Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 22. Juli 2016 - 26 L 1849/16

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf bis zu 22.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 31. Mai 2016 bei Gericht anhängig gemachte Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die von ihm zur Behandlung seiner Tumorerkrankung beabsichtigte Therapie mit dendritischen Zellen (nachfolgend: DZ) als beihilfefähig anzuerkennen,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Der geltend gemachte Rechtsanspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz beantragt wird (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, insbesondere zur Abwendung wesentlicher Nachteile, (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Erforderlich im Rahmen der Glaubhaftmachung ist der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit,

vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 316, m.w.N.

Da § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO nur die Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlaubt, ist es grundsätzlich nicht zulässig, im Rahmen einer einstweiligen Anordnung bereits die Hauptsache endgültig vorwegzunehmen, da eine endgültige Regelung grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Die endgültige Vorwegnahme der Hauptsache durch eine einstweilige Anordnung muss daher die Ausnahme bleiben und kann nur unter eng begrenzten Voraussetzungen zulässig sein. Für den Erlass einer die Hauptsache endgültig vorwegnehmenden einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bedarf es deshalb neben dem Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs gesteigerter Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes: Die gerichtliche Regelung muss zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig sein, weil dem Antragsteller sonst schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1997 - 11 VR 3.97 -, juris (Rn. 13), m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2007 - 8 B 922/07 -, juris (Rn. 11).

Diese gesteigerten Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes sind vorliegend zu beachten, denn der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache. Im Falle der Stattgabe des gestellten Antrages würde der Antragsteller nämlich die erstrebte ärztliche Behandlung erhalten und hätte damit  sein Ziel endgültig erreicht.

Vorliegend spricht vieles dafür, dass der Antragsteller bereits einen Anordnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Nach der Stellungnahme des den Antragsteller behandelnden Onkologen Dr. X.    vom 13. Juni 2016 liegt bei dem Antragsteller zwar eine unheilbare Tumorerkrankung vor, die nach der weiteren Stellungnahme des Dr. X.    vom 3. Juli 2016 wegen einer entstehenden Resistenz zunehmend schlechter auf die durchgeführte Chemotherapie anspricht mit der Folge, dass der Antragsteller sich um Therapiealternativen kümmern muss, „die seine Lebensqualität erhalten/verbessern könnten, oder im günstigsten Fall sein Leben in lebenswerter Qualität verlängern können“, wobei nach dieser Stellungnahme die Dendritische Zelltherapie nur „Eine dieser Therapiemöglichkeiten“ ist. Eine dieser Möglichkeiten ist aber jedenfalls auch die Behandlung mit dem seit Anfang diesen Jahres gerade auch für das bei dem Antragsteller vorliegende Krankheitsbild neu zugelassenen Arzneimittel Nivolumab (Opdivo), das ebenfalls das Immunsystem aktivieren soll, den Krebs zu bekämpfen und dessen Beihilfefähigkeit des LBV NRW im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens auch anerkannt hat. Nivolumab, das der den Antragsteller ebenfalls behandelnde Arzt Dr. O.        zugleich mit DZ zu verabreichen plant, hat zudem im Vergleich mit der Standardtherapie mit Docetaxel in Fällen wie dem des Antragstellers seltener und auch deutlich später auftretende schwere Nebenwirkungen.

Vgl. Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 4. Februar 2016 zu Nivolumab, www.g-ba.de sowie www.gesundheitsinformation.de/nivolumab-opdivo.

Im vorliegenden Zusammenhang spricht daher viel dafür, dass der Antragsteller zunächst auf die Möglichkeit der Therapie mit diesem zugelassenen Arzneimittel zu verweisen ist und sich die Frage der Eilbedürftigkeit einer Behandlung mit DZ erst stellt, wenn sich bei Verlaufskontrollen herausstellen sollte, dass der Tumor, dessen Wachstum nach der Stellungnahme des Dr. X.    vom 3. Juli 2016 zur Zeit jedenfalls zum Stillstand gekommen zu sein scheint, auf diese Behandlung nicht oder nicht mehr anspricht.

Darüber hinaus hat der Antragsteller aber auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach den in § 4 i Abs. 4 BVO NRW und der in Anlage 6 Abschnitt I A. 2. getroffenen Regelung ist eine Behandlung mit DZ nicht beihilfefähig.

§ 4 i Abs. 4 BVO NRW lautet:

„(4) Heilbehandlungen, die wegen fehlender wissenschaftlicher Anerkennung oder fehlender Notwendigkeit beihilferechtlich nicht oder teilweise nicht berücksichtigt werden können, ergeben sich aus der nicht abschließenden Anlage 6 zu dieser Verordnung. In begründeten Einzelfällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht oder ohne Erfolg angewandt wurde, kann das Finanzministerium mit Ausnahme der in Abschnitt I der Anlage 6 aufgeführten Heilbehandlungen eine Ausnahme zulassen. Soweit wissenschaftlich anerkannte Heilbehandlungen ohne Erfolg angewendet worden sind, kann das Finanzministerium auf Grund eines Gutachtens eines Amts- oder Vertrauensarztes (-zahnarztes) auch Aufwendungen für wissenschaftlich noch nicht anerkannte Heilbehandlungen für beihilfefähig erklären.“

Abschnitt I der Anlage 6 hat folgenden Wortlaut:

„Die Aufwendungen für nachfolgende Methoden sind nicht beihilfefähig:

1. …

2. Aktiv-spezifische Immuntherapie -ASI- mit autologer Tumorzellvakzine (auch Impfung mit dendritischen Zellen), …“

Mit diesen Regelungen hat der Verordnungsgeber auf der Grundlage der Ermächtigung in § 77 Abs. 8 Nr. 2 c) LBG NRW die Vorgaben umgesetzt, die das Bundesverfassungsgericht u. a. in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2005 -1 BvR 347/98- und das Bundesverwaltungsgericht u. a. in seinem Beschluss vom 22. August 2007 -2 B 37/07- (beide juris) zur Frage der Kostentragung bei Anwendung wissenschaftlich nicht allgemein anerkannter Behandlungsmethoden gemacht haben.

Hinsichtlich der Behandlung mit DZ ist auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse davon auszugehen, dass diese gegenwärtig das Stadium einer „wissenschaftlich noch nicht anerkannten Heilbehandlung“ noch nicht erreicht hat, sie vielmehr als wissenschaftlich nicht anerkannt anzusehen ist mit der Folge, dass Satz 3 des § 4 i Abs. 4 BVO NRW nicht anwendbar ist, d. h. die Frage der Behandlung des Antragstellers mit DZ nicht einem Amtsarzt  zur Begutachtung vorgelegt werden muss. Eine Behandlungsmethode ist wissenschaftlich allgemein anerkannt – und damit wissenschaftlich anerkannt i.S. des § 4 i Abs. 4 S. 1 BVO NRW – wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird. Um "anerkannt" zu sein, muss einer Behandlungsmethode von dritter Seite – also von anderen als dem/den Urheber(n) – attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um "wissenschaftlich" anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und an anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Für die Allgemeinheit der Anerkennung schließlich muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Somit ist eine Behandlungsmethode dann "wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt", wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt. Grundlage für eine positive Einschätzung der Wirksamkeit und Geeignetheit der neuen Methode können nur kontrollierte, wissenschaftlichen Standards genügende Studien sein; bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, welche die neue Methode angewendet haben, reichen insoweit nicht aus.

OVG NRW in std. Rspr., vgl. jüngst Urteil vom 17. Februar 2014 – 1 A 1012/12 –, juris, Rn. 9, m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerwG.

Zwar hat die Deutsche Krebsgesellschaft –DKG- in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2011 zur Impfung mit DZ ausgeführt, dass DZ-Impfstoffe ein großes Potential in sich tragen, jedoch zugleich darauf hingewiesen, dass es wahrscheinlich sei, dass  nur wenige der getesteten DZ-Impfstoffe gut wirksam sein werden und daher die Behandlung bis zum Beweis der Wirksamkeit ausschließlich in klinischen Studien erfolgen solle. Die erzielten Erfolge sind danach „bisher noch ernüchternd und treten nur bei einer kleinen Zahl von behandelten Patienten auf.“  Der Stellungnahme ist ferner zu entnehmen, dass selbst der einzige bisher (und zwar in den USA zur Behandlung des Prostatakarzinoms) zugelassene Impfstoff keineswegs zu einer Heilung führt, sondern das Überleben der behandelten Patienten im Durchschnitt um etwa 4,5 Monate gegenüber der Standardtherapie verlängert. Aus diesen Ausführungen der DKG folgt nach Auffassung der Kammer ohne Weiteres, dass zum Zeitpunkt ihrer Abfassung von einer wissenschaftlichen Anerkennung keine Rede sein kann.

Vgl. auch LG Köln, Urteil vom 21. März 2012 -23 O 250/10-, juris, sowie Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Urteil vom 13. März 2014 –L 5 KR 95/10-, juris.

Aber auch eine Vorstufe hierzu im Sinne einer Noch-Nicht-Anerkennung ist nicht gegeben. Wissenschaftlich "noch nicht" anerkannte Heilbehandlungen im Sinne dieser Regelung sind solche, bei denen nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch Aussicht auf eine Anerkennung besteht, d.h. es muss eine gewisse Substantiierung der Anerkennungsmöglichkeit vorliegen. Nicht jede auch noch so geringe Aussicht auf Anerkennung ist hierfür ausreichend. Es ist zumindest erforderlich, dass wissenschaftlich nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam eingesetzt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1995 – 2 C 15.94 –, NJW 1996, 801 = ZBR 1996, 48 = juris, Rn. 20 f., und vom 18. Juni 1998 – 2 C 24.97 –, NJW 1998, 3436 = ZBR 1999, 25 = juris, Rn. 12 f.; ferner Beschlüsse vom 19. Januar 2011 – 2 B 76.10 –, PharmR 2011, 250 = juris, Rn. 7, und vom 20. Oktober 2011 – 2 B 63.11 –, IÖD 2012, 20 = juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2007 – 1 A 1048/05 –, juris, Rn. 50 bis 53 = NRWE, vom 12. Juni 2013 – 1 A 2291/11 –, juris, Rn. 20 f. = NRWE und vom 17. Februar 2014 - 1 A 1012/12 -, juris, Rn. 40 = NRWE.

Auch diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Behandlung des Lungentumors des Antragstellers mit DZ nicht gegeben. Denn es sind keine klinischen Studien vom Antragsteller angeführt oder sonst ersichtlich, aus denen sich zumindest die Annahme der Möglichkeit des vom Antragsteller angenommenen Heilungserfolges oder zumindest die Wahrscheinlichkeit eines Ansprechens des Tumors auf die Behandlung ergeben könnte. Die umfangreichen Ausführungen des den Antragsteller behandelnden Arztes Dr. O.        zu den Prinzipien und der Wirkweise von DZ beschreiben zunächst den theoretischen Ansatz dieser Behandlung. Soweit es in der Stellungnahme vom 13. Juli 2016 heißt,  „Für das Lungenkarzinom liegen ja mindestens 20 klinische Studien vor, in denen über die Wirksamkeit der dendritischen Zelltherapie berichtet wird“, ist dies unsubstantiiert, zumal weder Angaben zu den die Studien durchführenden Stellen, zur Zahl etwaiger Studienteilnehmer noch zu Art und Umfang der Wirksamkeit gemacht werden. Soweit Dr. O.        sodann unmittelbar anschließend auf die Unabhängigkeit der Therapie mit DZ vom Tumortyp und auf die Zulassung eines Impfstoffes in den USA zur Behandlung des Prostatakarzinoms verweist –wobei nach den Ausführungen der DKG in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2011 eine derartige Behandlung aber auch nur zu einer Verlängerung der Überlebenszeit Betroffener um wenige Monate führt, jedoch keineswegs zu einer Genesung-, führt dies ebenfalls nicht auf die Annahme der Noch-Nicht-Anerkennung. Vielmehr belegt all dies nur, dass die Therapie mit DZ noch immer in der wissenschaftlichen Entwicklung ist und Schlüsse auf Behandlungserfolge noch nicht mit wenigstens einer gewissen Wahrscheinlichkeit gezogen werden können.

Angesichts des Umstandes, dass seit Anfang diesen Jahres mit Nivolumap/Opdivo ein zugelassenes Arzneimittel zur Verfügung steht, das tatsächlich ein Ansprechen auf die Behandlung erwarten lässt, ist der Antragsteller darauf zu verweisen, zumindest zunächst diesen Behandlungsweg einzuschlagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG erfolgt; zugrunde gelegt ist der mit Blick auf die angestrebte Vorwegnahme der Hauptsache ungekürzte Betrag für die zunächst vorgesehenen ersten vier Behandlungen mit DZ.