Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 11. Jan. 2017 - Au 4 K 16.389

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf Euro 5.000,00 festgesetzt.

I. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks FlNr. ... der Gemarkung G. Sie wendet sich gegen den Bescheid des Landratsamts Würzburg vom 17. Juli 2012, mit dem sie verpflichtet wurde, sämtliche Öffnungen in der westlichen Grenzwand des Anbaus zum Grundstück FlNr. .../... des Beigeladenen zu schließen und die Wand als Brandwand herzustellen. Sie ist der Auffassung, die Grenzwand ihres Anwesens sei nicht als Brandwand auszugestalten, da bereits die Grenzwand des Beigeladenen als Brandwand ausgestaltet sei. Abgesehen davon sei die Fensteröffnung schon zum Zeitpunkt der Errichtung des Anbaus vorhanden gewesen und genieße Bestandschutz. Gleiches gelte für die Abluftöffnung, die schon keine Öffnung einer Brandwand darstelle und im Übrigen zum Zeitpunkt der Ausstattung des Anbaus mit einer Gastherme bauaufsichtlich nicht genehmigungsbedürftig gewesen sei. Zuständig sei damals der Kaminkehrermeister gewesen, der die Genehmigung hierfür erteilt habe. Sämtliche Vorkehrungen bezüglich der Betriebssicherheit der Gastherme einschließlich des Abluftrohres würden eingehalten und regelmäßig durch den Kaminkehrer überprüft. Die Anlage sei betriebssicher; sämtliche Vorkehrungen gegen Brandüberschläge seien getroffen worden. Abgesehen davon habe die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung. Schließlich sei die Beseitigungsanordnung ermessensfehlerhaft.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. Mai 2014 abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. An der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO); die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

1. Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

Das Verwaltungsgericht führt aus, Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO i. V. m. Art. 28 BayBO rechtfertige die angefochtene Verfügung, weil die Fensteröffnung und die Rohrdurchdringung der grenznahen Wand nicht bestandsgeschützt seien, gegen das Verbot von Öffnungen in Brandwänden verstießen und auch keine Gründe für die Zulassung einer Abweichung vorlägen. Die Richtigkeit dieser Ausführungen ist nicht ernstlich zweifelhaft.

a) Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, als Rechtsgrundlage für die Forderung, sämtliche Öffnungen der Grenzwand des Anbaus zu schließen und die Wand als Brandwand herzustellen, käme allenfalls Art. 54 Abs. 4 BayBO in Betracht, weil der Anbau Bestandsschutz genieße, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil es nicht auf den Bestandsschutz des Anbaus ankommt, sondern darauf, ob die Fensteröffnung und die Rohrdurchdringung Bestandsschutz genießen. Dies wurde vom Verwaltungsgericht zu Recht verneint, weil die Fensteröffnung und die Rohrdurchdringung zu keinem Zeitpunkt formell genehmigt oder materiell rechtmäßig waren.

aa) Vom Verwaltungsgericht wurde ausgeführt, dass die Fensteröffnung zu keinem Zeitpunkt genehmigt worden ist. In diesem Zusammenhang wurde vom Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass in den genehmigten Bauvorlagen keine Fensteröffnungen in der Grenzwand dargestellt seien und dass auch bei der bauaufsichtlichen Schlussabnahme am 12. Juli 1970 kein Fenster festgestellt worden sei. Soweit im Bericht über die Ortseinsicht vom 15. November 1966 ein Fenster erwähnt worden sei, könnten daraus keine Schlüsse in Bezug auf die Frage der Legalität bzw. des Bestandsschutzes des Badfensters gezogen werden, weil diese Kontrolle vor Einreichung und Genehmigung des Bauantrags erfolgt sei. Abgesehen davon sei ein etwaiger Bestandschutz mit dem Einbau von Kunststofffenstern statt Glasbausteinen ohnehin erloschen. Auch das Einverständnis des damaligen Eigentümers des Grundstücks FlNr. .../... mit der Anbringung eines Fensters lasse nicht auf eine Baugenehmigung für das Badfenster schließen, zumal das Einverständnis vom Eigentümer des nördlich angrenzenden Grundstücks und nicht vom Eigentümer des an die grenznahe Wand angrenzenden Grundstücks erklärt worden sei. Deshalb sei die Fensteröffnung formell rechtswidrig. Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht ernsthaft zweifelhaft. Das Zulassungsvorbringen, diese Ausführungen seien „nicht geeignet, die These eines fehlenden Bestandsschutzes zu untermauern“, zumal der Baukontrolleur das Fenster zeichnerisch „in den Bauakten aus den 60-er Jahren festgehalten“ habe und das Fenster über Jahrzehnte weder vom Beklagten, noch vom Beigeladenen beanstandet worden sei, geht fehlt. Es ist grundsätzlich Sache der Klägerin, nachzuweisen, dass das in die Brandwand ihres Gebäudes eingebaute Fenster bauaufsichtlich genehmigt wurde (vgl. BVerwG, B. v. 17.7.2003 - 4 B 55.03 - BauR 2004,657 = juris Rn. 5 m. w. N.). Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht. „Thesen“ zum fehlenden formellen Bestandsschutz konnte und musste das Verwaltungsgericht deshalb weder aufstellen noch untermauern. Dass das Fenster „Gegenstand des früheren Baugenehmigungsverfahrens war“, ist nachweislich falsch. Gegenstand eines Baugenehmigungsverfahrens ist das vom Bauherrn zur Genehmigung beantragte Vorhaben, wie er es im Bauantrag und in den Bauvorlagen beschreibt und darstellt. In der mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlage „Plan für den Neubau eines Anbaus an das Wohnhaus“ vom November 1966 ist die westliche Außenwand des Anbaus durchgängig geschlossen dargestellt, also ohne Fenster. Die etwaige Feststellung eines planwidrig eingebauten Fensters durch einen Baukontrolleur und die (behauptete) langjährige Duldung desselben ersetzen keine Baugenehmigung und können deshalb auch keine formelle Legalität herbeiführen. Dies gilt auch für die Behauptung der Klägerin, die Durchdringung der Grenzwand mit einem Abluftrohr sei zum Zeitpunkt der Ausstattung des Anbaus mit einer Gastherme - also etwa 1984 - nicht genehmigungsbedürftig im Sinne der Bayerischen Bauordnung gewesen und könne daher gar nicht formell rechtswidrig sein. Ob der Einbau des Abluftrohrs genehmigungsbedürftig war (Anm.: Abweichungen oder Befreiungen von technischen Bauvorschriften oder zwingenden baurechtlichen Vorschriften bedurften und bedürfen stets der bauaufsichtlichen Zulassung; vgl. Art. 72 BayBO 1982, Art. 63 BayBO 2008), ist ohne Belang. Formeller Bestandsschutz lässt sich nur aus der förmlichen Zulassung der betreffenden Anlage herleiten, nicht aus dem Fehlen einer Genehmigungspflicht. Die Bescheinigung eines Kaminkehrers ist keine bauaufsichtliche Zulassungsentscheidung, die Öffnungen in Brandwänden legalisieren könnte, schon weil ein Kaminkehrer keine zur Erteilung einer Baugenehmigung oder Abweichung zuständige Bauaufsichtsbehörde ist. Die Klägerin hat damit eine formelle Genehmigung nicht dargelegt.

bb) Die Fensteröffnung und die Rohrdurchdringung stehen mit materiellem Recht nicht in Einklang; sie genießen auch keinen materiell-rechtlichen Bestandsschutz.

(1) Die Ausführung des Verwaltungsgerichts, dass die grenznahe Wand des 1966 errichteten Anbaus gem. Art. 31 Abs. 2 Nr. 1 BayBO i. d. F. vom 1. August 1962 als äußere Brandwand zu errichten war und als solche aufrechtzuerhalten ist (Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayBO 2008), begegnet keinen Bedenken, weil diese Wand weniger als 2,50 m von der Grenze entfernt errichtet wurde und ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen künftigen Gebäuden nicht gesichert ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ändert der Umstand, dass auf dem Nachbargrundstück bereits eine Brandwand errichtet worden sei, daran nichts, weil unter den Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayBO (ebs. Art. 31 Abs. 2 Nr. 1 BayBO 1962) jede freistehende Gebäudeabschlusswand als Brandwand auszubilden ist und nicht nur die des Nachbarn.

(2) Soweit das Verwaltungsgericht weiterhin ausgeführt hat, dass in dieser äußeren Brandwand Öffnungen schon im Zeitpunkt der Errichtung des Anbaus unzulässig waren und es bis heute sind und dass deshalb ein Fenster in der Brandwand verboten sei, ist die Klägerin dem innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht substantiiert entgegengetreten. Ihr diesbezügliches Vorbringen, in früheren Fassungen der BayBO seien Öffnungen von Brandwänden „nicht generell“ untersagt gewesen, entspricht dem Darlegungsgebot in Bezug auf die Fensteröffnung nicht einmal ansatzweise. Der Hinweis der Klägerin auf § 6 der Durchführungsverordnung zur Bayerischen Bauordnung (DVBayBO v. 26.1.1976, GVBl S. 33) verhilft dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg, weil sich aus dieser Bestimmung nichts zur Zulässigkeit von Fenstern, überhaupt zu Öffnungen in Brandwänden ergibt und im Übrigen hier auch keine aneinandergereihten Wohnhäuser oder Trennwände i. S. d. § 6 Abs. 1 DVBayBO 1972 vorliegen (vgl. Art. 30 BayBO 1962; Art. 27 BayBO 2008).

(3) Ebenso wenig lassen die Ausführungen der Klägerin in Bezug auf die materielle Rechtslage hinsichtlich des Abluftrohrs ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung erkennen.

Das Vorbringen, eine Brandwand müsse nicht zwingend als Mauerwerk ausgeführt werden, auch eine feststehende Verglasung könne die Kriterien erfüllen, ist verfehlt, weil ein offenes Abluftrohr der Forderung widerspricht, dass Brandwände durchgehend sein müssen (vgl. Art. 28 Abs. 4 Satz 1 BayBO) und demgemäß gerade keine Öffnungen aufweisen dürfen (vgl. Art. 28 Abs. 8 Satz 1 BayBO). Davon abgesehen hat die Klägerin keinen Nachweis dafür erbracht, dass das Abluftrohr aus einem nichtbrennbaren Baustoff besteht.

Soweit die Klägerin weiterhin geltend macht, die Rohrdurchdringung sei nach Art. 32 Abs. 4 BayBO1962 zulässig gewesen, kann der Klägerin schon deshalb nicht gefolgt werden, weil nach ihrer eigenen Einlassung die Gastherme mit Abluftrohr erst nachträglich in den Anbau eingebaut worden ist und die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht angegriffen wurde, es deute alles darauf hin, dass das Abluftrohr frühestens 1984 eingebaut worden ist, weil als Baujahr der Gastherme in den Bescheinigungen des Kaminkehrermeisters 1984 angegeben ist.

Auch die im Zeitpunkt des Einbaus geltende Bestimmung in Art. 29 Abs. 7 BayBO (i. d. F.d. Bek. v. 2.7.1982, GVBl S. 419) ließ die gegenständliche Rohrdurchdringung nicht zu, weil das Abluftrohr - worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hinweist -jedenfalls über keine feuerbeständige Absperrvorrichtung verfügt (vgl. § 6 Abs. 1 DVBayBO 1982). Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Ebenso wenig wurde dargelegt, dass die Rohrleitung gegenüber der Brandwand so abgedichtet wurde, dass Feuer und Rauch nicht in benachbarte Brandabschnitte gelangen können. Zwar wurde von der Klägerin behauptet, dass sämtliche Vorkehrungen bezüglich der Betriebssicherheit der Gastherme einschließlich des Rohres eingehalten wurden und dies regelmäßig durch den Kaminkehrermeister überprüft werde. Diese Einlassung ist jedoch im Verfahren auf Zulassung der Berufung nicht ausreichend, zumal sie sich hauptsächlich auf die Betriebssicherheit der Gastherme bezieht. Auch die vorgelegten Bescheinigungen des Bezirksschornsteinfegermeisters lassen nicht erkennen, dass irgendwelche Vorkehrungen gegen Brandübertragung getroffen worden sind. Die Bescheinigungen dokumentieren lediglich ein ordnungsgemäßes Abgasverhalten der Gastherme sowie die Einhaltung der Vorgaben der Energieeinsparverordnung.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils lassen sich auch nicht mit dem Vorbringen der Klägerin begründen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht ausgeführt, die Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO scheide aus. Die Ausführungen hierzu im Bescheid vom 17. Juli 2012 - insbesondere zur Bedeutung und zum Zweck brandschutzrechtlicher Vorschriften sowie zu den öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belangen, auf die das Verwaltungsgericht verwiesen hat, sind nicht zu beanstanden.

Abgesehen davon hat die Klägerin keinen von der Regel unterscheidbaren, atypischen Sonderfall dargestellt, der von den dem Schutz besonders wichtiger Güter dienenden und deshalb eng auszulegenden Brandschutzvorschriften eine Abweichung nach Art. 63 BayBO rechtfertigen könnte.

c) Ebenso wenig vermag die Auffassung der Klägerin, die Anordnung des Landratsamts sei ermessensfehlerhaft, weil sie unverhältnismäßig und unzumutbar sei und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße, den Zulassungsgrund gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen.

aa) Soweit die Klägerin die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Verhältnismäßigkeit mit der Argumentation angreift, dass auf dem Nachbargrundstück eine Brandwand vorhanden und in einer Kommentierung der Bayerischen Bauordnung von 1981 ausgeführt sei, eine Brandwand sei nicht erforderlich, wenn bei einem der beteiligten Nachbarn eine Brandwand vorhanden sei, vermag ihr Vorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils zu begründen. Die zum Beleg der klägerischen Behauptung aus Mang-Simon entlehnte und aus dem Zusammenhang gezogene Kommentarstelle (BayBO, Stand Februar 1981, Art. 31 Rn. 7 - zu Art. 31 der BayBO i. d. F. v. 1.10.1974) betrifft den Fall, dass das zu errichtende Gebäude zwar einen Abstand von 2,50 m zur Grenze einhält, aber das - bestehende - Nachbargebäude nicht mindestens 5 m entfernt liegt. Der klägerische Anbau wahrte und wahrt aber keinen Abstand von 2,50 m zur Grenze, weshalb sich die Klägerin auf diese Kommentierung nicht berufen kann. Hier bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz: „Wird ein Gebäude an der Nachbargrenze errichtet oder innerhalb eines Abstands von 2,50 m errichtet [aufgestockt, erweitert, u.s.w.], dann ist eine Brandwand herzustellen, die nach Art. 32 öffnungslos sein muss“ (vgl. Mang-Simon, a. a. O., ebd.).

Ebenso wenig vermag die Behauptung, aufgrund der Brandwand des Nachbarn sei die Gefahr eines Brandüberschlags gebannt, die Maßnahme unverhältnismäßig erscheinen lassen und zur Zulassung der Berufung führen. Die Klägerin hat nämlich mit der Wanddurchdringung für ein Abluftrohr und dem Einbau eines Fensters - wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt worden ist - gegen baurechtliche Vorschriften verstoßen, die bei Grenzwänden auch dann die Ausführung als Brandwand fordern, wenn bereits die Grenzwand des Nachbarn als Brandwand ausgestaltet ist. Angesichts des seit jeher eindeutigen Gesetzeswortlauts zur Errichtung von Gebäudeabschlusswänden als Brandwände, wenn zur Grenze ein Abstand von 2,50 m oder ein Gebäudeabstand von 5 m unterschritten wird und dem damit verfolgten Zweck, eine brandschutztechnische Abschottung zu schaffen, an dem ein Brand zunächst auch ohne Eingreifen der Feuerwehr gestoppt werden soll und sich jedenfalls nicht weiter ausbreiten darf, kann keine Rede davon sein, dass eine derartige Anforderung unverhältnismäßig sein soll.

Soweit die Klägerin schließlich darauf hinweist, dass das Fenster und das Abluftrohr „aus einer betrachterüblichen Perspektive vom Nachbargrundstück aus nicht wahrnehmbar“ sei, ist nicht ersichtlich, inwieweit sich die behauptete fehlende Wahrnehmbarkeit auf den auch dem Nachbarschutz dienenden ausreichenden Brandschutz auswirken soll.

bb) Der Einwand der Klägerin, die Verfügung sei unzumutbar, kann ebenfalls keine ernstlichen Zweifel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung begründen. Wie bereits ausgeführt, erfolgte die Öffnung der Brandwand zum Einbau eines Fensters und zur Anbringung des Abluftrohrs jedenfalls im Widerspruch zur materiellen Rechtslage. Insofern gilt im Hinblick auf die Zumutbarkeit der von der Klägerin geforderten Maßnahmen nichts anderes als bei der Durchführung von Baumaßnahmen ohne die erforderliche Genehmigung. Denn eine etwaige Genehmigungsfreiheit entbindet nicht von der Einhaltung der Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an Anlagen gestellt werden (Art. 55 Abs. 2 BayBO), hier also der Bestimmungen über den Brandschutz; für die Einhaltung der für das Bauvorhaben geltenden baurechtlichen Vorschriften ist demnach auch ohne Genehmigungserfordernis allein der Bauherr verantwortlich.

Ernstliche Zweifel können auch nicht mit der Behauptung begründet werden, dass die Belüftung der Gastherme und des Badezimmers „nicht über Dach geführt werden“ könne, weil die umgebende Bebauung deutlich höher sei. Diese nicht weiter belegte Behauptung genügt nicht den Darlegungsanforderungen. Zum einen erschließt es sich nicht, aus welchem Grund die Höhe der benachbarten Gebäude für die Entlüftung irgendeine Rolle spielen soll, zumal die bisherige Entlüftung auf deut-lich niedrigerem Niveau in einen schmalen Spalt von lediglich 50 cm zwischen den Außenwänden erfolgt. Zum anderen ist es unverständlich, warum der Anbau nach dem geforderten Rückbau nicht mehr nutzbar sei. Immerhin wurde der Anbau ohne Genehmigung für eine Fensteröffnung und ohne einen Abluftrohrdurchbruch der Brandwand errichtet und laut Einlassung der Klägerin danach etwa 18 Jahre ohne Gastherme genutzt.

cc) Schließlich führt auch die Einlassung nicht zur Berufungszulassung, entgegen der Ausführungen des Verwaltungsgerichts ergebe sich ein Ermessensfehler aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Soweit die Klägerin diesbezüglich darauf hinweist, dass im Nachbarobjekt Dachliegefenster vorhanden seien, genügt das Vorbringen zur Begründung eines Zulassungsgrunds gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO schon deshalb nicht, weil die Sachverhalte nicht vergleichbar sind.

2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im Zulassungsantrag aufgeworfenen Fragen lassen sich nach obigen Ausführungen ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Bescheid des Landratsamts ... vom 4.2.2016 wird aufgehoben.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen einen im Rahmen der Bauüberwachung ergangenen Mängelbescheid.

Der Kläger ist Geschäftsführer der ... GmbH, welche Eigentümerin des Grundstücks Flurstück Nr. ...24/1... der Gemarkung ... (Anwesen ... 1) ist. Dieses Grundstück ist mit dem „2...“ bebaut.

Mit Bescheid vom 23.8.1982 wurde der F. als Vertreterin des damaligen Eigentümers des Grundstücks, H., eine Baugenehmigung zum Aufbau eines zweiten Stockwerks und zur Erweiterung der Vorhalle des bereits bestehenden 1... erteilt. Dieser Bescheid enthält in seinem Anhang zahlreiche Auflagen. Unter anderem ist dort geregelt:

Ziff. 2, fünfter Absatz:

„Die Ausgänge ins Freie bzw. zu den Fluchtwegen müssen jederzeit ohne Behinderung begehbar sein. Ferner sind Vorkehrungen zu treffen, dass im Gefahrenfall die Balkone ohne nennenswerte Behinderung bzw. Gefährdung als Fluchtweg benützt werden können. Die Trennwände zwischen den einzelnen Zimmern auf den Balkonen müssen entsprechend gestaltet sein.“

Ziff. 2, siebter Absatz:

„In den Treppenräumen und den dazugehörigen unmittelbaren Ausgängen ins Freie dürfen keine brennbaren Verkleidungen verwendet werden. Im Übrigen müssen brennbare Verkleidungen in Fluren mindestens schwer entflammbar sein. Das Gleiche gilt auch für Bodenbeläge.“

Ziff. 15:

„Das Haupttreppenhaus in Gebäudemitte vom 1. ins 2. OG sowie das weitere Treppenhaus im östlichen Trakt muss in ganzer Höhe feuerbeständige Wände in Brandwandstärke und eine F-90-Decke erhalten. Zu den Fluren hin sind die Treppenhäuser mind. mit rauchdichten, selbstschließenden Metalltüren mit Drahtglasfüllung abzutrennen.

Alle Treppenhäuser erhalten direkten Ausgang ins Freie.“

Ziff. 24:

„Glastüren und Glasflächen, die bis zum Fußboden allgemein zugänglicher Verkehrsflächen herabreichen, sind so zu kennzeichnen, dass sie leicht erkannt werden können. Für sie ist ausreichend dickes und bruchsicheres Glas zu verwenden.“

Ziff. 25:

„Wand- und Deckenverkleidungen im Treppenhaus müssen aus nicht brennbaren Baustoffen bestehen; in allgemein zugänglichen Fluren, die als Rettungswege dienen, müssen Wandoberflächen und Verkleidungen, Einbauten und Dämmschichten aus mindestens schwer entflammbaren Baustoffen bestehen.“

Mit notariellem Vertrag vom 5.7.1990 erwarb die damals in Gründung befindliche ... GmbH, vertreten durch drei Gründungsgesellschafter, darunter auch der Kläger, dieser auch zusätzlich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, das Eigentum am streitgegenständlichen Grundstück.

Mit Schreiben vom 23.10.1990 teilte das Landratsamt ... in einem an die ... GmbH in W. adressierten Schreiben mit, welche Beanstandungen sich im Rahmen einer Baukontrolle am 5.9.1990 ergeben hatten (Bl. 145, 146 d. A.). Auch ein weiteres Schreiben des Landratsamts vom 30.1.1995 war an die ... GmbH in W. adressiert (Bl. 153 d. A.), die unter ihrem Briefkopf antwortete (Bl. 154 d. A.).

Nachdem der damalige Pächter, W2..., am 12.1.2013 eine Mängelliste an den Eigentümer und an das Landratsamt versandt hatte, welche auch Mängel hinsichtlich des Brandschutzes enthielt, fand am 17.1.2013 eine weitere Ortseinsicht durch das Landratsamt ... statt. Auf der Grundlage der dabei getroffenen Feststellungen versandte das Landratsamt ... mit Schreiben vom 23.1.2013 eine neue Mängelliste, die an den damaligen Pächter, W2... adressiert war. Diese enthielt u. a. folgende Forderungen:

„4. Die Türen in Rettungswegen sind so auszustatten, dass sie während des Aufenthalts von Personen jederzeit in Fluchtrichtung mittels eines Handgriffs in voller Breite geöffnet werden können (§ 9 Abs. 3 VStättV und § 11 Abs. 1 BStättV). Empfohlen werden Paniktürverschlüsse.

...

7. Die Haupteingangshalle mit Treppe zum ersten Obergeschoss ist mit rauchdichten und selbst schließenden Türen - in den Bauzeichnungen zu Bauantrag Nr. 07... werden mit Rotrevidierung Stahlrahmentüren mit Brandschutzverglasung gefordert - von den angrenzenden Fluren zu trennen.

Alternativ sind in der Eingangshalle mit Rezeption die Wand- und Deckenverkleidungen sowie die Möblierung nicht brennbar auszubilden.

10. Glastüren und andere Glasflächen bei allgemein zugänglichen Flächen sind ausreichend dick und bruchsicher auszubilden (Art. 35 BayBO).

Als brandschutzrechtliche Anforderungen an diese Türen gestellt werden - s. Ziffer 7 - müssen diese Verglasungen die Mindestanforderung G 30 erfüllen.“

Mit Schreiben vom 29.1.2013 wandte sich die ... GmbH mit einem vom Kläger mit dem Zusatz „Geschäftsführer“ unterzeichneten Schreiben an den Landrat des Landkreises ... und beklagte, dass in der Mängelliste vom 23.1.2013 Mängel konstruiert würden. Eine Antwort des Landratsamtes ... erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 5.4.2013 wandte sich die ... GmbH erneut mit einem wiederum vom Kläger mit dem Zusatz „Geschäftsführer“ unterzeichneten Schreiben an das Landratsamt ..., wobei u. a. hinsichtlich Nr. 10 um Konkretisierung gebeten wurde, um welche Glasscheiben es sich handle. Eine Antwort des Landratsamtes ... erfolgte auch diesmal nicht.

Mit Schreiben vom 18.4.2013 teilte die ... GmbH erneut mit einem wiederum vom Kläger mit dem Zusatz „Geschäftsführer“ unterzeichneten Schreiben an das Landratsamt ... mit, dass man sich mit dem Pächter in einem Rechtsstreit befinde, derzeit keinen Zugang zum 2... habe und bemüht sei, die Mängel zu beheben.

Mit an den Kläger persönlich gerichtetem Bescheid vom 4.2.2016 erließ das Landratsamt ... einen das 2... betreffenden Mängelbescheid, mit welchem im Rahmen der Bauüberwachung verschiedene Mängel festgestellt bzw. Nachweise angefordert wurden.

U. a. wurde gefordert:

„d. Die Türen in Rettungswegen sind so auszustatten, dass sie während des Aufenthalts von Personen jederzeit in Fluchtrichtung mittels eines Handgriffs in voller Breite geöffnet werden können (§ 9 Abs. 3 VStättV und § 11 Abs. 1 BStättV). Empfohlen werden Paniktürverschlüsse.

g. Die Haupteingangshalle mit Treppe zum ersten Obergeschoss ist mit rauchdichten und selbst schließenden Türen - in den Bauzeichnungen zu Bauantrag 07... werden mit Rotrevidierung Stahlrahmentüren mit Brandschutzverglasung gefordert - von den angrenzenden Fluren zu trennen.

h. In den Treppenräumen und den dazugehörigen unmittelbaren Ausgängen ins Freie dürfen keine brennbaren Verkleidungen verwendet werden. Die vorhandenen Wand- und Deckenverkleidungen aus brennbaren Baustoffen im Haupttreppenhaus bis ins Freie müssen durch nicht brennbare Verkleidungen ersetzt werden.

i. Glastüren und andere Glasflächen bei allgemein zugänglichen Flächen sind ausreichend dick und bruchsicher auszubilden (Art. 35 BayBO).

Als brandschutzrechtliche Anforderungen an diese Türen gestellt werden - s. Ziffer 7 - müssen diese Verglasungen die Mindestanforderung G 30 erfüllen.“

Zur Begründung stützte sich das Landratsamt ... auf Art. 54 Abs. 2, 78, 75 und 76 BayBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde darüber zu wachen habe, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten würden und die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben erforderlichen Maßnahmen treffen könne.

Mit Schreiben vom 2.3.2016 legte die Tochter des Klägers im Namen ihres Vaters gegen den Bescheid zunächst „Widerspruch/Einspruch“ ein, welcher beim Landratsamt ... am 7.3.2016 einging.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten hat der Kläger am 4.3.2016 Klage gegen den Bescheid des Landratsamts ... vom 4.2.2016 beim Verwaltungsgericht Regensburg erhoben.

Der Kläger macht geltend, dass er den Mängelbescheid des Landratsamtes ... vom 4.2.2016 lediglich in den Ziffern 1 d, g, h und i anfechte. Es handle sich um die Anordnung der Beseitigung eines Bauzustandes, wie er seit Jahrzehnten bestehe und auch Gegenstand von baurechtlichen Genehmigungsverfahren beim Landratsamt ... gewesen sei. Er berufe sich insoweit auf Bestandsschutz. Zum Hintergrund führt der Kläger aus, dass er das seit mindestens 100 Jahren bestehende Gebäude 1990 nach einem acht Jahre zurückliegenden Brandschaden käuflich erworben habe, in dessen Folge umfangreiche Sanierungsarbeiten am Objekt veranlasst worden seien. Dabei sei der Zustand des Bauwerks belassen worden. Dieser Zustand sei geprüft, genehmigt bzw. jedenfalls nicht gerügt worden, jetzt aber Gegenstand der angefochtenen Teile des streitgegenständlichen Bescheids. Hierzu gehöre die Ausgestaltung der Gänge und Treppenräume in bzw. zu den Geschossen und der Eingangshalle im Parterre bezüglich Wänden und jeweiliger Abtrennung. Die Einrichtungen seien in ortsüblicher Weise mit einer Holzvertäfelung versehen, wobei die in bestimmten Abständen vorhandene Abtrennung der Gänge Metalltüren darstellten, deren Füllung aus Gitterglas bestehe. Bei der damaligen, sicherlich vorgenommenen Bauabnahme sei auch der noch vorhandene Zustand von der zuständigen Baubehörde des Beklagten beim Landratsamt ... akzeptiert worden. Jedenfalls habe der Verkäufer im Rahmen des Kaufvertrages versichert, dass ihm „bisher nicht erfüllte behördliche Auflagen nicht bekannt“ seien. Die Investitionen zur Erfüllung der angefochtenen Auflagen würden einen Aufwand im sechsstelligen Eurobereich erfordern und die Einstellung des Betriebs des Objekts nach sich ziehen. Dabei legte der Kläger den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Grundstück mit der ... GmbH vor. Eine Änderung des Zustands würde unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen, so dass die streitgegenständlichen Anordnungen gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstießen. Der Bescheid erlege dem Kläger im Wesentlichen zwei technische Aspekte neu auf. Dies betreffe zum einen die Ausgestaltung der Türen von der Eingangshalle zum Obergeschoss und dort den Zugang zu den Fluren der Zimmerfluchten und zum anderen die Holzverkleidung der Eingangshalle, deren Wände fast vollständig von dem Gewerk bedeckt seien. Die zunächst ebenfalls beanstandete Ausgestaltung der mit Eichenstufen belegten Holztreppe von der Eingangshalle zum Obergeschoss werde gemäß der im Ortstermin abgegebenen Erklärung des Beklagten offensichtlich nun nicht mehr gerügt. Wie der Beklagte selbst vortrage, sei in der Genehmigung von 1982 für die Abschnittstüren lediglich die Verwendung dicken und bruchsicheren Glases vorgeschrieben worden. Im Ortstermin sei dies dahingehend ergänzt worden, dass Metalltüren mit Drahtspiegelglas gefordert worden seien. Welche von beiden Forderungen auch zutreffe, es stehe fest, dass genau die letztgenannte Ausfüllung an Ort und Stelle vorhanden sei, der Kläger berufe sich insoweit auf Bestandsschutz. Dies gelte auch für die Ausgestaltung der Holzverkleidung. Insoweit komme hinzu, dass der Beklagte nicht beachte, dass die vorliegende Holzverkleidung wohl noch aus der Zeit der Errichtung des Objekts stamme, also viele Jahrzehnte alt sei. Damals seien derartige Gewerke aus Massivholz hergestellt worden. Der Kläger habe eine gutachterliche Überprüfung vornehmen lassen, welche ergeben habe, dass alle im streitigen Bereich verwendeten Holzteile eine Mächtigkeit von mehr als 12,5 mm aufwiesen. Damit könne die Vorgabe der DIN 4102 am gesamten Holzgewerk erreicht werden. Der Beklagte hätte bei Erlass des angefochtenen Bescheids prüfen können und müssen, ob anstelle der dort geforderten kostenträchtigen Beseitigungsmaßnahmen nicht mildere Mittel, wie die Anbringung feuerhemmenden Schutzanstrichs ausreichten. Darauf hinzuweisen sei auch, dass sich der Bescheid gegen den Kläger richte, obwohl dieser weder Eigentümer noch Betreiber oder sonst haftungsrechtlich Eintrittspflichtiger für die richtige Eigentümerin des Objekts sei. Insoweit werde die „Passivlegitimation des Klägers“ für die gegen ihn im angefochtenen Bescheid gerichteten Ansprüche und Auflagen bestritten.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Landratsamtes ... vom 4.2.2016 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landratsamt ... beruft sich auf die Baugenehmigung vom 23.8.1982. Mit Schreiben vom 26.5.1993 sei der Tochter des Klägers mitgeteilt worden, dass die Gaststättenbauverordnung in Kraft getreten sei und deshalb Betriebe den Bauvorschriften anzupassen seien. Mit Schreiben vom 23.1.2013 sei dem damaligen Pächter eine Mängelliste übersandt worden. Im Rahmen eines neuen Konzessionsantrags sei am 27.4.2015 eine erneute Baukontrolle durchgeführt und die noch nicht erledigten Mängel mit Schreiben vom 6.5.2015 erneut zur Behebung angemahnt worden. Der Kläger könne sich nicht auf Bestandsschutz berufen. Das Bauvorhaben sei hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel nicht genehmigungskonform errichtet worden, weil die im Baugenehmigungsbescheid verlangte Bauausführung nicht hergestellt worden sei. Im Übrigen könne die Mängelbeseitigung, die ihre Rechtsgrundlagen in der Versammlungsstättenverordnung vom 2.11.2007 habe, jederzeit verlangt werden.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einnahme eines Augenscheins durch den Berichterstatter am 13.5.2016.

Für den Sachverhalt und das Vorbringen der Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze, die Behördenakten sowie den Inhalt der Niederschriften über die Beweisaufnahme vom 23.6.2016 und die mündliche Verhandlung vom 19.10.2016.

I.

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom 4.2.2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), weil dieser nicht richtiger Adressat des vom Beklagten erlassenen Mängelbescheids ist.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Landratsamt ... den Mängelbescheid auf die im Rahmen von Art. 54 Abs. 2 BayBO erfolgende allgemeine Bauüberwachung oder auf Art. 54 Abs. 4 BayBO stützen kann. In beiden Fällen wäre nämlich die ... GmbH richtiger Adressat einer behördlichen Anordnung.

Erlässt die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen des Art. 54 BayBO Anordnungen, so hat sie die sicherheitsrechtlichen Grundsätze der Störerauswahl zu berücksichtigen, wonach grundsätzlich zunächst der „Doppelstörer“, also die Person, die Handlungs- und Zustandsstörer zugleich ist, und im Übrigen der Handlungsstörer vor dem Zustandsstörer heranzuziehen ist (Vgl. Dirnberger in: Simon/Busse, BayBO, Art. 54, Rn. 110).

Vorliegend knüpft die vom Beklagten getroffene Anordnung an die Nichterfüllung der im Bescheid vom 23.8.1982 verfügten Auflagen an. Insoweit war zunächst der damalige Adressat der Baugenehmigung, nämlich die F. zum Handeln, nämlich zur Erfüllung der Auflagen verpflichtet. Soweit dieser Adressat seine Rechtspflicht zum Handeln rechtswidrig nicht erfüllt hat, konnte zunächst er als Handlungsstörer angesehen werden. Da allerdings durch die mit notariellem Vertrag vom 5.7.1990 erfolgte Eigentumsübertragung der frühere Eigentümer nicht mehr zur Erfüllung der Auflagen auf einem nunmehr fremden Grundstück berechtigt war, scheidet seine Inanspruchnahme vorliegend aus, so dass für eine Erfüllung der Auflagen nur noch der Zustandsstörer herangezogen werden konnte.

Zustandsstörer ist dabei der Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder der Eigentümer einer Sache, deren Verhalten oder Zustand Grund für die Gefahr oder die Störung ist (Decker in: Simon/Busse, BayBO, Art. 76, Rn. 166). Nach diesen Grundsätzen konnte vorliegend entweder die ... GmbH als im Grundbuch eingetragene Eigentümerin oder der jeweilige Pächter als Inhaber der tatsächlichen Gewalt als Zustandsstörer herangezogen werden. Im zweiten Fall hätte es allerdings zusätzlich einer Duldungsanordnung gegenüber der ... GmbH als Eigentümerin bedurft. Im Übrigen ist auch weder von der Beklagtenseite vorgetragen noch sonst anzunehmen, dass der Kläger persönlich Pächter des streitgegenständlichen Grundstücks gewesen wäre.

Nichts anderes ergibt sich, wenn man auf die Rechtsgrundlage aus Art. 54 Abs. 4 BayBO abstellt, wonach bei bestandsgeschützten Anlagen nachträgliche Anforderungen gestellt werden können, wenn das zur Abwehr von erheblichen Gefahren für Leben oder Gesundheit notwendig ist. Zum einen kommt ein Rückgriff auf Art. 54 Abs. 4 BayBO nur in Betracht, soweit nicht die jeweilige Verpflichtung bereits bestandskräftig im Bescheid vom 23.8.1982 verfügt wurde, was für die meisten Anordnungen der Fall sein dürfte. Zum anderen wäre auch insoweit wieder der Eigentümer, also die ... GmbH, als Eigentümerin und damit Zustandsstörerin in Anspruch zu nehmen gewesen.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Kläger persönlich gegenüber der Bauaufsichtsbehörde als Bauherr bzw. als der maßgeblich Verantwortliche aufgetreten wäre und ein Hinweis auf die Verantwortlichkeit anderer Personen für den baurechtswidrigen Zustand unterblieben wäre. Zwar ist in diesen Fällen anerkannt, dass es nicht ermessenfehlerhaft ist, wenn die Behörde eine Anordnung gegen denjenigen richtet, der sich immer wieder als der maßgeblich Verfügungsberechtigte oder wirtschaftlich Verantwortliche geriert hat. Das hat der Kläger im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht getan. Vielmehr ist sowohl 1993 und 1995 als auch 2013 gegenüber dem Landratsamt stets die ... GmbH in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin aufgetreten, während der Kläger - soweit er selbst tätig wurde - Schreiben jeweils mit dem Zusatz „Geschäftsführer“ unterzeichnete. Umgekehrt richtete ausweislich der Behördenakten auch das Landratsamt ... seinerseits in den Jahren 1993 und 1995 Schreiben nicht an den Kläger, sondern an die ... GmbH. Da auf die in den Jahren 2013 an den Landrat bzw. das Landratsamt ... gerichteten Schreiben der ... GmbH keine Antwort mehr erfolgte, enthielt - soweit aus den vorgelegten Akten ersichtlich - der mit dieser Klage angefochtene Bescheid erstmals eine Adressierung an den Kläger persönlich.

Anders als die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne jeden Belang, dass nach Erlass des Mängelbescheids vom 4.2.2016 der Kläger persönlich, unter anderem als Kläger im vorliegenden Verfahren, bzw. die Tochter des Klägers in Vertretung für ihren Vater aufgetreten ist. Denn zum einen hätte die ... GmbH gar nicht einen nicht an sie gerichteten Bescheid angreifen können, da sie insoweit nicht klagebefugt gewesen wäre. Zum anderen ist im Rahmen einer Anfechtungsklage maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Aus dem gleichen Grund bleibt auch irrelevant, dass sich der Kläger im vorliegenden Verfahren auch zum Inhalt der ihm gegenüber geltend gemachten Mängel eingelassen hat.

Schließlich geht auch die Argumentation der Beklagtenseite fehl, eigentlicher Adressat des Bescheids sei letztlich die ... GmbH gewesen. Eine derartige Auslegung wäre allenfalls dann möglich, wenn ein entsprechender Wille des Landratsamts im Bescheid vom 4.2.2016 seinen Niederschlag gefunden hätte. Vorliegend enthalten jedoch weder Tenor noch Begründung des Bescheids auch nur den geringsten Hinweis auf die GmbH oder die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer, sondern richten sich ausschließlich an den Kläger persönlich.

Selbst wenn man davon ausginge, der Kläger sei aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der GmbH persönlich zum Handeln verpflichtet, wozu seitens des Beklagten keinerlei Überlegungen vorgetragen wurden, wäre in der hier beschriebenen Konstellation die Störerauswahl, den Kläger persönlich heranzuziehen, als ermessenfehlerhaft anzusehen.

II.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

III.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 25.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Beklagte wendet sich gegen die Aufhebung einer bausicherheitsrechtlichen Anordnung durch das Verwaltungsgericht auf die Klage der Klägerin hin.

Im Gebiet der Altstadt der Beklagten sind zahlreiche unterirdische Kellersysteme vorhanden. Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer der Wohnanlage H-straße ... in S., FlNr. ... Gemarkung Sch. Im Keller des Wohnanwesens führt eine Stahltüre zum Kellersystem Nr. 4. Dieser Keller 4 erstreckt sich im Wesentlichen im Untergrund der Grundstücke FlNrn. 421, 421/2, 422 und 424 bis 430 sowie der Straßengrundstücke FlNrn. 464 (P.) und 446 (S.) jeweils Gemarkung Sch.

Unter dem 30. November 2012 legte der Sachverständige für Markscheidewesen und Bergschäden ... der Beklagten die Ergänzung zum Befahrungsbericht 6/2012 betreffend die „Felsenkelleranlage ... Flurstk. 421 (Nr. 4)“ vor. Daraus ergibt sich aufgrund zweier Schachtverbruchstellen ein dringender Sanierungsbedarf. Die Schachtverbruchstelle ... liegt im nördlichen Bereich der FlNr. 422 Gemarkung Sch. an der Grenze zur FlNr. 428 Gemarkung Sch. und nicht im Bereich eines Gebäudes; die Schachtverbruchstelle ... liegt im Grenzbereich der FlNrn. 421, 421/2 und 422 jeweils Gemarkung Sch.

Mit Bescheid vom 18. März 2013 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, durch geeignete Maßnahmen die Standsicherheit der Felsenkelleranlage in einem in der Anlage bezeichneten Bereich wiederherzustellen. Dabei wurde jeweils eine Minimal- und eine Maximallösung für den zu verfüllenden Bereich dargestellt. In den Gründen wurde ausgeführt, dass die Klägerin als Eigentümerin des Kellersystems Nr. 4 in Anspruch genommen werde und da der Zugang ausschließlich über das Gebäude auf FlNr. 421 Gemarkung Sch. möglich sei.

Auf die hiergegen von der Klägerin eingereichte Klage hin hob das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26. März 2014 den Bescheid der Beklagten vom 18. März 2013 wegen fehlerhafter Ermessensausübung bei der Störerauswahl auf. Die Beklagte sei zu Unrecht vom alleinigen Eigentum der Klägerin und deshalb auch davon ausgegangen, dass in dem von der Anordnung betroffenen Bereich weitere Verantwortliche nicht vorhanden seien.

Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Aufhebung ihres Bescheids vom 18. März 2013 durch das Verwaltungsgericht. Die Störerauswahl sei, unabhängig von der Einschätzung der Eigentumslage, nicht ermessensfehlerhaft erfolgt. Maßgeblich sei vielmehr, wie die öffentliche Sicherheit und Ordnung am schnellsten und wirksamsten wiederhergestellt werden könne. Dies könne nur derjenige gewährleisten, der im Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens eine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit besitze. Nur die Klägerin habe einen relevanten Zugang zum Keller 4. Über diesen Zugang übe die Klägerin, unabhängig von einer tatsächlichen Inanspruchnahme, die tatsächliche Sachherrschaft aus. Ihr fehle auch nicht der Herrschaftswille, da es sich nicht um aufgedrängten Besitz handle. Die Inanspruchnahme der Klägerin sei aufgrund der Systematik des Art. 9 Abs. 2 LStVG gegenüber den anderen Eigentümern der über der Kelleranlage befindlichen Grundstücke geboten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Beklagte beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Beklagte innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel hier nicht.

Die Beklagte führt aus, dass die Inanspruchnahme der Klägerin für die sicherheitsrechtliche Anordnung unabhängig von einer Eigentümerstellung, die das Verwaltungsgericht verneint hat, jedenfalls als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt gerechtfertigt gewesen wäre. Damit werden die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur ermessensfehlerhaften Störerauswahl allerdings nicht in Frage gestellt. Die Beklagte übersieht, dass auch die - möglicherweise zulässige - Inanspruchnahme der Klägerin als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt jedenfalls eine Auswahlentscheidung der Beklagten voraussetzt, da insgesamt mehrere Störer i. S. d. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 LStVG in Betracht kommen. Stehen jedoch mehrere Störer zur Auswahl, ist in jedem Fall eine Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Februar 2015, Art. 76 Rn. 177; Koehl in Bengl/Berner/Emmerig, LStVG, Stand September 2015, Art. 9 Rn. 90; Schwarzer/König, BayBO, 4. Auflage 2012, Art. 54 Rn. 27, 30; Molodovsky in Koch/Molodovsky/ Famers, BayBO, Stand Januar 2015, Art. 54 Rn. 70). Das Verwaltungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass es wegen des einseitigen Abstellens auf die Eigentumslage im angefochtenen Bescheid gerade an einer solchen Auswahlentscheidung fehlt. Dem wird mit dem Zulassungsantrag nicht entgegengetreten.

Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass die Klägerin unabhängig von der Eigentumslage als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt unter den Gesichtspunkten der Wirksamkeit sicherheitsrechtlicher Anordnungen und der Leistungsfähigkeit als Störerin hätte in Anspruch genommen werden können, mögen diese Kriterien eine Auswahlentscheidung tragen können (vgl. Koehl in Bengl/Berner/Emmerig, a. a. O., Art. 9 Rn. 90), setzen aber bei Vorhandensein mehrerer Störer gleichwohl voraus, dass eine solche Auswahl überhaupt erfolgt ist. Auch zwischen dem Eigentümer (Art. 9 Abs. 2 Satz 2 LStVG) und dem möglicherweise hiervon abweichenden Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 LStVG) besteht ein Wahlrecht für die Behörde (Koehl in Bengl/Berner/Emmerig, a. a. O., Art. 9 Rn. 50), das die Beklagte vorliegend gerade nicht ausgeübt hat. Unabhängig davon, ob die Gründe für die Ablehnung der tatsächlichen Sachherrschaft der Klägerin im Urteil des Verwaltungsgerichts zutreffend sind oder nicht, stellt jedenfalls auch das Verwaltungsgericht darauf ab, dass die Klägerin insoweit nicht als Alleinverantwortliche in Betracht kommt. Eine Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich der Inanspruchnahme der Klägerin ist weder vorgetragen noch im Hinblick auf die Aktenlage, insbesondere den Vermerk der Klägerin, dass beim Schachtverbruch ... eventuell eine oberirdische Ausführung der Sicherungsmaßnahmen möglich sei (Blatt 81 der Verwaltungsgerichtsakte), ersichtlich.

Unabhängig davon, ob hier im Rahmen des Zulassungsverfahrens eine Ergänzung von Ermessenserwägungen überhaupt möglich ist und unabhängig davon, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 114 Satz 2 VwGO hierfür vorliegen, hat die Beklagte die erforderliche Auswahlentscheidung jedenfalls nach wie vor nicht getroffen. Im Zulassungsvorbringen stellt die Beklagte ausschließlich darauf ab, dass die Klägerin als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt hätte in Anspruch genommen werden können; Ausführungen zu den sonstigen in Betracht kommenden Störern fehlen jedoch. Im Übrigen fehlt es für ein Nachschieben von Ermessenserwägungen auch an der erforderlichen unmissverständlichen Deutlichkeit, dass es sich beim Zulassungsvorbringen nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen, sondern (auch) um eine Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts selbst handelt (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 46/12 - BVerwGE 147, 81 = juris Rn. 35).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. BayVGH, B. v. 4.9.2014, 9 C 14.1678, juris).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 107.950,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin verbrachte im Jahre 2014 Abbruchmaterial in eine ehemalige Kiesgrube zu deren Wiederverfüllung, für die die Beigeladene baurechtliche Genehmigungen erhalten hatte. Mit Bescheid vom 2. Februar 2015 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Fristsetzung, Anordnung des Sofortvollzugs und unter Zwangsgeldandrohungen auf, abgelagertes Verfüllmaterial auszubauen, ordnungsgemäß zu entsorgen und eine Bestätigung eines unabhängigen Sachverständigen darüber vorzulegen, dass in dem ausgewiesenen Verfüllbereich nur noch unbedenkliches Material abgelagert ist.

Hiergegen erhob die Antragstellerin Klage. Gleichzeitig wandte sie sich im zugrunde liegenden Verfahren gegen den angeordneten Sofortvollzug.

Mit Beschluss vom 6. Juli 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Eilantrag ab. Hiergegen legte die Antragstellerin Beschwerde ein, welche mit Schriftsatz vom 30. Juli 2015 begründet wurde.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Antragstellerin binnen der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO angeführten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die Sicht des Verwaltungsgerichts, wonach die Klage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde und daher der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO abzulehnen sei, nicht in Frage. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung unter Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 2. Februar 2015 begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Danach erfüllt das von der Antragstellerin im Verfüllbereich abgelagerte Material die Abfalleigenschaft im Sinne von § 3 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Es ist unsortierter Bauschutt, angefallen bei Abbrucharbeiten, nach behördlichen Feststellungen durchsetzt mit teerhaltigen Stoffen, Teerkork und Straßenaufbruch, und genügt nicht den Vorgaben für die maximal (für eine Ablagerung im dortigen Bereich) zulässigen Zuordnungswerte nach Kategorie Z 1.1 gemäß dem Leitfaden des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen vom 9. Dezember 2005 zu den Eckpunkten vom 21. Juni/13. Juli 2001. Eine - hier geringfügige - Vermischung mit Materialien anderer Anlieferer hindert nicht, die Antragstellerin als Handlungsstörerin gemäß Art. 31 Abs. 1 BayAbfG in Anspruch zu nehmen. Darauf, wie das eingebaute kontaminierte Material das Grundwasser konkret gefährdet, kommt es für die Beurteilung der Abfalleigenschaft nicht an. Es genügt, dass es aufgrund seines konkreten Zustandes geeignet ist, gegenwärtig oder zukünftig das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die Umwelt, zu gefährden (§ 3 Abs. 4 KrWG).

Das Verwaltungsgericht hat unter Aufarbeitung des Inhalts der vorgelegten Behördenakten (darunter Sachverständigen-Stellungnahmen, behördliche Ermittlungen, Feststellungen vor Ort, Zeugenaussagen) gewichtige Indizien gewonnen, und ausführlich aufgezeigt, welche davon den Schluss rechtfertigen, dass zwischen dem Verhalten der als Handlungsstörerin in Anspruch genommenen Antragstellerin und der eingetretenen Gefahrenlage ein Ursachenzusammenhang besteht. Demgegenüber stellt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren die Feststellungen zur Abfalleigenschaft des angelieferten Materials in Frage und bestreitet die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht angeführten Zeugenaussagen, ohne hierzu konkrete Tatsachen und Nachweise darzulegen, welche die vom Erstgericht gezogenen Schlüsse substantiiert widerlegten. Sie ergeht sich vielmehr in Vermutungen, auch was die Verunreinigungen der Ablagerungen mit Teerkork angeht. Diesem Vorbringen ist im einstweiligen, auf summarische Prüfung ausgelegten Rechtsschutzverfahren nicht weiter nachzugehen.

Das von der Ablagerung ausgehende Gefährdungspotential ist nicht beseitigt, so dass das bei Bescheidserlass vorhandene Vollzugsinteresse weiterhin besteht (vgl. VG-Beschluss - Abdruck S. 45/46).

Die Auswahl der Antragstellerin als Adressatin im Bescheid des Antragsgegners vom 2. Februar 2015 dürfte hinsichtlich der Beseitigungsverfügung ermessensfehlerfrei erfolgt sein. Sie ist nach den Kriterien der Effektivität, der Zumutbarkeit, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dem Verursacherprinzip vorzunehmen (vgl. BayVGH, B. v. 20.2.2015, 20 CS 15.56; v. 18.10.2010, 22 CS 10.439 = BayVBl 2011, 762). Die Störerauswahl ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Beigeladene nicht anteilig als Handlungs- oder Zustandsstörerin herangezogen wurde. Antragstellerin und Beigeladene haben die Störungshandlung in tatsächlicher Hinsicht bewirkt, indem die Antragstellerin den Aushub angeliefert und die Beigeladene ihn einplaniert hat. Das Landratsamt hätte folglich beide Störer gemeinsam als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen können oder jeden von ihnen allein, was bei einer Mehrheit von Störern im Ermessen der Behörde steht (vgl. bereits BayVGH, B. v. 21.11.1988, 20 CS 88.2324, Rn. 36 m. w. N.). Der Antragsgegner hat eine entsprechende Ermessensentscheidung getroffen und sie begründet (vgl. Nr. 2.3 der Gründe des angefochtenen Bescheids). Auch wenn eine Mithaftung der Beigeladenen, die als Doppelstörerin anzusehen ist (nicht nur Handlungsstörerin, sondern auch Zustandsstörerin), durchaus in Betracht zu ziehen gewesen wäre, hält der Senat keinen Ermessensfehler für gegeben. Denn wo ein behördlicher Entscheidungsspielraum besteht, darf das Gericht nicht seine Entscheidung an die Stelle der Behördenentscheidung setzen, sondern letztere nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (vgl. § 114 VwGO, s. a. BayVGH, B. v. 21.11.1988, a. a. O.). Ein solcher Entscheidungsspielraum ist hier, wie in vielen vergleichbaren Fällen, anzuerkennen. Das Landratsamt hat entscheidend darauf abgestellt, in wessen Verantwortungsbereich die Störung entstanden ist. Die Antragstellerin konnte nach den Erwägungen des Antragsgegners in Anspruch genommen werden, weil sie aufgrund ihres Verhaltens und ihrer Abwicklung der vertraglichen Beziehungen mit der Beigeladenen die Gefahrenschwelle überschritten hat und somit für die rechtswidrige Abfallablagerung (mit) verantwortlich ist. Insbesondere wollte sie gegenüber der Beigeladenen auch für die Geeignetheit des angelieferten Materials zur Verfüllung in der Kiesgrube einstehen. Als Abbruch- und Transportunternehmen verfügt die Antragstellerin auch über die erforderliche Entsorgungslogistik und kennt insbesondere die entsprechenden Entsorgungswege. Diese Erwägungen des Antragsgegners sind im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu beanstanden. Die Beigeladene kann aber nicht verlangen, nicht mehr als Doppelstörerin in Anspruch genommen zu werden, sollte die Verwirklichung der streitgegenständlichen Beseitigungsverfügung an tatsächlichen Umständen scheitern.

Dafür, dass sie für die Verfügung des Antragsgegners in Nr. 1b des streitgegenständlichen Bescheids, die Bestätigung eines unabhängigen Sachverständigen darüber einzuholen, dass im ausgewiesenen Verfüllbereich nur noch Material abgelagert ist, das maximal Zuordnungswerte nach Kategorie Z 1.1 gemäß dem Leitfaden des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen vom 9. Dezember 2005 zu den Eckpunkten vom 21. Juni/13. Juli 2001 aufweist, nicht die geeignete Adressatin ist, hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nichts dargelegt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Dieser Problematik wird im Hauptsacheverfahren nachzugehen sein.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).