Verwaltungsgericht Minden Beschluss, 26. März 2015 - 14 K 1202/14.PVL

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist der beim Beteiligten, einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die mehrere Kliniken betreibt, gebildete Personalrat. Die        haben insgesamt etwa 4.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

Mit Schreiben vom 7. März 2014 informierte der Beteiligte den Antragsteller, dass Herr Dr. med.        im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses für die Zeiträume vom 4. bis 6. und vom 11. bis 13. April 2014 als Facharzt im Bereich der Pädiatrie im Klinikum           eingestellt werde, und bat um Kenntnisnahme. Unter dem 18. März 2014 forderte der Antragsteller den Beteiligten auf, hinsichtlich der Einstellung dieses Arztes ein Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Der Beteiligte bestritt mit Schreiben vom 19. März 2014 ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers. Es gehe insgesamt nur um sechs Arbeitstage und damit nur um eine faktische Einstellung.

Mit Schreiben vom 24. März 2014 informierte der Beteiligte den Antragsteller, dass der Krankenpfleger          ab dem 24. März 2014 für vier Wochen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt werde, und bat um Kenntnisnahme. Auch insoweit machte der Antragsteller unter dem 28.März 2014 ein Mitbestimmungsrecht geltend.

Am 14. Mai 2014 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens eingeleitet. Er ist der Ansicht, in beiden Fällen sei eine Einstellung im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG gegeben, bei der er mitbe-stimungsberechtigt sei. Die Einstellung einer Aushilfskraft, deren Arbeitsvertrag befristet ist, unterliege nur dann nicht der Mitbestimmung des Personalrates, wenn die Tätigkeit nur vorübergehend und geringfügig sei. Eine vorübergehende Tätigkeit werde zwar vermutet, wenn sie von vornherein auf die Dauer von nicht mehr als zwei Monaten im Jahr begrenzt sei, daneben dürfe sie aber auch nicht berufsmäßig ausgeübt werden. Letzteres sei insbesondere bei Ferienbeschäftigungen der Fall. Herr    und Herr       übten ihre jeweilige Tätigkeit im Klinikum         aber berufsmäßig aus. Der eine sei Arzt, der andere gelernter Krankenpfleger. Beide seien für die Zeit ihres Einsatzes komplett in die Arbeitsorganisation der Dienststelle integriert und müssten weisungsabhängig arbeiten.

Der Antragsteller beantragt,

1. festzustellen, dass die Einstellung des Herrn        als Leiharbeitnehmer der Firma       für die Zeit vom 24. März 2014 für die Dauer von 4 Wochen der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG unterliegt,

2. festzustellen, dass im Falle eines vorübergehenden Einsatzes von Beschäftigten im Rahmen der Betriebsorganisation, auch wenn sie nicht zwei Monate im Jahr überschreitet, dies der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG unterliegt,

3. festzustellen, dass die Einstellung des Herrn           als Facharzt im Bereich Pädiatrie des    im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses für die Zeit vom 4. April bis 6. April 2014 sowie vom 11. bis zum 13. April 2014 für die Dauer von 6 Tagen der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG unterliegt,

4. festzustellen, dass der vorübergehende Einsatz von Ärzten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses, auch wenn der Einsatz den Zeitraum von zwei Monaten im Jahr nicht überschreitet, der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1Satz 1 Nr. 1 LPVG unterliegt.

Der Beteiligte beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Eine im Arbeitsvertrag für einen Zeitraum von weniger als zwei Monaten vorgesehene Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, die zur Sicherung einer vorhersehbaren Vertretung erfolge, unterliege als Einstellung der Mitbestimmung nur dann, wenn eine Verlängerung über die Gesamtdauer von zwei Monaten hinaus schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages beabsichtigt sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Im Übrigen sei die an § 8 Abs. 1 SGB IV orientierte Vermutung, dass eine Tätigkeit vorübergehend und geringfügig ist, wenn sie nicht länger als zwei Monate erfolgt und nicht berufsmäßig ausgeübt wird, gegenüber Abwandlungen aufgrund fallspezifischer und beteiligungsrechtlich erheblicher Wertungen offen. Eine solche Abwandlung sei hier zu bejahen. Die im Streit stehenden Zeiträume bezögen sich auf derart kurze Zeiträume, dass die Schutzrechte des § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG gar nicht berührt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die Anträge haben alle keinen Erfolg.

Die Anträge zu 1. und 3. sind unzulässig. Für sie fehlt das Rechtsschutzinteresse. Die vorübergehende Beschäftigung des Herrn      und des          hat sich durch Zeitablauf erledigt und wird sich in der Form nicht wiederholen.

Die Anträge zu 2. und 4. sind unbegründet. Weder der vorübergehende Einsatz eines "Beschäftigten im Rahmen der Betriebsorganisation" noch der "vorübergehende Einsatz von Ärzten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses" unterliegen der Mitbestimmung, wenn der Einsatz den Zeitraum von zwei Monaten im Jahr nicht überschreitet.

Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - erster Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW hat der Personalrat in Personalangelegenheiten bei Einstellungen mitzubestimmen. Eine Einstellung in diesem Sine ist die Eingliederung eines "neuen" Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.

Einer möglichen Eingliederung des Krankenpflegers          in die Dienststelle steht hier nicht schon entgegen, dass er als Leiharbeitnehmer der Firma           tätig geworden ist. Eine Einstellung setzt nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Es genügen Rechtsbeziehungen zwischen einem Arbeitnehmer und einem "gespaltenen" Arbeitgeber, wenn - wie hier - zwischen Dienststelle und Arbeitnehmer ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten begründet wird. Durch den Vertrag zwischen dem Beteiligten und der Leiharbeitsfirma einerseits sowie durch den Arbeitsvertrag zwischen der Firma und dem Leiharbeitnehmer andererseits sind dem entleihenden Beteiligten dem Leiharbeitnehmer gegenüber diejenigen Arbeitsgeberrechte eingeräumt, die er benötigt, um ihn wie einen eigenen Beschäftigten in die Dienststelle einzugliedern und zu beschäftigen, insbesondere also ein entsprechendes Weisungsrecht und eine damit korrespondierende Weisungsgebundenheit des Leiharbeitnehmers.

Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert wird, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. etwa Beschlüsse vom 27. November 1991 - 6 P 15.90 -, juris, Rdn. 19 ff., vom 25. September 1995 - 6 P 44.93 -, juris, Rdn. 18 f., und vom 7. April 2010 - 6 P 6.09 -, juris, Rdn. 26

davon ab, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichten soll. Dem liegt zugrunde, dass Aushilfstätigkeiten in aller Regel zu keiner betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führen. Für den Regelfall gilt die Vermutung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorübergehender Natur sind, wenn sie aus besonderem Anlass anfallen und dabei - konkretisiert durch eine Befristung - von vornherein auf längstens zwei Monate im Jahr begrenzt sind.

Bei der Festlegung der Zwei-Monats-Grenze hat sich das Bundesverwaltungsgericht an § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - SGB IV - (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) orientiert, der die "geringfügige Beschäftigung" definiert. Danach liegt eine geringfügige Beschäftigung dann vor, wenn (1.) das Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung regelmäßig einen bestimmten Monatsbetrag nicht überschreitet (heute: 450 Euro), (2.) die Beschäftigung nach ihrer Eigenart innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist und (3.) die Beschäftigung nicht berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt den unter 1. genannten Betrag übersteigt.

Der Antragsteller geht davon aus, dass es für die Frage, ob eine im Sinne der Bundesverwaltungsgerichtsrechtsprechung geringfügige und vorübergehende Beschäftigung vorliegt, auch darauf ankomme, dass die Tätigkeit nicht berufsmäßig ausgeübt werde. Dabei will er eine Berufsmäßigkeit offenbar immer schon dann annehmen, wenn jemand in seinem erlernten Beruf tätig wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts kommt es aber auf die im § 8 Abs. 4 SGB IV neben der Frist normierten weiteren Voraussetzungen einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts nicht an. Weder die Höhe des Arbeitsentgelts noch die berufsmäßig Ausübung sind für die Frage einer geringfügigen und vorübergehenden Beschäftigung im personalvertretungsrechtlichen Sinne relevant.

Vgl. die Beschlüsse vom 27. November 1991, a.a.O., Rdn. 27, und 25. September 1995, a.a.O., Rdn. 18.

Von dieser einschränkenden Auslegung des Begriffs "Einstellung" ist das Bundesverwaltungsgericht weder in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1992

- 6 P 4.90 -, dort war nur nach Beschäftigungszeiten von mehr als zwei Monaten gefragt,

noch in seiner Entscheidung zu § 14 AÜG vom 7. April 2010 - 6 P 6.09 - abgerückt. Es hat seine früheren, hier zitierten Entscheidungen vielmehr ausdrücklich erwähnt und dabei auf die insoweit vom Bundesarbeitsgericht

etwa im Beschluss vom 25. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 -, juris, Rdn. 34

geäußerte Kritik hingewiesen, ohne diese aber zum Anlass zu nehmen, die eigene Rechtsprechung zu ändern.

Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2011 - 60 PV 3.11 -, juris, Rdn. 32, mit weiteren Nachweisen zur Kritik an den Entscheidungen des BVerwG in Rdn. 33.

Das erkennende Gericht schließt sich der ständigen und nach wie vor gültigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des Begriffs der Einstellung an.

Allerdings lässt die Unterschreitung der Zwei-Monats-Grenze nur vermuten, dass es zu keiner Eingliederung der Leiharbeitnehmer bzw. vorübergehend Beschäftigten kommt. Im Hinblick auf Sinn und Zweck von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - erster Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW, wonach durch die Beteiligung des Personalrats an der Einstellung von Beschäftigung in erster Linie die kollektiven Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten, die in der Dienststelle bereits als Arbeitnehmer tätig sind, gewahrt werden sollen,

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 3. Februar 1993 - 6 P 28.91 -, juris, Rdn. 25,

kommt bei auf regelmäßige Wiederholung angelegten Anlässen für Aushilfebeschäftigungen eine Benachteiligung der Mitarbeiter der Dienststelle in Betracht, wenn etwa der Dienststellenleiter gezielt befristete Arbeitsverträge abschließt, um dadurch die Schaffung neuer Arbeitsplätze oder die Anhebung vorhandenen Planstellen zu umgehen. Dann wäre wohl auch bei derartigen Aushilfsverträgen ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gegeben.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rdn. 34, mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 27. November 1991, a.a.O., Rdn. 29.

Eine solche Zielgerichtetheit kann aber bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern und anderen Aushilfskräften nicht ohne weiteres als naheliegend unterstellt werden. Dass hier der Beteiligte das Modell der Leiharbeit und der Beschäftigung von Aushilfskräften systematisch nutzt, um so Neueinstellungen oder die Anhebung vorhandener Stellen zu umgehen, hat der Antragssteller nicht vorgetragen, und dafür gibt es auch sonst keine hinreichenden Anhaltspunkte.