Verwaltungsgericht Köln Urteil, 23. Juni 2016 - 6 K 4208/14

Gericht
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
1
Tatbestand
2Die Klägerin wendet sich gegen das endgültige Nichtbestehen der Ärztlichen Basisprüfung.
3Die Klägerin studiert seit dem Sommersemester 2006 im Modellstudiengang Humanmedizin bei der Beklagten.
4Nach zwei vorherigen erfolglosen Versuchen nahm sie am 13.02.2013 an der schriftlichen Aufsichtsarbeit Äquivalenzbasisprüfung „Biochemie unter Berücksichtigung der Inhalte der Chemie“ ohne Erfolg teil. Die Ergebnisse der Aufsichtsarbeit veröffentlichte die Beklagte am 20.02.2013 im Dekanat und im Internet unter Angabe der Matrikelnummer und erzielten Punktzahl.
5Die Klägerin legte am selben Tag (20.02.2013) Widerspruch „gegen das Prüfungsergebnis“ der Aufsichtsarbeit ein. Diesem fügte sie ein Attest des Arztes für Allgemeinmedizin Volland vom 13.02.2012 bei, wonach die Klägerin seit dem Vortag (12.02.2012) an einer Virusinfektion mit Gastroenteritis leide. Wegen der Kreislaufstörung und Kollapsneigung sei die Teilnahme an der schriftlichen Examensarbeit unmöglich. Ebenfalls beigefügt war eine Attestbestätigung des Gesundheitsamtes des Rheinisch-Bergischen Kreises vom 14.02.2012, in dem das vorgenannte Attest vom 13.02.2012 voll inhaltlich bestätigt wird.
6Zur Begründung ihres Widerspruchs reichte die Klägerin unter dem 12.03.2013 ein Attest von Herrn W. vom 12.03.2013 ein, wonach die Klägerin seit September 2011 wegen eines Immunschwächesyndroms und chronischer Bronchitis mit Fieberschüben ständig in ärztlicher Behandlung sei. Es liege ein besonderer Härtefall vor. Infolge der langandauernden und fieberhaften Bronchitiden sei eine Vorbereitung auf das Staatsexamen nicht zu 100 % erfolgt, d.h. ein Bestehen nicht möglich gewesen.
7Um der Klägerin eine weitere Begründung ihres Widerspruchs zu ermöglichen, wurde ihr seitens der Beklagten eine Frist bis zum 20.03.2014 eingeräumt, um Einsicht in die o.g. Aufsichtsarbeit zu nehmen. Nachdem die Klägerin bis zum 22.04.2014 keine Einsicht genommen hatte, teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 22.04.2014 mit, dass die gesundheitlichen Gründe keine Berücksichtigung mehr finden könnten.
8Mit Bescheid vom gleichen Datum stellte die Beklagte das endgültige Nichtbestehen der Ärztlichen Basisprüfung fest.
9Hiergegen erhob die Klägerin unter dem 06.05.2014 Widerspruch, zu dessen Begründung sie ein Schreiben des Herrn W. beifügte. Danach seien bei der Klägerin schwerwiegende Krankheiten festgestellt worden. Die Klägerin leide an einem allergischen Asthma bronchiale mit Immunopathie. Ferner sei eine Schilddrüsenerkrankung festgestellt worden, die zum Zeitpunkt der Prüfung vorhanden, aber weder der Klägerin noch der Ärzteseite bekannt gewesen sei. Es handele sich um eine chronische Thyreoditis Hashimoto, die multiple Auswirkungen auf Körper und Geist/Gedächtnis habe. Auf den Körper wirke sich die Erkrankung z.B. in Form von Unruhe, Herzrasen und Schlafstörungen aus. Die geistigen Leistungen seien durch Konzentrations- und Gedächtnisstörungen beeinträchtigt. Inzwischen sei die Klägerin neu und gut eingestellt.
10Mit Widerspruchsbescheid vom 07.07.2014 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Durch das vorgelegte Attest sei nicht glaubhaft gemacht worden, aus welchem Grund der Klägerin die Einsichtnahme in ihrer Klausur bis zuletzt nicht möglich gewesen war.
11Hiergegen hat die Klägerin am 04.08.2014 Klage erhoben, zu deren Begründung sie um Wesentlichen vorträgt, unerkannt prüfungsunfähig gewesen zu sein. Zum Zeitpunkt der Prüfung sei sie erkrankt gewesen, die Erkrankung sei ihr aber unbekannt geblieben. Erst nach der Prüfung habe ihr Arzt sie über die Blutergebnisse informiert. Wenn sie davon gewusst hätte, wäre sie niemals zur Prüfung gegangen. Die Blutentnahme sei wenige Tage vor der Prüfung erfolgt. Die Diagnose hingegen habe sie erst am 10.06.2013 erhalten.
12Die Klägerin legt ein weiteres Schreiben von Herrn W. vom 10.06.2013 vor, wonach bei der Klägerin „während des schriftlichen Staatsexamens der Mediziner“ in den Laborwerten eine Hashimoto-Thyreoditis festgestellt worden sei. Über diese Erkrankung sei die Klägerin nicht informiert gewesen. Erst jetzt habe sie davon erfahren.
13Die Klägerin beantragt,
14die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 22.04.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.07.2014 zu verpflichten, ihr einen weiteren Prüfungsversuch im Fach „Biochemie unter Berücksichtigung der Inhalte der Chemie“ einzuräumen.
15Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und trägt im Wesentlichen Folgendes vor: Die Klägerin habe bereits nicht nachgewiesen, prüfungsunfähig gewesen zu sein. Die vorgelegten Atteste aus dem Jahr 2012 seien für die streitgegenständliche Prüfung irrelevant. Auch das später vorgelegte Attest vom 12.03.2013 nehme keinen Bezug auf den Tag der Prüfung, sondern beziehe sich allenfalls auf den Zeitraum der Prüfungsvorbereitung. Daraus sei zu schließen, dass der Klägerin selbst hätte bekannt sein müssen, dass sie nicht optimal auf die Klausur vorbereitet gewesen sei. Schließlich sei auch die behauptete chronische Erkrankung der Schilddrüse nicht nachgewiesen. Diese würde im Übrigen als Dauerleiden nicht zur Rechtswidrigkeit der negativen Prüfungsentscheidung führen.
18Der Prüfungsrücktritt sei darüber hinaus auch nicht unverzüglich erfolgt, da die Klägerin die Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse abgewartet habe.
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
20Entscheidungsgründe
21Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet.
22Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Einräumung eines weiteren Wiederholungsversuchs. Die mit der Feststellung des endgültigen Nichtbestehens sinngemäß verbundene Ablehnung dieses Begehrens durch die Beklagte ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO.
23Nach § 15 Abs. 2 UAbs. 2 lit. a) Satz 5 der hier maßgeblichen Studienordnung für den Modellstudiengang Humanmedizin an der Medizinischen Fakultät der Universität zu Köln mit dem Abschluss „Ärztliche Prüfung“ vom 23.07.2003 (StO) – die aktuelle Studienordnung vom 06.01.2014 findet wegen deren § 19 Abs. 1 keine Anwendung auf die Klägerin – kann eine nicht bestandene schriftliche Aufsichtsarbeit zweimal wiederholt werden. Der Klägerin, die im Fach „Biochemie unter Berücksichtigung der Inhalte der Chemie“ bereits an drei schriftlichen Aufsichtsarbeiten teilgenommen hat, kann ein weiterer Versuch nur gewährt werden, wenn sie von der (letzten) Klausur wirksam zurückgetreten ist. Dieses Begehren hat sie sinngemäß mit ihrem Widerspruch vom 20.02.2013 „gegen das Prüfungsergebnis“ der Aufsichtsarbeit verbunden. Da es ihr in der Sache darum geht, die Klausur nicht als regulären Versuch gegen sich gelten zu lassen, ist der Antrag auch mit Blick auf die beigefügten Atteste aus Sicht eines objektiven Empfängers so aufzufassen, dass die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen von dem unternommenen Versuch zurücktreten möchte. Dies steht auch im Einklang mit der unter dem 12.03.2013 übersandten Begründung, wonach eine Vorbereitung auf das Staatsexamen nicht „100 %“ möglich gewesen sei. Die Klägerin wendet sich damit weder gegen das Prüfungsverfahren noch gegen die inhaltliche Bewertung der Aufsichtsarbeit, sondern dagegen, dass diese ihr gegenüber als unternommener Versuch gewertet worden ist.
24Die Voraussetzungen für einen nachträglichen Prüfungsrücktritt liegen indes nicht vor. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 StO gelten für das Verfahren zum Rücktritt von bzw. zu Säumnisfolgen zu Teilen der ärztlichen Basisprüfung die §§ 18 und 19 ÄAppO. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO hat ein Prüfling, der nach seiner Zulassung von einem Prüfungsabschnitt oder einem Prüfungsteil zurücktritt, die Gründe für seinen Rücktritt unverzüglich der nach Landesrecht zuständigen Stelle mitzuteilen. Die Genehmigung ist nach § 18 Abs. 1 Satz 3 ÄAppO nur zu erteilen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Bei einem nachträglichen Rücktritt kommt dem Merkmal der Unverzüglichkeit besondere Bedeutung zu. Bei der Auslegung und Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen, um Missbräuche des Rücktrittsrechts mit dem Ziel der Verbesserung der Prüfungschancen zu verhindern. Eine solche – den Grundsatz der Chancengleichheit verletzende – zusätzliche Prüfungschance verschafft sich unter anderem derjenige, der zwar tatsächlich prüfungsunfähig war, sich aber in Kenntnis seines Zustands gleichsam probeweise der Prüfung unterzogen hat, um sich im Falle des Misserfolgs durch nachträglichen Rücktritt den Rechtswirkungen der fehlgeschlagenen Prüfung zu entziehen. Ein Prüfungsrücktritt aus krankheitsbedingten Gründen ist danach nicht mehr unverzüglich, wenn der Prüfling die Rücktrittserklärung nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt abgegeben hat, zu dem sie von ihm zumutbarer Weise, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, hätte erwartet werden können. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Prüfling die genaue krankheitsbedingte Ursache seiner Prüfungsunfähigkeit kennt, er die Krankheitssymptome richtig deuten und alle Auswirkungen der Krankheit zutreffend einschätzen kann. Vielmehr muss er sich bereits bei subjektivem Krankheitsverdacht, also wenn ihm erhebliche Beeinträchtigungen seines Leistungsvermögens im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre nicht verborgen geblieben sind, unverzüglich selbst um eine Aufklärung seines Gesundheitszustands bemühen. Je später der Prüfling, der die materielle Beweislast für den Rücktrittsgrund trägt, die Prüfungsunfähigkeit geltend macht, desto eher ist ein Verstoß gegen seine Mitwirkungsobliegenheiten anzunehmen. Als in der Regel besonders starkes Indiz für einen Missbrauch des Rücktrittsrechts ist es zu werten, wenn der Prüfling mit der Geltendmachung der Prüfungsunfähigkeit wartet, bis ihm das Scheitern in der Prüfung bekannt gegeben wird.
25Vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1988 – 7 C 8.88 –, BVerwGE 80, 282 = DVBl. 1989, 102 = juris, Rn. 11 ff., Beschlüsse vom 03.01.1994 – 6 B 57.93 –, juris, Rn. 4 ff., vom 02.08.1984 – 7 B 129.84 –, juris, Rn. 2, und vom 22.09.1993 – 6 B 36.93 –, juris, Rn. 4; Bay. VGH, Beschluss vom 07.01.2009 – 7 ZB 08.1478 –, juris, Rn. 11; VG Köln, Urteile vom 20.04.2006 – 6 K 8616/04 – und vom 07.08.2014 – 6 K 7407/13 –.
26Eine genaue Kenntnis der geltend gemachten Gründe für die Prüfungsunfähigkeit ist nach dem Gesagten nicht notwendig. Insbesondere kommt es auf eine genaue Anamnese insoweit zunächst einmal nicht an. Denn das Erfordernis einer unverzüglichen Geltendmachung der Rücktrittgründe dient auch dazu, dass die Prüfungsbehörde – nach Geltendmachung – das Vorliegen einer Prüfungsunfähigkeit und die ihr zugrunde liegende Anamnese selbst genau überprüfen kann.
27BVerwG, Urteil vom 22.10.1982 – 7 C 119.81 –‚ BVerwGE 66, 213 (216 f.). Dazu, dass bereits eine ungefähre Kenntnis der Erkrankung ausreichend ist vgl. BVerwG Urteil vom 15.12.1993 – 6 C 28/92 –‚ NVwZ-RR 1994, 442 (444).
28Vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschlüsse vom 30.04.2008 – 14 A 3072/07 –, juris, Rn. 13, und vom 07.11.2012 – 14 A 2325/11 –, juris, Rn. 4.
29Nach diesen Grundsätzen kommt ein nachträglicher Prüfungsrücktritt nicht in Betracht.
30Es fehlt bereits an einem wichtigen Grund im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Die Klägerin konnte eine (gesundheitsbedingte) Prüfungsunfähigkeit am Tag der Aufsichtsarbeit am 13.02.2013 nicht darlegen. Hierbei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die mit dem „Widerspruch“ am 20.02.2013 vorgelegten Atteste aus dem Jahr 2012 stammen. Ob die Klägerin das auf den Tag der Prüfung genau ein Jahr alte Attest ihres behandelnden Arztes vorlegte, um – wie die Beklagte vermutet – bewusst zu täuschen – muss nicht geklärt werden. Unbestritten fehlt dem Attest vom 13.03.2012 und der Attestbestätigung vom 14.02.2012 jegliche Relevanz für die hier interessierende Aufsichtsarbeit am 13.02.2013.
31Auch das am 12.03.2013 vorgelegte ärztliche Schreiben vermag eine Prüfungsunfähigkeit am Prüfungstag nicht zu belegen. Vielmehr ist darin davon die Rede, dass die Vorbereitung auf die Prüfungen aus gesundheitlichen Gründen nicht optimal verlaufen sei. Dies stellt ersichtlich keine Prüfungsunfähigkeit am Tag der Aufsichtsarbeit am 13.02.2013 dar.
32Auch die von der Klägerin geltend gemachte Schilddrüsenerkrankung (Hashimoto-Thyreoiditis) vermag eine Prüfungsunfähigkeit nicht zu belegen. Das hierzu vorgelegte ärztliche Schreiben vom 06.05.2014 enthält allenfalls allgemein gehaltene Aussagen zu der Frage der Auswirkungen auf die Prüfungsfähigkeit einer erkrankten Person. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die dort beispielhaft aufgezählten Symptome (Unruhe, Herzrasen, Schlafstörungen, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen) überhaupt bei der Klägerin vorlagen. Ebenso wenig kann dem Attest entnommen werden, wie sich der gesundheitliche Zustand der Klägerin am Tag der Prüfung darstellte.
33Die Klägerin hat die Gründe für ihren Rücktritt auch nicht unverzüglich mitgeteilt. Vielmehr hat sie sich erst nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses erklärt. Durch das Abwarten des (in ihrem Fall negativen) Prüfungsergebnisses hat sie den Rücktritt jedenfalls nicht unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern erklärt. Vielmehr hätte die Klägerin schon früher auf ihre angeblich schon längere Zeit schlechte gesundheitliche Situation und deren vermeintliche Auswirkungen auf ihre Prüfungsfähigkeit hinweisen müssen. Dabei kann hier dahinstehen, ob die ärztliche Bescheinigung vom 10.06.2013, wonach die Klägerin erst an diesem Tag von der Diagnose Hashimoto-Thyreoiditis erfahren haben soll, überhaupt als tauglicher Nachweis angesehen werden kann. Den diesbezüglichen Zweifeln vor dem Hintergrund, dass diese Bescheinigung weder bis zum Ablauf der Frist zur Klausureinsicht noch im Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 22.04.2014 vorgelegt worden ist, braucht die Kammer nicht nachzugehen. Denn auch wenn die Klägerin im Zeitpunkt der Prüfung nicht die genaue Ursache der bei ihr angeblich bestehenden, später der Schilddrüsenerkrankung zugeordneten Symptome gekannt haben will, so hätte ihr doch eine Beeinträchtigung ihrer Prüfungsfähigkeit bekannt sein müssen. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, sich wenige Tage vor der Prüfung einer Blutabnahme zwecks Laboruntersuchung unterzogen zu haben. Dies spricht zusammen mit dem von ihr geschilderten Krankheitsgefühl, dessen genaue Ursache ihr unbekannt gewesen sein mag, dafür, dass sie sich in Kenntnis ihres Zustandes der Prüfung gestellt hat. Und obwohl sie in dem Zeitraum zwischen der Aufsichtsarbeit am 13.02.2013 und der Erklärung des Prüfungsrücktritts am 20.02.2013 keine neuen Erkenntnisse bezüglich der Ursache ihres Gesundheitszustandes gewinnen konnte, hat sie sich erst in Kenntnis ihres Misserfolges auf eine krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit berufen. Dem entspricht es, dass die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht ansatzweise plausibel dartun konnte, weshalb sie erst nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses ihren Rücktritt erklärt hat. Soweit sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf beruft, ihre Rechte in der Prüfungssituation im Falle der Prüfungsunfähigkeit nicht gekannt zu haben, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Es fällt in den Verantwortungsbereich jedes Studierenden, sich auch über die ihm zustehenden Rechte im Prüfungsverfahren zu informieren. Ungeachtet dessen ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt versucht hätte, sich in unmittelbarem Zusammenhang zu der Aufsichtsarbeit mit den behaupteten krankheitsbedingten Beeinträchtigungen an Angehörige des Prüfungsamtes zu wenden.
34Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
35Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor.

Annotations
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.