Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 03. Nov. 2016 - 33 K 5456/15.PVB

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

G r ü n d e

I.

Der Antragsteller ist der Personalrat des Jobcenter S.     - T.    , der gem. § 44 hSGB II gegenüber dem Beteiligten, dem Geschäftsführer des Jobcenter, die Aufgaben der örtlichen Personalvertretung wahrnimmt. Das Jobcenter S.     - T.    ist eine gemeinsame Einrichtung der Bundesagentur für Arbeit und des S.     - T.    - Kreises nach § 44 b SGB II.

Herr N.      T1.      ist Beschäftigter der Bundesagentur für Arbeit. Er war seit dem 01. Januar 2007 in der ARGE S.     - T.    , der Vorgängereinrichtung der gemeinsamen Einrichtung Jobcenter S.     - T.    , als „Sachbearbeiter Leistungsgewährung im Bereich SGB II“ und ab dem 01. April 2009 als „Sachbearbeiter Unterhaltsheranziehung im Bereich SGB II“ tätig. Ab dem 01. März 2010 wurde Herr T1.      zur Regionaldirektion Nordrhein- Westfalen der Bundesanstalt für Arbeit abgeordnet. Diese Abordnung bestand bis zum 31. Dezember 2013. Ab dem 02. Januar 2014 war Herr T1.      von der Agentur für Arbeit C.    (Jobcenter S.     -T.    ) zur Agentur für Arbeit (Jobcenter E.          ) abgeordnet, wo ihm im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme vorübergehend die Tätigkeit eines „Teamleiter im Bereich SGB II“ übertragen wurde. Diese Abordnung bestand bis zum 30. Juni 2015. Zum 01. Juli 2015 wurde Herrn T1.      nach Beendigung seiner Abordnung die Tätigkeit „Sachbearbeiter Leistungsgewährung im Bereich SGB II“ im Jobcenter S.     -T.    übertragen. Ab dem 01. Januar 2011 wird die Stelle des N.      T1.      im Stellenplan des Jobcenter S.     - T.    geführt.

Mit Vorlage vom 26. Mai 2015 bat der Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung zur  Zuweisung des Herrn T1.      zum Jobcenter S.     -T.    ab dem 01. Juli 2015 sowie zur Dienstpostenübertragung, zur Eingruppierung, zum Widerruf einer bisherigen Funktionsstufe sowie zur Gewährung einer Funktionsstufe. Mit Schreiben vom 08. Juni 2015 lehnte der Antragsteller die Zustimmung ab und führte zur Begründung aus, mit der Abordnung des Herrn T1.      zur Regionaldirektion NRW habe dessen Zuweisung an das Jobcenter S.     - T.    geendet. Bei der beabsichtigten Maßnahme handele es sich daher um eine erneute Zuweisung, mit der eine Planstelle besetzt werde, die zuvor nicht ausgeschrieben worden sei. Das Absehen von einer Ausschreibung sei nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG mitbestimmungspflichtig; ein Mitbestimmungsverfahren sei aber nicht durchgeführt worden. Zudem widerspreche die Maßnahme dem Diskriminierungsverbot gem. § 4 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG), da befristet Beschäftigte oder Teilzeitbeschäftigte mit Aufstockungswunsch keine Möglichkeit hätten, den in Rede stehenden (Dauer-) Arbeitsplatz zu erhalten. Dadurch würden die Beschäftigten in der Dienststelle benachteiligt ohne dass dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Auch habe ein Auswahlverfahren nach den Kriterien der Bestenauslese nicht stattgefunden.

Mit Schreiben an den Antragsteller vom 19. Juni 2015 teilte der Beteiligte mit, er sehe die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich an. Hinsichtlich der Zuweisung fehle es an einem Mitbestimmungsrecht, da die vormalige, bis zum 31. Dezember 2015 befristete, Zuweisung des Herrn T1.      an das Jobcenter S.     - T.    weiterhin bestehe. Insbesondere habe diese Zuweisung durch die vorübergehende Abordnung zur Regionaldirektion NRW nicht ihr Ende gefunden. Die Planstelle des Herrn T1.      sei während des gesamten Abordnungszeitraums beim Jobcenter S.     - T.    verblieben. Die Begründung, mit der der Antragsteller die Zustimmung verweigert habe, sei überdies nicht beachtlich. Unter den gegebenen Umständen sei eine Ausschreibung nicht erforderlich gewesen, weil Herr T1.      auch während der Zeit seiner Abordnung Inhaber der Stelle geblieben sei. Eine freie, neu zu besetzende Stelle sei demnach nicht vorhanden gewesen, so dass eine Ausschreibung auch nicht geboten gewesen sei.

Der Antragsteller hat am 17. September 2015 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er trägt vor: Es sei zwar zutreffend, dass Herr T1.      gem. § 44 g SGB II a.F. durch Gesetz für die Dauer von fünf Jahren - also für die Zeit vom 01. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2015 - der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden sei. Mit seiner Abordnung durch die Agentur für Arbeit C.    an die Regionaldirektion NRW habe diese Zuweisung aber geendet, denn die Abordnung sei mit einer - konkludent verfügten - Beendigung der Zuweisung verbunden gewesen. Eine Abordnung sei nur zwischen Dienststellen der Bundesagentur für Arbeit möglich. Das Jobcenter sei aber keine solche Dienststelle, sondern eine eigenständige Dienststelle. Auch fehle der gemeinsamen Einrichtung die Dienstherreneigenschaft; seine Abordnung an die Regionaldirektion NRW sei deswegen nicht unmittelbar, sondern nur nach einer „Rückholung“ des Beschäftigten und damit nach Beendigung der Zuweisung, möglich gewesen. Bei fortbestehender Zuweisung hätte die Agentur für Arbeit die Abordnung an eine andere Dienststelle der Bundesagentur auch gar nicht veranlassen können, weil es sich bei der Abordnung nicht um eine - in die Kompetenz der Bundesagentur fallende - Begründung oder Beendigung eines Rechtsverhältnisses handele. Auch sei der von der Trägerversammlung der gemeinsamen Einrichtung beschlossene Stellenplan personenunabhängig, so dass eine Ausschreibung notwendig gewesen wäre; nach seiner Abordnung sei Herr T1.      nicht mehr „Stelleninhaber“ gewesen.

Der Antragsteller beantragt,

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  1. festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des antragstellenden Personalrats vom 08. Juni 2015 beachtlich gewesen ist, sowie

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  2. festzustellen, dass im Zuge der beabsichtigten Weiterverwendung des Herrn T1.      im Jobcenter Mitbestimmungsrechte des antragstellenden Personalrats gem. § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG (Zuweisung) sowie im Vorfeld dessen nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG (Absehen von einer gebotenen Stellenausschreibung) bestanden haben.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, die in Rede stehende Maßnahme sei nicht mitbestimmungspflichtig gem. § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG, weil die befristete Zuweisung des Herrn T1.      fortbestanden habe. Zu keinem Zeitpunkt sei diese widerrufen worden. Auch eine vorübergehende Abordnung habe sie nicht beenden, sondern allenfalls unterbrechen können, denn der Zuweisungszeitraum gehe über den Abordnungszeitraum hinaus und bleibe deswegen von der Abordnung unberührt. Mit der Zuweisung nach § 44g SGB II würden die Träger auch die entsprechenden Planstellen den gemeinsamen Einrichtungen übertragen, so dass die Stelle des Herrn T1.      während des Abordnungszeitraums im Jobcenter S.     - T.    verblieben sei, was im Übrigen auch aus den Stellenplänen ersichtlich sei. Daraus folge, dass durch die Abordnung keine für eine Neubesetzung zugängliche freie Stelle im Jobcenter S.     - T.    entstanden, sondern Herr T1.      trotz der Abordnung Inhaber seiner Stelle geblieben sei. Aus diesem Grunde habe auch  keine Pflicht zur Ausschreibung bestanden, weil für eine solche gar kein Raum gewesen sei. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass die Tätigkeit des Herrn T1.      im Jobcenter S.     - T.    nur aufgrund einer erneuten Zuweisung möglich sei, unterliege diese nicht der Mitbestimmung, weil die Zustimmung des Beteiligten für eine solche Zuweisung gem. § 44 g Abs. 2 SGB II nicht erforderlich sei und damit ein Entscheidungsspielraum des Beteiligten, an den die Mitbestimmung anknüpfen könnte, nicht bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der vom Beteiligten vorgelegten Sachakten verwiesen.

II.

Der Antrag zu 1) hat keinen Erfolg.

Die Maßnahmen, zu denen der Beteiligte den Antragsteller mit Schreiben vom 26. Mai 2015 um Zustimmung gebeten hat, gelten - soweit sie der Mitbestimmung des Antragstellers gem. § 75 Abs. 1 BPersVG unterliegen - als gebilligt.

Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung (schriftlich) verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben. Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats in Mitbestimmungsangelegenheiten muss dabei bestimmten Mindestanforderungen genügen, damit die Begründung der Zustimmungsverweigerung beachtlich ist.

Wenn das Bundespersonalvertretungsgesetz - wie hier nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m.§ 77 Abs. 2 BPersVG - eine Verweigerung der Zustimmung durch den Personalrat an gesetzlich zugelassene und abschließend geregelte Weigerungsgründe bindet, gilt Folgendes: Es ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die keine Begründung enthält, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrunds als nicht möglich erscheinen lässt (sog. "Möglichkeitstheorie") oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Das Vorbringen des Personalrats muss, um beachtlich zu sein, aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Allerdings dürfen im Hinblick darauf, dass die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb einer kurzen Frist abgegeben werden muss, an die Formulierung der Begründung im Einzelnen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden;

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.08.1998 - 6 PB 4.98 -, DokBer B 1999, 10 = juris (Rn. 5), vom 07.12.1994 - 6 P 35.92 -, PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 = juris (Rn. 27) und vom 04.11.1994 - 6 P 28.92 -, PersR 1995, 83 = PersV 1995, 227 = juris (Rn. 34); OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1999 – 1 A 3563/97.PVL –, RiA 2000, 195 = PersR 2000, 288 = juris (Rn. 6), jeweils m.w.N..

Die Begründungen des Antragstellers in seiner Stellungnahme vom 08. Juni 2015 genügen diesen Anforderungen schon deshalb nicht, weil sie sich im Kern allein gegen eine Zuweisung des Herrn T1.      gem. § 44 g Abs. 1 SGB II an das Jobcenter richten, ohne dass eine solche - zustimmungspflichtige - Zuweisung i.S. von § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG überhaupt in Rede stand.

Herr T1.      , der bereits seit dem 01. Januar 2007 in der ARGE S.     - T.    , der Vorgängereinrichtung der gemeinsamen Einrichtung Jobcenter S.     - T.    beschäftigt war, war der gemeinsamen Einrichtung  gem. § 44 g SGB II in der Fassung vom 03. August 2010 (SGB II  a.F.) bis 31. Dezember 2015 zugewiesen mit der Folge, dass seine „Rückkehr“ zur gemeinsamen Einrichtung zum 01. Juni 2015 keine erneute – mitbestimmungspflichtige – Zuweisung gem. § 75 Abs. 1 Nr. 4 a BPersVG darstellt. Diese gesetzliche Zuweisung hat durch die Abordnungen des Herrn T1.      auch kein Ende gefunden, sondern sie bestand auch während dieser Zeiten fort. Die Zuweisung an die gemeinsame Einrichtung ist nämlich nicht nur dadurch gekennzeichnet, dass den Beschäftigten gem. § 44 g SGB II Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen werden, sondern auch dadurch, dass den gemeinsamen Einrichtungen gem. § 44 k Abs. 1 SGB II mit der Zuweisung von Tätigkeiten auch die entsprechenden Planstellen und Stellen sowie Ermächtigungen für die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen zur Bewirtschaftung übertragen werden. Das hat zur Folge, dass eine Zuweisung an die gemeinsame Einrichtung nicht schon dann endet, wenn der betreffende Beschäftigte seine Tätigkeit bei der gemeinsamen Einrichtung (vorübergehend) nicht mehr ausübt, sondern erst dann, wenn die mit ihr verbundene Planstelle, Stelle oder Ermächtigung der gemeinsamen Einrichtung wieder entzogen bzw. die Planstelle oder Stelle im Rahmen der haushaltsrechtlichen Bestimmungen und Befugnisse des Beteiligten neu besetzt wird. Dies war vorliegend aber nicht der Fall, was zur Folge hat, dass Herr T1.      nach Beendigung seiner Abordnung zwangsläufig wieder auf seine bei der gemeinsamen Einrichtung geführten Stelle „zurückgekehrt“ ist, und zwar ohne dass es insoweit einer Entscheidung des Beteiligten bedurft hätte.

Auch der Antrag zu 2) hat keinen Erfolg. Dass hinsichtlich der Weiterverwendung des Herrn T1.      beim Jobcenter keine Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG bestanden haben, ergibt sich schon daraus, dass diese nach den obigen Feststellungen nicht als - erneute - Zuweisung im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist. Die Weiterverwendung des Herrn T1.      beim Jobcenter hat aber auch kein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ausgelöst. Zwar ist nach dieser Bestimmung das Absehen von der Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten mitbestimmungspflichtig – dies aber nur dann, wenn von einer grundsätzlichen Ausschreibungspflicht, die entweder in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vorgesehen oder durch regelmäßige Verwaltungspraxis begründet ist, abgewichen wird,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 04. Februar 2014 – 6 PB 36/13 – juris Rn. 8.

Dass diese Voraussetzungen unter den gegebenen Bedingungen der Rückkehr eines abgeordneten Beschäftigten auf seine beim Jobcenter geführte Stelle erfüllt sein könnten, ergibt sich weder aus dem Vortrag des Antragstellers noch aus sonstigen Umständen. Die in diesem Zusammenhang vorgetragene und den Kern seiner Argumentation bildende Annahme des Antragstellers, es habe sich um die Besetzung einer freien Stelle gehandelt, auf die Herr T1.      nach abgelaufener Abordnung gerade nicht als „Stelleninhaber“ zurückgekehrt sei, ist nach den obigen Feststellungen unzutreffend.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.