Verwaltungsgericht Köln Urteil, 11. Aug. 2016 - 15 K 2423/15

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2015 verurteilt, die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Beurteilungszeitraum vom 01. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2014 aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht als Ministerialrat im Dienste der Beklagten. Er ist Leiter des Referats Recht 0  im Bundesministerium der Verteidigung. In dieser Funktion nahm er die Aufgaben des behördlichen Datenschutzes wahr und war in der Zeit vom 01. September 2008 bis zum 31. Januar 2014 Beauftragter für den Datenschutz in der Bundeswehr. Er wehrt sich gegen eine zum Stichtag 31. Januar 2014 erstellte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 01. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2014.

Die dienstliche Beurteilung, die zu einer Gesamtbewertung der Bewertungsstufe 3 („befriedigend“) kommt, fußt auf einem Beitrag des dem Referat Recht 0  übergeordneten Unterabteilungsleiters, der als Berichterstatter fungierte. Dieser führte in der Beschreibung des Aufgabenbereichs des Klägers aus: „Der Referatsleiter 0   nimmt die Aufgabe des behördlichen Datenschutzes wahr und ist der Beauftragte für den Datenschutz in der Bundeswehr (BfDBw) im Sinne des BDSG. In dieser Funktion arbeitet er weitgehend selbständig im gesamten Geschäftsbereich des BMVg. Dabei arbeitet er eng mit dem BfDI zusammen. Fachlich untersteht er unmittelbar der Ministerin.“

Als Begründung der Gesamtbewertung wird u.a. ausgeführt: „Im Hinblick auf die direkte Unterstellung des BfDBw unter die Ministerin stützt sich die dienstliche Beurteilung vor allem auf persönliche Gespräche, auf die Teilnahme an RL- Runden, auf die gelegentliche Einsicht in Vorlagen bei nachrichtlicher Beteiligung und auf die Einschätzung Dritter.“

Nachdem dem Kläger die Beurteilung am 23. September 2014 eröffnet und dazu ein weiteres Gespräch am 30. September 2014 stattgefunden hatte, erhob der Kläger unter dem 28. Oktober 2014 Widerspruch, den er im Wesentlichen damit begründete, dass er in seiner Eigenschaft als Datenschutzbeauftragter nicht beurteilt werden dürfe, dass die vorgeschriebenen Berichterstattergespräche nicht stattgefunden hätten, dass die Beurteilung in Einzelmerkmalen nicht kohärent sei und dass dem Beurteiler für die Beurteilung eine ausreichende tatsächliche Grundlage gefehlt habe.

Nach Zurückweisung des Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 13. April 2015 hat der Kläger am 23. April 2015 die vorliegende Klage erhoben. Er trägt vor:

Eine dienstliche Beurteilung des Datenschutzbeauftragten sei rechtlich nicht zulässig. Dies folge aus seiner im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) garantierten fachlichen Weisungsfreiheit, seiner Unabhängigkeit und dem Verbot der Benachteiligung bei der Erfüllung seiner Aufgaben. Der Datenschutzbeauftragte nach dem BDSG müsse deswegen von dienstlichen Beurteilungen ebenso ausgenommen werden wie Personalräte,  Gleichstellungsbeauftragte oder Vertrauenspersonen für Schwerbehinderte, ohne dass es darauf ankäme, ob die behördlichen Beurteilungsrichtlinien eine solche Ausnahme ausdrücklich enthielten. Auch für den Datenschutzbeauftragten bestünde wegen seiner Aufgaben ein auf Interessengegensätzen beruhendes Spannungsverhältnis, insbesondere im Hinblick darauf, dass in der Linienorganisation im Bundesministerium der Verteidigung der - weisungsabhängige - administrative Datenschutz angesiedelt sei, den zu kontrollieren die Aufgabe des - unabhängigen - Datenschutzbeauftragten sei. Zudem habe jeder Beschäftigte das Recht, sich unmittelbar und ohne Einhaltung des Dienstweges an den Datenschutzbeauftragten zu wenden, um den Schutz seiner personenbezogenen Daten zu gewährleisten, so dass der Datenschutzbeauftragte oft auch als Vertreter der Interessen der Beschäftigten fungiere. Dass er nicht gewählt, sondern vom Dienststellenleiter bestellt werde, sei ebenso wenig von entscheidender Bedeutung wie der Umstand, dass er als Datenschutzbeauftragter von sonstigen Tätigkeiten nicht ausdrücklich freigestellt sei. Schon das Verbot seiner Benachteiligung in der beruflichen Entwicklung stehe der Möglichkeit einer dienstlichen Beurteilung entgegen.

Unabhängig davon sei die Beurteilung rechtswidrig, weil sie erheblich von den deutlich besseren Vorbeurteilungen abweiche ohne dass es dafür eine nachvollziehbare Grundlage gebe. Auch sei er zu keiner Zeit auf eine Verschlechterung seiner dienstlichen Leistungen hingewiesen worden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, seine dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2014 aufzuheben sowie den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 13. April 2015 aufzuheben,

hilfsweise:

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2015 zu verurteilen, seine dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2014 aufzuheben und ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Tätigkeiten des Klägers als Referatsleiter Recht 0 und Beauftragter für den Datenschutz in der Bundeswehr unterlägen der dienstlichen Beurteilung. Dies folge daraus, dass der Kläger von seinen dienstlichen Tätigkeiten nicht freigestellt oder beurlaubt worden sei, wie das etwa bei Personalräten oder Gleichstellungsbeauftragten der Fall sei. Eine Gleichsetzung des Datenschutzbeauftragten mit Personalräten, Gleichstellungsbeauftragten und Schwerbehindertenvertretern verbiete sich auch deshalb, weil letztere durch Wahlen bestimmt würden und Interessenvertreter seien. Dass bestimmte Aufgaben weisungsfrei ausgeübt würden, stehe einer Beurteilung demgegenüber nicht entgegen.

Ein Vergleich der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung mit früheren Beurteilungen sei schon deshalb nicht möglich, weil den früheren Beurteilungen nicht nur ein anderer Beurteilungszeitraum, sondern auch ein anderes Beurteilungssystem mit einem anderen Beurteilungsmaßstab zu Grunde lägen. Auf einen eventuellen Leistungsabfall hätte der Kläger auch nicht ausdrücklich hingewiesen werden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem der Kläger die ersatzlose Aufhebung seiner dienstlichen Beurteilung begehrt, unbegründet (1). Hinsichtlich des Hilfsantrages ist sie begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung und auf Neubeurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (2).

(1)  Die Beurteilung ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil Beamte, die die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nach dem BDSG wahrnehmen, von vornherein nicht dienstlich beurteilt werden dürfen. Der Kläger hat deswegen keinen Anspruch darauf, dass seine dienstliche Beurteilung ersatzlos aufgehoben wird.

Nach § 21 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) i.V.m. §§ 48 ff der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig zu beurteilen. Dies gilt auch für den Kläger, der im hier in Rede stehenden Zeitraum Beauftragter für den Datenschutz gem. § 4 f BDSG war. Weder gesetzlich noch in einer Rechtsverordnung (vgl. § 21 Satz 2 BBG) wird der Beauftragte für den Datenschutz von der Pflicht zur regelmäßigen Beurteilung ausgenommen.

Dem Kläger ist nicht darin beizupflichten, dass sich ein Verbot seiner Beurteilung aus seiner fachlichen Weisungsfreiheit (§ 4 f Abs. 3 Satz 2 BDSG), dem Verbot seiner Benachteiligung (§ 4 f Abs. 3 Satz 3 BDSG) sowie dem Umstand, dass er ähnlich den freigestellten Personalräten in einem von Interessengegensätzen geprägten Spannungsfeld tätig sei, ergebe. Die fachliche Weisungsfreiheit und die damit verbundene gewisse sachliche Unabhängigkeit eines Beamten hindert eine Beurteilung ebenso wenig wie ein etwaiges Benachteiligungsverbot,

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juli 2007 - 2 K 375/07 - juris Rdnr. 33 ff; OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - 6 B 1894/06 – juris Rdnr. 5 – a.A.: VG Berlin, Urteil vom 7. Mai 2014 - VG 36 K 211.13 - für einen Ansprechpartner für Korruptionsprävention.

Der Datenschutzbeauftragte ist auch nicht - vergleichbar den Mitgliedern von Personalvertretungen - Interessenvertreter einer bestimmten Gruppe von Beschäftigten und steht damit nicht zwangsläufig in einer Gegenposition zur Dienststellenleitung. Die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen beim Umgang mit personenbezogenen Daten gehört zu den Aufgaben jedes Dienststellenleiters; der Datenschutzbeauftragte unterstützt ihn dabei, in dem er als Angehöriger der Verwaltung auf die Einhaltung der Vorschriften des Datenschutzes hinwirkt (§ 4 g Abs. 1 Satz 1 BDSG). Dass es dabei auch zu Meinungsverschiedenheiten sowohl mit der Behördenleitung wie auch mit anderen Beschäftigten bzw. Arbeitseinheiten kommen kann und der Datenschutzbeauftragte kraft seines Amtes dabei eine besondere Stellung innehat, liegt in der Natur der Sache und führt nicht dazu, dass seine Aufgabe - ähnlich der der Personalräte - auf eine ständige Auseinandersetzung mit der Dienststelle angelegt ist,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2006, a.a.O. zur Gleichstellungsbeauftragten.

(2)  Die Klage ist aber mit dem Hilfsantrag begründet. Die Beurteilung ist rechtswidrig, weil weder der Unterabteilungsleiter R II als Berichterstatter noch der Abteilungsleiter als Beurteiler über eine ausreichende Erkenntnisgrundlage für die Beurteilung des Klägers verfügten. Sie ist daher aufzuheben, und der Kläger ist für den Zeitraum vom 01. Januar 2013 bis zum 31. Januar 2014 neu zu beurteilen.

Nach Ziff. V 13. und 15. der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/ Beamten und Arbeitnehmerinnen/ Arbeitnehmer im Bundesministerium der Verteidigung (BeurtBest BMVg) ist Berichterstatter der Vorgesetzte in entsprechender Dienststellung und Beurteiler der zuständige Abteilungsleiter. Auch wenn der Datenschutzbeauftragte im Organisationsplan des Ministeriums dem Referat R 0  zugeordnet ist, ist der Unterabteilungsleiter R 0 nicht der „Vorgesetzte“ des Klägers i.S. der Beurteilungsrichtlinien, da die Stellung des Vorgesetzten im Beurteilungsverfahren dadurch geprägt ist, dass dieser auf Grund eigener Arbeitskontakte die fachlichen Leistungen und Befähigungen des zu Beurteilenden im Regelfall aus eigener Anschauung kennt. Dem Beauftragten für den Datenschutz ist in § 4 f BDSG aber eine besondere Stellung verliehen, die darin zum Ausdruck kommt, dass er fachlich weisungsfrei und unmittelbar der Behördenleitung zu unterstellen ist (§ 4 f Abs. 3 Sätze 1 und 2 BDSG). Dem wird im Organisationsplan des Ministeriums auch dadurch Rechnung getragen, dass sich beim Referat R II 4 der Zusatz findet. „Als Beauftragter für den Datenschutz in der Bundeswehr unmittelbar der Ministerin unterstellt“ und sich für die Funktion des Beauftragten für den Datenschutz in der Bundeswehr zudem eine Eintragung im Leitungsbereich findet.

Mir dieser besonderen Funktion und Stellung ist es nicht vereinbar, wenn der Unterabteilungsleiter R II mit der Aufgabe betraut wird, die Arbeit des Datenschutzbeauftragten fachlich zu bewerten und damit eine wesentliche Grundlage für dessen dienstliche Beurteilung zu schaffen,

vgl. hierzu: VG Düsseldorf, Urteil vom 06. April 2004 - 2 K 1445/03 – juris, Rdnr. 27 ff.

Das folgt vor allem daraus, dass der Unterabteilungsleiter als Berichterstatter nicht über ausreichende Kenntnisse für die Beurteilung des Klägers verfügt. Zwar müssen sich die Kenntnisse über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nicht ausschließlich aus unmittelbaren persönlichen Arbeitskontakten zu dem Beurteilten ergeben; der Berichterstatter muss seine Bewertung aber jedenfalls auf eine ausreichende Anzahl eigener Arbeitskontakte stützen können. Über einer derartige Erkenntnisgrundlage verfügte der Unterabteilungsleiter nicht, was er in seiner Beurteilung auch dadurch zum Ausdruck gebracht hat, dass er ausführt, die dienstliche Beurteilung stütze sich „vor allem auf persönliche Gespräche, auf die Teilnahme an RL- Runden, auf die gelegentliche Einsicht in Vorlagen bei nachrichtlicher Beteiligung und auf Einschätzungen Dritter“ und im Übrigen auf die selbständige Aufgabenwahrnehmung und die unmittelbaren fachlichen Unterstellung unter die Ministerin verweist. Damit wird das Befähigungs- und Leistungsbild des Klägers aber nicht erfasst; vielmehr bleibt seine fachliche Arbeit als Beauftragter für den Datenschutz in der Bundeswehr im Wesentlichen unberücksichtigt.

Die Beurteiler hat sich die für die Beurteilung erforderlichen Kenntnisse über die Aufgabenwahrnehmung durch den Kläger auch nicht aus anderen Quellen verschafft. Sinn und Zweck der Beurteilung ist es, ein aussagekräftiges und vergleichbares Bild der Leistung und Befähigung des Beamten zu gewinnen, um als Grundlage für künftige an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung orientierte Personalentscheidungen dienen zu können (vgl. Ziff. I.1.1. BeurtBest BMVg). Vor diesem Hintergrund muss der Beurteiler in die Lage sein, das ihm anvertraute höchstpersönliche Werturteil abzugeben, Zwar muss er dafür das vom Beamten gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild nicht aus eigener Anschauung kennen; er muss sich dann aber die für die Erstellung der Beurteilung notwendigen Kenntnisse verschaffen, wozu neben Arbeitsplatzbeschreibungen und schriftlichen Arbeitsergebnissen vor allem auch schriftliche und mündliche Berichte von Personen, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen, gehören können. Es obliegt der Entscheidung des Beurteilers, auf welche Weise er sich die erforderlichen Kenntnisse verschafft. Die herangezogenen Erkenntnisse müssen aber unter Anlegung eines objektiven Maßstabs geeignet sein, dem Beurteiler ein vollständiges und zutreffendes Bild von den Leistungen und Befähigungen des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum zu vermitteln,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2011 - 1 A 1810/08 - juris Rdnr. 47; BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2004 – 2 B 41.03 – juris und vom 18. August 1992 – 1 WB 106.91 – juris.

Daran fehlt es vorliegend. Insbesondere hat der Beurteiler keine Beurteilungsbeiträge von solchen Personen eingeholt, die die Tätigkeit des Klägers als Beauftragter für den Datenschutz in der Bundeswehr aus eigener Anschauung zu beurteilen imstande sind. Nach Ziff. VII Nr. 20 BeurtBest BMVg ist ein Beurteilungsbeitrag von Fachvorgesetzten einzuholen, wenn der Berichterstatter selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, was nach den Durchführungshinweisen zu den BeurtBest BMVg vor allem dann in Betracht kommt, wenn der zu Beurteilende als „Spezialist“ eingesetzt ist. Diese Bestimmungen treffen nach ihrem Sinn und Zweck auf den Kläger als Beauftragten für den Datenschutz zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Das Gericht hat das Obsiegen des Klägers (hinsichtlich des Hilfsantrages) und sein Unterliegen (hinsichtlich des Hauptantrages) im Verhältnis zum gesamten Streitgegenstand als gleichgewichtig erachtet.

Gründe, die Berufung nach § 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.