagungsverfügung, formelle Illegalität, keine räumliche Trennung von Sportwettautomat und Geldspielgeräten

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... - Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat ...

vertreten durch: Landratsamt D.,

- Beklagter -

wegen Sportwetten-Untersagungsverfügung

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 16. Kammer, durch die Vizepräsidentin des Verwaltungsgerichts ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., die ehrenamtliche Richterin ..., die ehrenamtliche Richterin ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2015 am 17. März 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung.

Bei einer Kontrolle durch die zuständige Behörde wurde am ... August 2014 festgestellt, dass die Klägerin in ihrem Café neben drei Geldspielgeräten einen Sportwettautomaten betreibt. Sie wurde zunächst aufgefordert, entweder die Geldspielgeräte oder den Sportwettautomaten zu entfernen.

Mit Bescheid des Landratsamts D. vom ... Oktober 2014 wurden der Klägerin nach entsprechender Anhörung die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten in dem von ihr betriebenen Café untersagt (Nr. 1). Ihr wurde unter Androhung von Zwangsgeld aufgegeben, die unter Nr. 1 bezeichnete Tätigkeit binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides einzustellen und sämtliche technischen Einrichtungen, Systeme und schriftlichen Unterlagen, die für die Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten erforderlich sind, binnen zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides aus den Räumlichkeiten zu entfernen (Nr. 2 und Nr. 3). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei den von der Klägerin in einer grundsätzlich jedermann zugänglichen Gaststätte vermittelten Sportwetten handle es sich um unerlaubtes öffentliches Glücksspiel. Aus glücksspielrechtlicher Sicht sei ein Sportwettautomat als Wettvermittlungsstelle zu verstehen. Das gleichzeitige Aufstellen von Geldspielgeräten und Wettterminals in einer Örtlichkeit sei glücksspielrechtlich unzulässig. Dies ergebe sich aus einem Erst-Recht-Schluss aus § 21 Abs. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Denn wenn § 21 Abs. 2 GlüStV schon eine weitreichende räumliche Trennung von Wettvermittlung und Spielhallen verlange, müsse ein Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV erst recht angenommen werden, wenn Geldspielgeräte und Wettvermittlung im selben Lokal angeboten werden. Die Vermittlung von Sportwetten sei materiell nicht erlaubnisfähig. Die Untersagung sei erforderlich und auch verhältnismäßig. Es gebe keine andere, weniger einschneidende Möglichkeit, um dem wichtigen Gemeinwohlziel der Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht Geltung zu verschaffen.

Am ... Oktober 2014 hat der Bevollmächtigte der Klägerin Klage erhoben und im Wesentlichen vorgetragen, der Bescheid des Beklagten sei offensichtlich rechtswidrig und verletze demnach die Rechte der Klägerin. Die Klägerin vermittle in ihren Geschäftsräumen Sportwetten an den ... Wettanbieter ... (...). Hierzu werde ein sogenanntes Wettterminal verwendet, welches mittels einer Standleitung ausschließlich das Produkt des Wettanbieters zur Verfügung stelle. Daneben betreibe die Klägerin Geldgewinnspielgeräte, die gewerberechtlich genehmigt seien. Die Tätigkeit der Klägerin als auch des Wettanbieters bewege sich im Schutzbereich der europarechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit und sei von der dem Wettanbieter erteilten ... Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten gedeckt. In der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung sei anerkannt, dass das bloße Fehlen einer Erlaubnis dann nicht zur Begründung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden könne, wenn für die Betroffenen gar nicht die Möglichkeit bestehe, eine derartige Erlaubnis zu erlangen und wenn dieser Ausschluss im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehe. Ausgehend von dieser Rechtsprechung könne die Vermittlung von Sportwetten nur dann untersagt werden, wenn die Erteilung einer sogenannten Wettvermittlungserlaubnis schlechthin nicht möglich sei. Dies sei hier nicht der Fall, da es durchaus möglich sein werde, die Vermittlung von Sportwetten in einer Gaststätte, in der maximal drei Geldgewinnspielgeräte vorgehalten würden, zu erlangen. Im Freistaat ... bestehe keine gesetzliche Grundlage, die ein Verbot der Kombination der Sportwettvermittlung mit dem Aufstellen von Geldspielgeräten enthalte. Der vom Beklagten genannte § 21 Abs. 2 GlüStV verbiete lediglich die Vermittlung von Sportwetten in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befinde. Der vom Beklagten gezogene Erst-Recht-Schluss sei falsch. Das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV beziehe sich ausschließlich auf den Betrieb von Geldspielgeräten in einer Spielhalle. Die Betriebsform der Gaststätte sei von der Regelung nicht erfasst. Eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht, da keine planwidrige Regelungslücke bestehe. Eine konkrete Gefahr für die in § 1 GlüStV geschützten Rechtsgüter bestehe nicht. Die Vermittlung von Sportwetten sei an sich eine genehmigungsfähige und derzeit erlaubte Tätigkeit, wenn die materiell gesetzlichen Vorgaben zur Vermittlung von Sportwetten eingehalten würden. Schließlich sei eine derart weite Auslegung des § 21 Abs. 2 GlüStV zum jetzigen Zeitpunkt nicht verhältnismäßig. Erst nach Erteilung der Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten und der dann bestehenden Möglichkeit, Wettvermittlungserlaubnisse beantragen zu können, werde geklärt werden können, ob die Wettvermittlung in einer Gaststätte in Kombination mit Geldspielgeräten - etwa durch eine Nebenbestimmung in der Wettvermittlungserlaubnis - ausgeschlossen werden könne. Auf mehrere verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, die dem Gaststättenbetreiber Eilrechtsschutz gewährt haben, werde verwiesen. Im Übrigen sei im Freistaat Bayern schon keine landesrechtliche Rechtsgrundlage vorhanden, die die Wettvermittlung in einer Gaststätte verbiete. Der angegriffene Bescheid sei ermessensfehlerhaft. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei nicht gewahrt. Der Beklagte hätte anstelle einer vollständigen Untersagung anordnen können, dass beispielsweise die Geräte zur Vermittlung von Sportwetten deutlich von den Geldspielgeräten getrennt werden müssen. Er hätte ferner anordnen können, dass eine ständige Aufsicht zu garantieren sei und dass das eingesetzte Personal darauf zu achten habe, dass keine alkoholisierten Personen die Geräte bedienten.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom ... Oktober 2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, es existiere zwar für Gaststätten kein normatives Verbot der Vermittlung von Sportwetten. Aber wenn § 21 Abs. 2 GlüStV schon eine weitreichende räumliche Trennung von Wettvermittlung und Spielhallen verlange, müsse ein Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV erst recht angenommen werden, wenn Geldspielgeräte und Wettvermittlung im selben Lokal angeboten würden. In Spielhallen sei der Ausschank alkoholischer Getränke nicht erlaubt, weil ein solcher unter Suchtgesichtspunkten besonders gefährlich sei. Zudem lade das Bereithalten alkoholischer Getränke neben einem gemütlichen Ambiente besonders zu einer langen Verweildauer in der Wettvermittlungsstelle ein. Eine ausreichende Kontrolle der Benutzung des Sportwettterminals durch den Gastwirt sei nicht sichergestellt. Die Vorschriften der Gewerbeordnung und der Spielverordnung seien unabhängig von den glücksspielrechtlichen Vorschriften zu sehen, so dass die vorhandene Geeignetheitsbescheinigung das Verbot des § 21 Abs. 2 GlüStV nicht aufhebe. Die von der Klägerseite zitierten Urteile seien nicht einschlägig.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte im Sinne einer Ergänzung des angegriffenen Bescheides erklärt, er gehe - der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend - davon aus, dass die formelle Illegalität für eine Untersagungsverfügung ausreiche, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine offensichtliche Erlaubnisfähigkeit nicht gegeben sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Behördenakte und die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Über den Rechtsstreit konnte aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2015 entschieden werden, obwohl die Klägerin hierzu nicht erschienen ist. Die Klägerin wurde ordnungsgemäß geladen. In der Ladung wurde darauf hingewiesen, dass auch im Fall des Nichterscheinens der Beteiligten verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom ... Oktober 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Untersagungsverfügung stützt sich auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV). Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Das örtlich zuständige Landratsamt kann als eine der nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) zuständige Behörde nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Insbesondere kann es nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

Nach Maßgabe dieser Vorschriften ist die angegriffene Untersagungsverfügung nicht zu beanstanden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ihren Erlass liegen vor. Beim Einsatz des von der Klägerin in ihren Geschäftsräumen aufgestellten Wettterminals handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 GlüStV. Da der Gastraum grundsätzlich jedermann zugänglich ist, liegt öffentliches Glückspiel i. S. d. § 3 Abs. 2 GlüStV vor, das nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet und vermittelt werden darf (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV).

Der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Schon der in der bis zum 30. Juni 2012 geltenden Fassung des Glücksspielstaatsvertrags normierte Erlaubnisvorbehalt wurde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als verfassungskonform und mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 14/12 - juris Rn. 53 m. w. N.). Der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt dient unabhängig vom Bestehen eines Monopols den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 AGGlüStV näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglicht die präventive Prüfung, ob u. a. die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet werden.

Die Klägerin befindet sich unstreitig nicht im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis, so dass es sich beim Betrieb des Wettterminals nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Auch der Wettanbieter, an den die Klägerin Sportwetten vermittelt, ist nicht im Besitz der nach § 4a Abs. 1 GlüStV erforderlichen Konzession.

Die angegriffene Untersagungsverfügung erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Zwar besteht für die Klägerin derzeit keine Möglichkeit den Betrieb ihres Wettterminals zu legalisieren, da die Vergabe der Konzessionen an die im laufenden Konzessionsverfahren ausgewählten Sportwettveranstalter (§ 10a GlüStV) im Hinblick auf anhängige verwaltungsgerichtliche Streitverfahren vorläufig gestoppt wurde (vgl. VG Wiesbaden, B. v. 17.9.2014 - 5 L 1428/14.WI - juris; HessVGH, B. v. 7.10.2014 - 8 B 1686/14 - juris) und eine Erlaubnis zum Betrieb einer Wettvermittlungsstelle erst als Folge der Vergabe einer Konzession an einen Veranstalter von Sportwetten zu erlangen ist (§ 10a Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV; Art. 7 AGGlüStV). Die Kammer teilt aber nicht die vom Bevollmächtigten der Klägerin vertretene Ansicht, dass das formell illegale Tätigsein der Klägerin bis zum Abschluss des Konzessionsverfahrens vom Beklagten geduldet werden muss. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllen würde und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Denn dann wäre die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten (BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 14/12 - juris Rn. 54).

Der Beklagte ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass das Betreiben eines Wettterminals durch die Klägerin nicht (offensichtlich) materiell erlaubnisfähig ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass auch der Sportwettanbieter, an den die Klägerin Sportwetten vermittelt, nicht im Besitz einer inländischen Erlaubnis ist. Dass er möglicherweise über eine ausländische Erlaubnis verfügt, reicht nicht aus. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass für ihn offensichtlich ein Anspruch auf Erteilung einer Konzession besteht. Der Kammer ist aus einem anderen bei ihr anhängigen Verfahren (M 16 E 14.4518) bekannt, dass dieser Veranstalter sich zwar um eine Konzession bemüht hat, aber nicht zu den von der zuständigen Behörde im Auswahlverfahren geprüften zwanzig besten Antragstellern gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV zählt.

Hinzu kommt, dass die Erlaubnis zu versagen ist, wenn das Veranstalten oder Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft (§ 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV). Ein Sportwettautomat innerhalb der Räumlichkeiten einer Gaststätte oder eines Cafés, in der den Gästen auch Geldspielgeräte zur Verfügung stehen, ist nicht mit dem Ziel, das Entstehen von Glücksspiel- und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV), in Einklang zu bringen. Das Vorhandensein eines Wettterminals in einem Gastraum, in dem sich auch Geldspielgeräte befinden, animiert die Gaststättenbesucher vielmehr dazu, sich sowohl dem Geldautomatenspiel als auch den Sportwetten zuzuwenden und aufgrund der gaststättentypischen längeren Verweildauer auch wiederholt Wetten zu platzieren. Zu Recht geht der Beklagte unter Heranziehung des Rechtsgedankens des in § 21 Abs. 2 GlüStV normierten Trennungsgebots, wonach in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befinden, keine Sportwetten vermittelt werden dürfen, davon aus, dass die räumliche Verknüpfung einer mit Geldspielgeräten ausgestatteten Gaststätte mit einer Betriebsstätte für die Vermittlung von Sportwetten unerwünschte Anreize zur Förderung von Glücksspiel- und Wettsucht bietet.

Der Beklagte war entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten der Klägerin auch nicht gehalten, von einer umfassenden Untersagung zugunsten einer Auflagenverfügung abzusehen. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin angeregten Nebenbestimmungen, etwa durch Einhalten eines Abstands zwischen Sportwettautomat und Geldspielgerät und Einsatz von Aufsichtspersonal zum Ausschluss offensichtlich alkoholisierter Personen vom Glücksspiel, wären nicht ausreichend, um die dargestellten rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Erlaubnisfähigkeit des Tätigwerdens der Klägerin auszuräumen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte in willkürlicher Weise allein gegen die Klägerin mit einer Untersagungsverfügung vorgegangen wäre. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, es seien im Landkreis insgesamt sechs entsprechende Fälle festgestellt worden. In all diesen Fällen seien Untersagungsverfügungen ergangen. Das Gericht hat keine Veranlassung, diese Erklärung in Frage zu stellen.

Die Kammer weist im Übrigen darauf hin, dass ein Absehen vom Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung die Rechtsposition der Klägerin nicht nachhaltig verbessern würde. Denn § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) in der ab 11. November 2014 geltenden Fassung legt nunmehr ausdrücklich fest, dass Geldspielgeräte nicht in Wettannahmestellen aufgestellt werden dürfen, wenn dort Sportwetten vermittelt werden. Bei einer Duldung des Sportwettterminals wäre daher die Geeignetheit des Aufstellungsortes der Geldspielgeräte im Sinnes des § 33c Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) in Frage gestellt.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 20.000,- Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.