Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 18. Okt. 2016 - 9 L 2340/16

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung wird abgelehnt.

Gründe

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege einer Zwischenverfügung aufzugeben, den Beschluss der Antragsgegnerin vom 1. September 2016 (Az.: BK 3g-15/004) bis zur Entscheidung über den Eilantrag nicht zu vollziehen,

hat keinen Erfolg, da die anzustellende Interessenabwägung – unabhängig von den derzeit noch nicht mit hinreichender Sicherheit zu beurteilenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache – zu Lasten der Antragstellerin ausgeht.

Eine Zwischenentscheidung in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO dient dazu, den nach Art. 19 Abs. 4 GG von den Gerichten zu sichernden effektiven Rechtsschutz des von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffenen für die Dauer des gericht-lichen Eilverfahrens durchzusetzen. Ob sie erforderlich ist, ist im Wege einer                              Interessenabwägung zu ermitteln. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn der Verwaltungsakt vollzogen würde und der Eilantrag später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die Vollziehung ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde.

OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2008 – 8 B 1631/08 -, juris, Rn. 8, m.w.N.

Die nach diesen Grundsätzen anzustellende Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von der Antragstellerin aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 1. September 2016 hinzunehmenden Nachteile wiegen nicht so schwer, dass es ihretwegen geboten erschiene, von dem durch § 137 Abs. 1 TKG angeordneten Ausschluss des Suspensiveffektes abzurücken. Der Gesetzgeber hat es mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit den von der Entscheidung Betroffenen bewusst zugemutet, nachteilige Folgen in Kauf zu nehmen; das Gewicht der während des laufenden Eilverfahrens eintretenden nachteiligen Folgen für die Antragstellerin übersteigt das Gewicht des mit der angegriffenen Regelung verfolgten öffentlichen Interesses (hier: zügiger Ausbau des Breitbandangebots) nicht in einem Maße, das eine Zwischenverfügung geboten erscheinen lässt. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr ohne die beantragte Zwischenentscheidung bis zum Abschluss des Eilverfahrens unzumutbare und nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen.

Die Gefahr eines endgültigen Rechtsverlusts während des laufenden Eilverfahrens lässt sich nicht aus den Regelungen über die Zugangsverweigerung in Nr. 1 und Nr. 6 der Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1. des Tenors ableiten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht bereits bei einer ersten summarischen Überprüfung Vieles dafür, dass die Verweigerung der erstmaligen Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (Nr. 1 der Anlage 2) das Angebot eines alternativen Zugangsprodukts gem. Nr. 12 der Anlage 2 voraussetzt. Die Anwendbarkeit der Nr. 12 der Anlage 2 auch in dieser Konstellation entspricht der ausdrücklich geäußerten Auffassung der Antragsgegnerin (Schriftsatz vom 10. Oktober 2016, S. 9), und wird im Übrigen – trotz der von der Antragstellerin angeführten systematischen Zweifel - auch durch den Wortlaut dieser Regelung gestützt. Ein Standardangebot für den von der Beigeladenen ersatzweise zu gewährenden Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung liegt derzeit noch nicht vor, so dass mit einer Zugangsverweigerung vor Abschluss des Eilverfahrens nicht zu rechnen ist.

Eine nachträgliche Zugangsverweigerung kann gem. Nr. 6 der Anlage 2 frühestens zum 1. Dezember 2017 erfolgen, so dass auch insofern nicht mit der Schaffung vollendeter Tatsachen während des noch laufenden Eilverfahrens zu rechnen ist. Die von der Antragstellerin angeführte Vorankündigung gem. Nr. 6 Abs. 1 c der Anlage 2 ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da sie ebenfalls nicht zu einem unmittelbaren Rechtsverlust führt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zugangskündigung darstellt; mit der Erklärung der Zugangskündigung selbst ist aufgrund des in Nr. 6 Abs. 1c der Anlage 2 festgelegten Zeitrahmens jedenfalls bis zum Abschluss des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu rechnen.

Unabhängig von diesen Erwägungen dürften sich nach den Ausführungen der Antragsgegnerin entsprechende Zugangsansprüche der Antragstellerin derzeit weiterhin aus dem zwischen ihr und der Beigeladenen geschlossenen und bisher – soweit ersichtlich – noch nicht gekündigten Vertrag über den Zugang zur TAL ergeben; diesen Ausführungen ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Eine Änderung des Zugangsvertrages setzt die Änderung und Überprüfung des Standardangebots einschließlich der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens voraus, mit der nach den Angaben der Antragsgegnerin frühestens zum Ende des zweiten Quartals 2017 zu rechnen ist.

Des Weiteren ergeben sich auch aus den Regelungen über die Abwendung der Zugangsverweigerung keine unzumutbaren und für die Dauer des Eilverfahrens nicht hinzunehmenden Nachteile. Die Antragstellerin kann die Zugangsverweigerung nur dann abwenden, wenn sie u.a. gem. Nr. 2b bzw. Nr. 7b der Anlage 2 drei Monate nach Erlass des angegriffenen Beschlusses eine notariell beurkundete Ausbauzusage für alle unter Nr. 2a bzw. Nr. 7a der Anlage 2 fallenden Hauptverteiler-Nahbereiche sowie die A0-Anschlüsse des Hauptverteilers abgibt. Unzumutbare Nachteile ergeben sich insofern weder aus den anfallenden Notarkosten noch aus den von der Antragstellerin gerügten derzeit bestehenden Unsicherheiten über die Konditionen des Ausbaus.

Die Notarkosten, die für die Abgabe dieser Erklärung anfallen, betragen nach den eigenen Angaben der Antragstellerin ca.         € und bewegen sich daher in einem Rahmen, der bei Projekten dieser Größenordnung einem Wirtschaftsunternehmen zumutbar ist, selbst wenn sich bei einem späteren Erfolg im Eilverfahren oder im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass es sich um unnütze Aufwendungen gehandelt hat.

Unzumutbare Nachteile ergeben sich des Weiteren auch nicht aus dem Umstand, dass  derzeit viele Unsicherheiten über die Bedingungen des Ausbaus im Einzelnen bestehen. Das gilt zunächst für den Einwand der Antragstellerin, sie könne bereits das Vorliegen der Schwellenwerte (Nr. 2a bzw. Nr. 7a der Anlage 2) nicht rechtssicher ermitteln, da die Beigeladene hierzu widersprüchliche Unterlagen vorgelegt habe und ein Nachweisverfahren zu lange dauere. Hinsichtlich der damit angesprochenen Frage, in wievielen Anschlussbereichen und Kabelverzweigern der Antragstellerin überhaupt eine Abwendungsbefugnis zusteht, ist bereits nicht von einer erheblichen Unsicherheit auszugehen. Nach den Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 14. Oktober 2016 geht die Antragstellerin selbst davon aus, dass ihr ein Ausbaurecht hinsichtlich von    Kabelverzweigern im Nahbereich zusteht; Unsicherheit bestehe zum einen bei   von diesen Kabelverzweigern, in denen die Antragsgegnerin nicht von einem Abwehrrecht ausgeht, sowie für   weitere Kabelverzweiger, bei denen die Antragsgegnerin entgegen den eigenen Auswertungen der Antragstellerin ein Abwehrrecht annimmt. Betroffen sind von diesen Unsicherheiten damit insgesamt   Kabelverzweiger, also weniger als   % der Gesamtzahl; eine derartige Größenordnung ist für die hier zu treffende Ausbauentscheidung ersichtlich nicht ausschlaggebend. Es kommt hinzu, dass innerhalb der bis Ende November noch zur Verfügung stehenden Zeit die bestehenden Unsicherheiten weitestgehend geklärt sein können, da es allein auf die Feststellung der Zahl der zum Stichtag von der Antragstellerin und von der Beigeladenen mit DSL erschlossenen Kabelverzweiger ankommt, was nach derzeitiger Einschätzung des Gerichts keinen hohen Ermittlungsaufwand erfordert. Ein Verlust von Investitionskosten, die von der Antragstellerin auf ca.    Millionen Euro für die   Kabelverzweiger geschätzt werden, ist dagegen nicht zu befürchten, da diese erst anfallen, wenn das Abwehrrecht tatsächlich besteht.

Auch der weitere Einwand der Antragstellerin, sie habe keine Kenntnis über die Kostenfaktoren des Ausbaus (Preise für passive Infrastruktur, Ausgestaltung und Preise der lokalen virtuell entbündelten Zugangsprodukte der Beigeladenen) sowie die sonstigen Konditionen der alternativen Zugangsprodukte, für die bisher noch kein Standardangebot vorliege, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar verkennt das Gericht nicht, dass damit wesentliche Faktoren, die für die Ausbauentscheidung von Relevanz sind – insbesondere die künftige Preisgestaltung – derzeit unbekannt sind. Dies dürfte jedoch im Rahmen von Zugangsregulierungsentscheidungen typischerweise der Fall sein, da Standardangebots- und Entgeltgenehmigungsverfahren in aller Regel erst anschließend durchgeführt werden. Eine wettbewerbswidrige Benachteiligung der Antragstellerin entsteht hierdurch nicht, da auch die Beigeladene bei der Entscheidung über die Ausbauzusage vergleichbare Unsicherheiten – insbesondere über die Höhe der zu erzielenden Entgelte und über die Ausgestaltung des Standardangebots – zu berücksichtigen hatte.

Die Antragstellerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es würden faktisch vollendete Tatsachen geschaffen, da die Beigeladene nach ihrer eigenen Ausbauzusage bereits ab dem 1. Oktober 2016  mit der faktisch nicht mehr rückgängig zu machenden Erschließung der Nahbereichs-Kabelverzweiger und A0-Anschlüsse beginnen könne, während ihr selbst aufgrund der Regelungen über die Abwehrbefugnis ein zeitgleicher Ausbaubeginn verwehrt sei. Die Antragstellerin legt bereits nicht substantiiert dar, warum ein „Ausbau“ durch die Beigeladene nicht mehr rückgängig zu machen wäre; das gilt insbesondere für bereits jetzt erfolgende Einbauten oder Änderungen am Hauptverteiler oder Kabelverzweiger, die für den Einsatz der Vectoring-Technik erforderlich sind. Erweist sich die Regulierungsverfügung später als rechtswidrig, liegt das Investitionsrisiko insofern allein bei der Beigeladenen. Sollte sich der Einwand der Antragstellerin auf andere Formen des Ausbaus beziehen – auf S. 49 der Antragschrift ist die Erschließung der Kabelverzweiger mit Glasfaser erwähnt – erschließt sich angesichts der bestehenden Eigentumsrechte der Beigeladenen nicht ohne Weiteres der Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Regulierungsverfügung. Unabhängig davon fehlt es aber auch an einem substantiierten Vortrag der Antragstellerin dazu, welche von ihr für den Zeitraum des Eilverfahrens geplanten konkreten Ausbaumaßnahmen sie nun nicht durchführen kann bzw. welche nicht hinzunehmenden konkreten Einbußen oder Nachteile ihr drohen.

Daher besteht derzeit kein Anlass, die privaten Interessen der Antragstellerin durch Erlass einer Zwischenentscheidung zu sichern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.