Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 06. Juli 2016 - AN 9 K 15.00152

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen zu einem Bescheid, mit dem ihm der Beklagte eine wasserrechtliche gehobene Erlaubnis zur Gewässerbenutzung erteilt hat.

Das Grundstück des Klägers ..., FlNr. ... der Gemarkung ... in der gleichnamigen Gemeinde ist im östlichen Bereich mit einem Wohngebäude bebaut und grenzt im westlichen Teil an ..., deren Hauptlauf dort aus südwestlicher Richtung kommend nach Norden verläuft. Ca. 250 m südöstlich des Grundstücks wird die ... am dort befindlichen ... auf dem Grundstück FlNr. ... in den Altarm und den Mühlbach geteilt, welcher in nordöstlicher Richtung abfließt, einen Bogen beschreibt und sodann von Süden auf das Grundstück zuströmt. Dem ... fließt von Osten noch der ... zu. Unmittelbar südlich des klägerischen Grundstücks wird der ... mithilfe eines Wehrs in zwei Läufe geteilt, von denen der westliche als Überlaufschutz am Grundstück vorbei zurück in die ... mündet und der östliche durch das klägerische Grundstück geleitet wird, um eine dort befindliche Triebwerksanlage anzuspülen und dann ebenfalls zurück in die ... zu fließen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Lageplan Bezug genommen, der sich in der Behördenakte Blatt 232 befindet. Bereits seit dem 15. Jahrhundert befindet sich auf dem Grundstück eine Mühle.

Der Kläger baute im Jahr 1992 anstelle des vorhandenen hölzernen, unterschlächtigen Zuppinger Wasserrads eine sogenannte Francis-Turbine zum Zwecke der Stromerzeugung ein. Mit Bescheid des Landratsamts ... vom 17. September 1992 war ihm hierfür eine bis zum 31. Dezember 2012 befristete gehobene Erlaubnis nach § 7 WHG i. V. m. Art. 16 BayWG in der damals geltenden Fassung zur Benutzung der... erteilt worden, und zwar zum Aufstauen der ... zum Ausleiten der für den Werksbetrieb benötigten Wassermenge aus der ... und zum Wiedereinleiten des ausgeleiteten Werkwassers in die ... unterhalb des Triebwerkes. In Ziff. 1.3.2. und 1.3.3 war insbesondere geregelt, dass die Restwasserführung der ... im Bereich der Ausleitungsstrecke (der Altarm der ... unterhalb des ...) stets mindestens 30 l/s betragen müsse. Hierzu war an der sogenannten Fegschütze am ... eine kreisrunde Öffnung mit einem Durchmesser von 0,18 m herzustellen, deren Unterkante auf Höhe 367,25 m üNN, d. h. 0,29 m unter der Wehrkrone liegen sollte.

Bei einer Ortsbegehung durch die Polizeiinspektion ... am 25. Juli 2013 wurde festgestellt, dass die geforderte Restwassermenge von 30 l/s nicht annähernd erfüllt wurde, sondern augenscheinlich maximal 3 bis 5 l/s Restwasser vorhanden waren, was zu einer Austrocknung des Flussbettes an dieser Stelle führte.

Mit Antrag vom 29. Juli 2013 beantragte der Kläger beim Landratsamt ... die Verlängerung bzw. Neuerteilung der gehobenen Erlaubnis für seine Wasserkraftanlage. Die bestehenden baulichen Anlagen sollten dabei unverändert bleiben.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2014 nahm das Wasserwirtschaftsamt ... Stellung. Bei der neu beantragten gehobenen Erlaubnis müsste wie bei der alten die Restwasserführung mittels Inhalts- und Nebenbestimmungen gewährleistet werden.

Die Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks ... teilte am 27. Februar 2014 mit, die zum Einsatz kommende Francis-Schachtturbine mit 15 Schaufeln und einer relativ hohen Drehzahl würde zu hohen Schädigungsraten gerade bei Kleinfischarten und Jungfischen führen. Aus dem Gewässerkundlichen Jahrbuch (Hochwassernachrichtendienst, Abflussjahr 2006, Pegel ...) könne man für die Abflussverhältnisse des betroffenen Gewässers folgende Daten entnehmen: MNQ = 158 l/s und MQ = 612 l/s. An 300 Tagen im Jahr sei damit ein Abfluss von 781 l/s unterschritten worden. Aus den eingereichten Unterlagen ergebe sich, dass der spezifische Ausbauabfluss der Turbine bei QA = 740 l/s liege, einer Menge, die am Pegel ... (oberhalb der Anlage) an ca. 262 Tagen im Jahr unterschritten werde. Das bedeute, dass an diesen Tagen der gesamte vorhandene Abfluss über die Turbine flussabwärts geleitet werde und daher auch alle abwandernden Fische nur über den Turbinenbereich ins untere Wasser gelangen könnten. Die hierdurch hervorgerufenen Schädigungsraten stünden nicht im Einklang mit § 35 WHG. Die ... werde anhand der Referenzierung über die europäische Wasserrahmenrichtlinie (EU-WRRL) als Äschengewässer eingestuft, für welches der Richtwert für die Dotation einer Fischaufstiegsanlage im Bereich ab 350 l/s liege. Eine zukünftig zu bauende Fischaufstiegsanlage bzw. Fischwanderhilfe speise gleichzeitig in die vorhandene Restwasserstrecke (...) ein, die hier anzusetzende Dotationsmenge sei gleichzeitig die notwendige Dotationsmenge für die Restwasserstrecke.

Am 6. März 2014 übergab das Landratsamt ... die Planunterlagen der Gemeinde ... zum Zwecke der Öffentlichkeitsbeteiligung nach Art. 73 BayVwVfG.

In der Behördenakte findet sich ein Abdruck der öffentlichen Bekanntmachung des Vorhabens gemäß Art. 72 ff. BayVwVfG i. V. m. Art. 69 BayWG durch die Gemeinde... vom 18. März 2014. Daraus geht hervor, dass die Planunterlagen vom 31. März 2014 bis zum 30. April 2014 bei der Verwaltung der Gemeinde ... in der Verwaltungsgemeinschaft ... im Raum Nr. 24 während der Dienststunden von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und zusätzlich donnerstags von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr zur Einsicht ausgelegt werden sollten. Auf die Möglichkeit, bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist Einwendungen vorzubringen und darauf, dass mit Ablauf der Einwendungsfrist alle Einwendungen ausgeschlossen seien, die nicht auf besonderen privatrechtlichen Titeln beruhten, wurde hingewiesen. Mit Schreiben vom 16. Mai 2014 teilte die Gemeinde ... darüber hinaus dem Landratsamt ... mit, dass auf die Auslegung durch ortsübliche Bekanntmachung durch Anschlag an der Gemeindetafel und zusätzlich in der Verwaltungsgemeinschaft vom 21. März 2014 bis zum 15. Mai 2014 hingewiesen worden sei.

Das Sachgebiet 44 - technischer Umweltschutz im Landratsamt ... teilte am 24. April 2014 mit, es müsse zwingend die Einrichtung einer Fischaufstiegsanlage und der Bau eines Umgehungsgerinnes erfolgen, um die Durchgängigkeit der Anlage zu gewährleisten.

Die Interessengemeinschaft Fisch in der Gemeinde ... stimmte mit Schreiben vom 18. April 2014 dem weiteren Betrieb der Anlage grundsätzlich zu, machte jedoch deutlich, dass die bisher geforderte Wassermenge, die am ... oberhalb des ... mindestens in das Bett der ... zu leiten sei, auch weiterhin verbindlich in der Gestattung enthalten sein müsse, um ein Austrocknen und Verlanden der ... im Abschnitt zwischen ... und Mühle zu vermeiden. Auch sei die Durchgängigkeit für Fische und andere Lebewesen am Wehr nicht gegeben, eine Fischtreppe sei erforderlich.

Mit Schreiben vom 3. Mai 2014 (fälschlicherweise datiert auf den 3. Mai 2015) machte der Kläger den ersten Bürgermeister der Gemeinde ... darauf aufmerksam, dass bei einer Instandsetzung des ... in den Jahren 2010 und 2011 durch den Einbau einer Hochwasserentlastungsschütze bereits ein wertvoller Beitrag zur Verbesserung der Hochwassersituation und der Ökologie geleistet worden sei. Die Wehranlage könne zwar kein Hochwasser verhindern, jedoch das Auflaufen eines Hochwasserrückstaus mildern und Hochwasserspitzen erheblich abschwächen. Die Baukosten hätten 50.000,00 EUR betragen und müssten über einen Zeitraum von 25 Jahren abgeschrieben werden. Daher könnten im Verfahren um die neue Erlaubnis keine weiteren Investitionen getätigt werden, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die wirtschaftlichen Belange der Wasserkraft müssten hier qualifiziert berücksichtigt werden. In der Behördenakte befindet sich eine Kostenaufstellung des Klägers vom 19. April 2014, in der er seine Investitionskosten für die Baumaßnahme „Hochwasserentlastung und Verbesserungen Stauraumbewirtschaftung“ aus den Jahren 2010 und 2011 mit insgesamt 51.486 Euro angibt. Für einen Fischschutzrechen mit einem Spaltsmaß von 18,5 mm erwartet er laut Kostenvoranschlag der Stahlwasserbaufirma ... Gesamtkosten in Höhe von 6.980,00 EUR.

Die Gemeinde ... äußerte sich mit Schreiben vom 6. Mai 2014 dahingehend, dass die einzuhaltende Restwassermenge deutlich zu erhöhen sei. Die beobachtete tatsächliche Restwassermenge sei in der Regel niedriger als die im Genehmigungsbescheid vom 17. September 1992 geforderten 30 l/s. Die Gemeinde habe des Weiteren beschlossen, ein Gewässerentwicklungskonzept für die Gewässer dritter Ordnung zu erstellen. Durch die Erteilung der gehobenen Erlaubnis für weitere 20 Jahre dürften die Ergebnisse dieses Konzepts nicht behindert werden. Auf die Möglichkeit der Aufwanderung der natürlichen Fischfauna werde Wert gelegt, ansonsten werde der Betrieb der Stau- und Triebwerksanlage im Hinblick auf die Energiewende befürwortet.

Aus der Behördenakte geht hervor, dass bis zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist (Art. 73 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG) bis auf die Stellungnahme der Interessengemeinschaft Fisch keine Einwendungen von privater Seite vorgebracht wurden.

Am 28. Juli 2014 fand im Landratsamt ... ein Erörterungstermin statt, auf den ausweislich Aktenvermerks durch öffentliche Bekanntmachung mittels Aushang vom 18. Juli 2014 bis zum 29. Juli 2014 aufmerksam gemacht worden war. Der Kläger trug nochmals vor, die ... sei in den Jahren 2010 und 2011 für über 51.000,00 EUR ertüchtigt worden. Eine Instandsetzung sei auch für einen Betrag zwischen 5.000,00 EUR und 10.000,00 EUR möglich gewesen, man habe sich aber damals in Zusammenarbeit mit dem Wasserwirtschaftsamt dafür entschieden, auch dem Hochwasserschutz durch Einbau einer Hochwasserentlastungsschütze Rechnung zu tragen. Die Investition müsse über einen Zeitraum von 25 Jahren abgeschrieben werden, so dass nicht noch weitere Baumaßnahmen gefordert werden könnten. Insbesondere eine Fischtreppe mit erwarteten Kosten zwischen 15.000,00 Euro und 20.000,00 EUR sei von ihm nicht zu stemmen. Schon jetzt sei er auf Zuschüsse angewiesen. Der Vertreter des Landratsamts erwiderte, dass dies unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bei der Behördenentscheidung berücksichtigt werden würde. Der Vertreter der Gemeinde ... verwies auf die Stellungnahme vom 6. Mai 2014. In Bezug auf die Restwassermenge erwiderte der Kläger, die Wasserkraftanlage sei urkundlich erstmals im Jahre 1400 erwähnt, ihretwegen sei noch kein Fisch eingegangen. Vielmehr biete die Wasserkraftanlage kilometerlangen Stauraum für die Fische, was eine erhebliche Verbesserung bedeute. Das Wehr sei auch nie komplett dicht gewesen, so dass auch der ... nie trockengefallen sei. Er stelle damit ein wertvolles Rückzugsgebiet für kleinere Fische oder Frühfische dar. Der Vertreter der Fischereifachberatung für den Bezirk ... stellte dar, dass es sich bei der ... um ein sogenanntes fischfaunistisches Vorranggewässer handle, Leitfischarten seien die Nase und die Barbe. Für diese müsse die Durchgängigkeit hergestellt werden, da es sich um Mitteldistanzwanderfischarten handle, die vom Mündungsbereich der ... bis zu ihrem Quellgebiet wandern würden. 30 l/s Restwasser würden nicht ausreichen, um die im ... befindlichen Habitate und Strukturen zu benetzen. Man könne beides jedoch durch eine entsprechende Dotation der Fischaufstiegs- bzw. Abstiegshilfe verbinden. Zum Schutz der Leitfischarten - hier Bachforelle, Äsche und Nase - dürften die einzelnen Stäbe des Fischrechens nicht weiter als 10 mm voneinander entfernt sein, dies entspreche dem Stand der Technik. Der Kläger erwiderte, das Wehr sei auch jetzt bei entsprechendem Wasserstand für gesunde Fische überwindbar, Nase und Barbe habe er in der ... noch nie gesehen. 10 mm Abstand seien überzogen, 18 mm voll ausreichend. Zu dem Gesichtspunkt der Zielfischarten bzw. Leitfischarten führte der Vertreter des Fachberaters ergänzend aus, diese würden sich daraus ergeben, dass man für bestimmte Oberflächenwasserkörper Referenzlisten erstelle. Bei dem vorhandenen Untergrund sei es möglich, die Nase wieder in der ... anzusiedeln. Ein Vertreter der Interessengemeinschaft Fisch führte aus, der ... sei zu einem Tümpel geworden, im ersten Jahr seit der Instandsetzung des ... sei in den Monaten Juni, Juli und August kein Wasser mehr angekommen, im Jahr darauf in vier Monaten, und im Jahr 2015 sei das Wehr bereits in den Monaten März und April vollständig trocken gewesen. Für weitere Einzelheiten wird auf die Niederschrift des Erörterungstermins vom 28. Juli 2014 Bezug genommen.

Der Kläger legte im weiteren Verlauf ein „Gutachten zur Prüfung der Voraussetzungen zur Stromvergütung gemäß § 23 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2009)“ des Sachverständigenbüros für Wasserwirtschaft Dipl. Ing. ... in ... vom 2. Dezember 2010 vor. Gegenstand war die Frage, ob dem Kläger damals für seine Anlage eine höhere Vergütung nach dem EEG zustand. Voraussetzung war gemäß § 23 EEG unter anderem die Erreichung eines guten ökologischen Zustandes bzw. eine wesentliche Verbesserung des ökologischen Zustandes gegenüber dem vorherigen Zustand. In der Regel war das anzunehmen, wenn die Stauraumbewirtschaftung, die biologische Durchgängigkeit, der Mindestwasserabfluss, die Feststoffwirtschaft oder die Uferstruktur wesentlich verbessert wurden oder wenn Flachwasserzonen angelegt oder Gewässeralt- oder Seitenarme angebunden wurden. Bei der Modernisierung der Wehranlage im Jahr 2010 seien eine wirksame Spühleinrichtung und ein sogenanntes Geschiebemanagementsystem zur Verringerung des Schlammstandes im Wehrteich, zur Vermeidung eines zu geringen Sauerstoffgehalts im Gewässer und zur Vermeidung von zu hohem Materialeintrag in das Unterwasser installiert worden, dies habe zu einer wesentlichen ökologischen Verbesserung im Sinne des § 23 EEG 2009 geführt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 2. Dezember 2010 Bezug genommen.

Mit Gutachten vom 11. November 2014 nahm das Wasserwirtschaftsamt ... als amtlicher Sachverständiger Stellung. Das oberirdische Einzugsgebiet der ... habe bis zum Triebwerk eine Fläche von ca. 108 km². Es sei ein mittlerer Abfluss (MQ) von 0,93 m³/s zu erwarten. Der Zentralwasserabfluss (ZQ) liege bei 0,49 m³/s. Das vom Kläger betriebene Triebwerk habe einen Wasserdurchsatz (Ausbauwassermenge (QA)) von 0,74 m³/s. Bei dieser Ausleitungswassermenge sei zu erwarten, dass im Durchschnitt an mehr als 240 Tagen im Jahr kein Restwasserabfluss im ... unterhalb der Stauanlage vorhanden sei. Vor Ort habe man wiederholt feststellen können, dass gegenwärtig auch die im Bescheid vom 17. September 1992 geforderten 30 l/s nicht im ... ankämen. Die Mindestwasserführung sei von großer Bedeutung für die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers, sie richte sich insbesondere nach den hydrologischen Gegebenheiten und ökologischen Erfordernissen vor Ort und sei so zu bemessen, dass den Zielen des § 6 Abs. 1 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG entsprochen werde. Man schließe sich der Stellungnahme der Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks ... vom 27. Februar 2014 an, wonach die ... anhand der Referenzierung über die EU-WRRL als Äschengewässer zu qualifizieren sei. Es werde daher eine Mindestwassermenge (Qmin) in Höhe von rund 20% des Zentralwasserabschlusses (ZQ = 0,49 m³/s an der Dorfmühle ...) vorgeschlagen, was 100 l/s (= 0,1 m³/s) entspreche. Die Abweichung vom DWA-Themenband „Funktionskontrollen von Fischaufstiegsanlagen, DWA 2006“, der für Äschenregionen 350 l/s (= 0,35 m³/s) fordere, begründe sich auch mit der zu beachtenden Rechtsanwendungsgleichheit in Bezug auf andere Wasserkraftanlagen entlang der .... Wirtschaftliche Belange des Anlagenbetreibers könnten eine weitere Reduzierung im Hinblick auf die in § 33 WHG enthaltene Dauerverpflichtung nicht begründen. Bei der ... handle es sich des Weiteren um ein fischfaunistisches Vorranggewässer, bei dem davon ausgegangen werde, dass die Verbesserung der biologischen Durchgängigkeit von zentraler Bedeutung für die Erhaltung und Verbesserung der Fischbestände und somit auch für die Zielerreichung der EU-WRRL sei. Das Maßnahmenprogramm 2010 bis 2015 sehe hier Maßnahmen zur Herstellung der linearen Durchgängigkeit an Stauanlagen vor. Im Landkreis Ansbach erreiche die ... derzeit nur einen mäßigen ökologischen Zustand, die Wiederherstellung ihrer Durchgängigkeit gemäß § 34 WHG an der Dorfmühle... durch den Bau einer Fischaufstiegsanlage sei daher unabdingbar erforderlich. Deren geometrische und hydraulische Anforderungen seien auf die Leitfischarten Äsche, Bachforelle und Nase und - als kleinste Fischart - die Mühlkoppe auszurichten, sie müsse daher mit einer Dotation von mindestens 100 l/s (20% des Zentralwasserabflusses) beschickt werden und an mindestens 300 Tagen im Jahr funktionsfähig sein. Für den Fischschutz, der gemäß § 35 Abs. 1 WHG bei der Nutzung von Wasserkraft zu beachten sei, sei unter Zugrundelegung der Fischart Äsche eine maximale lichte Stabweite von 10 bis 20 mm vorzusehen, empfohlen werde ein Mittelwert von 15 mm. Die Mindestwasserführung sei möglichst umgehend (drei Monate ab Bestandskraft des Bescheids) durch Anbringen einer Öffnung mit einem definierten Durchmesser an der Fegschütze am ... herzustellen, bis spätestens sechs Monate nach Bestandskraft des Bescheids seien prüfbare Antragsunterlagen zum Bau der Fischaufstiegsanlage einzureichen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Gutachten des Wasserwirtschaftsamts ... vom 11. November 2014 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14. November 2014 teilte das Landratsamt ... dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn durch Nebenbestimmungen im Erlaubnisbescheid zur Errichtung einer Fischaufstiegsanlage, der Gewährleistung eines Mindestwasserabflusses von 100 l/s und dem Einbau eines Fischschonrechens mit einer lichten Stabweite von 15 mm zu verpflichten, und gab ihm bis zum 3. Dezember 2014 die Möglichkeit, sich zu äußern. Hiervon machte der Kläger mit Schreiben vom 29. November 2014 Gebrauch und schlug unter anderem eine Restwasserdotation von 45 l/s an 300 Tagen im Jahr vor.

Mit Bescheid vom 30. Dezember 2014, Az.: ..., erteilte das Landratsamt ... dem Kläger die gehobene Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 und § 15 WHG zum Aufstauen der... zum Ausleiten von Wasser aus der ... für den Anlagenbetrieb und zum Wiedereinleiten des ausgeleiteten Wassers in die ... unterhalb des Triebwerkes. Sie endet gemäß Ziffer 1.4 des Bescheids mit Ablauf des 31. Dezember 2034. Unter Ziffer 2.1 (Umsetzung ökologischer Verbesserungsmaßnahmen) heißt es:

„2.1.1 Ökologische Durchgängigkeit am ...

Für das ... sind bis spätestens sechs Monate nach Bestandskraft dieser gehobenen Erlaubnis vollständige und prüffähige Antragsunterlagen […] zur Errichtung einer Fischaufstiegshilfe […] einzureichen. Folgende Vorgaben […] sind bei der Planung der Anlage zu berücksichtigen, um die Funktionsfähigkeit zu gewährleisten:

 Fließgewässerzone: Äschenregion

 Leitfischarten: Nase, Äsche, Bachforelle und Mühlkoppe

 Mindestdotation: mindestens 100 l/s

 Die Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage muss für 300 Tage im Jahr gewährleistet sein (Abflussspektrum zwischen den Abschlüssen Q30 und Q330).

 Die Gewässersohle muss rau sein [> 15 cm, um niedrige Fließgeschwindigkeiten (<0,2 m/s) für bodengebundene Kleinfischarten und Jungtiere zu erhalten].

 Es ist Material ohne scharfe Bruchkanten zu verwenden.

 Auf einen möglichst wasserdurchlässigen Unterbau und seitliche Abgrenzung der Aufstiegsanlage ist zu achten.

 Vor dem Einlaufbauwerk (Stauanlage) ist eine Leiteinrichtung und/oder ein Schwemmgutabweiser, zum Beispiel in Form einer gekrümmten Steinschüttung (zum Beispiel frostsichere Wasserbausteine mit einer Kantenlänge von ca. 40-50 cm), vorzusehen.

 Zur Auffindbarkeit der Fischaufstiegsanlage ist eine geeignete Leiteinrichtung (Störsteine) im Unterwasserbereich (Einmündung ... in die ...) zu errichten. […]

Nach erfolgter Planfeststellung/Plangenehmigung der Anlage durch das Landratsamt ... ist die Fischaufstiegsanlage bis spätestens zwei Jahre nach Bestandskraft der Planfeststellung/Plangenehmigung fertig zu stellen und in Betrieb zu nehmen.

2.1.2 Mindestwasserführung im ...

Im ... sind bis spätestens zwei Monate nach Bestandskraft dieser gehobenen Erlaubnis Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, einen ständigen Mindestwasserabfluss in die Restwasserstrecke der ... (...) von mindestens 100 l/s zu gewährleisten. Dies kann beispielsweise mittels der Herstellung einer Öffnung an der Fegschütze mit definiertem Durchmesser erreicht werden. […] Die Abflussöffnung bzw. anderweitig freigegebene Lösungen sind mindestens einmal wöchentlich auf ihre Funktionsfähigkeit zu kontrollieren und erforderlichenfalls zu reinigen.

Ab Inbetriebnahme der Fischaufstiegsanlage ist der Mindestwasserabfluss in deren Dotation enthalten.

2.1.3 Schutz der Fischpopulation

Zum Schutz der Fischpopulation ist der bestehende Einlaufrechen bis spätestens zwei Monate nach Bestandskraft dieser gehobenen Erlaubnis durch einen Fischschonrechen, ausgeführt entweder als Horizontalrechen (dann schräg zur Fließrichtung) oder als Vertikalrechen (dann schräg zur Sohle), mit einer maximalen lichten Stabweite von 15 mm zu ersetzen. Die Anströmgeschwindigkeit darf maximal 0,5 m/s betragen.“

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der geplante Betrieb der Stau- und Triebwerksanlage der Dorfmühle in ... erfülle den Tatbestand der wasserrechtlichen Benutzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 WHG und bedürfe daher der Erlaubnis oder Bewilligung. Antragsgemäß könne eine gehobene Erlaubnis erteilt werden, da das hierfür nach § 15 Abs. 1 WHG notwendige berechtigte Interesse des Antragstellers bei der vorliegenden Wasserkraftnutzung bejaht werden könne. Die Verpflichtung unter Ziffer 2.1.1 stütze sich auf § 34 Abs. 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 und 2 Nr. 2 a) und d) WHG. Hiernach dürfe der Betrieb einer Stauanlage nur dann zugelassen werden, wenn geeignete Maßnahmen die Durchgängigkeit des Gewässers erhielten oder wiederherstellten, soweit das erforderlich sei, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 WHG zu erreichen. Am Stauwehr der Dorfmühle ... sei diese Durchgängigkeit bisher nicht gewährleistet, sie sei jedoch zu fordern, da es sich bei der ... als Gewässer zweiter Ordnung in Teilen um ein fischfaunistisches Vorranggewässer handle, bei dem davon ausgegangen werde, dass die Verbesserung der biologischen Durchgängigkeit eine zentrale Bedeutung für den Erhalt und die Verbesserung der Fischbestände und somit auch für die Erreichung der Ziele der europäischen Wasserrahmenrichtlinie habe. Ziel der Nebenbestimmungen sei es, am Stauwehr der Dorfmühle die biologische Durchgängigkeit wiederherzustellen, um die schädlichen Einwirkungen auf das Gewässer, die durch die beantragte Gewässerbenutzung verursacht würden, zu beseitigen. Hinsichtlich der Durchwanderbarkeit der ... für Fische und andere aquatische Lebewesen und Organismen sei die Herstellung einer Fischaufstiegsanlage ein geeignetes Mittel. Sie stelle auch das mildeste Mittel dar, da andernfalls die Erlaubnis vollständig zu versagen wäre. Die bereits im Jahr 2011 getätigten Investitionen könne der Kläger der nunmehr ausgesprochenen Verpflichtung nicht entgegenhalten. Zum einen habe er sie aus eigenem Antrieb ohne behördliche Verpflichtung vorgenommen, und die Rentabilität solcher Investitionen stünden stets im unternehmerischen Risiko des Betreibers. Des Weiteren habe er sie zu einem Zeitpunkt, nämlich ein bis zwei Jahre vor Ablauf seiner damals bestehenden gehobenen Erlaubnis vorgenommen, als er nicht darauf habe vertrauen dürfen, wieder eine inhaltsgleiche Zulassung ohne zusätzliche belastende Auflagen zu erhalten, zumal das neue Wasserhaushaltsgesetz mit seinen strengeren ökologischen Regelungen bereits deutlich vorher in Kraft getreten sei. Im Übrigen stelle die Rentabilität einer Benutzungsanlage keine zwingende Zumutbarkeitsschranke für wasserwirtschaftlich erforderliche Nebenbestimmungen dar. Bei der jetzigen Entscheidung sei das Landratsamt nicht mehr an den alten, abgelaufenen Bescheid gebunden und könne neue wasserwirtschaftliche Erkenntnisse und wasserrechtliche Erfordernisse hinsichtlich der Durchgängigkeit von Fließgewässern berücksichtigen. Sein Interesse an einer möglichst gewinnbringenden Gewässerbenutzung und das allgemeine öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien seien zwar berücksichtigt worden, würden jedoch im vorliegenden Fall nicht das Allgemeininteresse der Zielerreichung der Wasserrahmenrichtlinie überwiegen, so dass nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen werde. Die Dotation der Fischaufstiegsanlage bzw. die Verpflichtung unter Ziffer 2.1.2 stütze sich auf § 33 i. V. m. § 13 Abs. 1 und 2 Nr. 2 a) und d) WHG. Das Aufstauen eines oberirdischen Gewässers und das Ableiten von Wasser aus einem solchen seien nur zulässig, wenn in der Restwasserstrecke eine Abflussmenge enthalten bleibe, die für das Gewässer und andere hiermit verbundene Gewässer erforderlich seien, um den Zielen des § 6 Abs. 1 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. § 33 WHG stelle eine materielle Dauerpflicht für den Anlagenbetreiber und im Falle der Nichterfüllung einen zwingenden Versagungsgrund dar. Die vom Kläger vorgeschlagenen 45 l/s seien zu wenig. Der hier zugrunde liegende bayerische Restwasserleitfaden können nicht angewandt werden, weil er noch aus einer Zeit vor der Wasserrahmenrichtlinie stamme, und deren Bewirtschaftungsziele noch nicht berücksichtige. Man schließe sich vielmehr der Einzelfallbetrachtung des amtlichen Sachverständigen an, der als Mindestwassermenge 100 l/s (ca. 20% des Zentralwasserabflusses) für geeignet halte, um dem Mindestwasserbedarf der Restwasserstrecke und auch der Mindestdotation der Fischaufstiegshilfe gerecht zu werden. Ziel der Verpflichtung sei es, die Funktionsfähigkeit der Fischaufstiegsanlage und damit die Mindestvoraussetzungen für den Erhalt der standorttypischen aquatischen Lebensgemeinschaften und Pflanzen in der Restwasserstrecke der ... zu gewährleisten. Die Verpflichtung zu einer Mindestwasserabgabe von 100 l/s sei hierfür geeignet, erforderlich und angemessen. Insbesondere sei keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Anlagenbetreibern gegeben. Auch wenn diese noch nach dem Restwasserleitfaden behandelt würden, bedeute dies nur, dass das Landratsamt hier mangels Kapazität noch keine Überprüfung vorgenommen habe. Dem Kläger sei zwar zugute zu halten, dass die geforderte Mindestwasserführung von 100 l/s geeignet sei, eine permanente Ertragseinbuße zu erzeugen, hinsichtlich der Rentabilitätsbetrachtung gelte für die Interessenabwägung jedoch das zur Fischtreppe Gesagte. Zu seinen Lasten sei zusätzlich anzuführen, dass schon jetzt die bisher geforderte Menge von 30 l/s offenbar häufiger unterschritten werde. Die Anordnung in Ziffer 2.1.3 stütze sich auf § 35 Abs. 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 und 2 Nr. 2 a) und d) WHG, wonach die Nutzung von Wasserkraft nur zugelassen werden dürfe, wenn auch geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen würden. Geeignet sei eine Maßnahme, wenn sie die Reproduzierbarkeit der Fischpopulation gewährleiste. Dies sei durch den geforderten Fischschonrechen gegeben, da andernfalls durch die Turbinenanlage bei Kleinfischarten und Jungfischen hohe Schädigungsraten zu erwarten seien. Aus der aktuellen Fachliteratur ergebe sich ein maximaler lichter Stababstand von 10 mm bei Zugrundelegung der juvenilen Nase und der juvenilen Bachforelle, die nunmehr in Übereinstimmung mit dem amtlichen Sachverständigen geforderten 15 mm stellten einen Kompromiss dar, der den Anforderungen des § 35 Abs. 1 WHG ausreichend gerecht werde. Die Lösung sei auch das mildeste Mittel. Bezüglich der Rentabilitätsinteressen des Klägers gelte das zu den anderen Maßnahmen Ausgeführte. Auch die gesetzten Fristen zur Erfüllung der Verpflichtungen seien nach allgemeiner Erfahrung ausreichend. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den streitgegenständlichen Bescheid Bezug genommen.

Dieser Bescheid wurde dem Kläger per Übergabeeinschreiben vom 30. Dezember 2014 am 31. Dezember 2014 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat er Klage beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach erhoben. Zur Begründung lässt er durch seinen Bevollmächtigten im Wesentlichen vortragen, der Bescheid des Beklagten bzw. die in ihm enthaltenen Inhalts- und Nebenbestimmungen seien rechtswidrig und beeinträchtigten ihn in seinem subjektivöffentlichen Recht des Eigentums bzw. des ausgeübten Gewerbebetriebs. Die Annahme einer Fließgewässerzone „Äschenregion“ sei unzutreffend, da es in der ... keine Äschen und auch keine Nasen gebe, sondern die führende Fischart die Bachforelle sei, was sich aus dem vor Ort vorkommenden ... ergebe. Tatsächlicher Leitfisch sei aufgrund der von der Fischereifachberatung genehmigten Praxis jedoch die fangfertig gemästete widernatürliche Teichforelle, die jedes Frühjahr kübelweise eingesetzt würde, damit jeder Hobbyfischer seinen persönlichen Erwartungen nachkommen könne. Diese Teichforellen würden dann die restlichen Fische, die den Winter überlebt hätten, verdrängen bzw. Bestände kleinerer Friedfische schlicht fressen. Der mittlere Abfluss (MQ) betrage nicht 0,93 m³/s, wie das Wasserwirtschaftsamt annehme, sondern 0,78 m³/s. Die angesetzte Mindestdotation von 100 l/s sei nicht richtig und insbesondere durch die beschriebene Bewirtschaftung nicht begründet. Der Gleichheitsgrundsatz gebiete die Anwendung des bayerischen Restwasserleitfadens, nach dem 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses (MNQ) bzw. 4% der Ausbauwassermenge gefordert werden könnten, also 65 l/s bzw. 30 l/s. Die Forderung von 100 l/s sei überzogen und hätte unmittelbar die Unwirtschaftlichkeit des klägerischen Betriebs und damit das Ende der seit dem 14. Jahrhundert betriebenen Wasserkraftanlage zur Folge. Auch die geforderte Fischaufstiegsanlage sei völlig unverhältnismäßig. Aus einem Schreiben des bayerischen Staatsministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 25. Juni 2007 an die Staatsbehörden zur Umsetzung der EG Wasserrahmenrichtlinie gehe hervor, dass bei der Umsetzung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Belange der Energieerzeugung qualifiziert berücksichtigt werden müssten. Die Stärkung der nachhaltigen Wasserkraftnutzung sei ein wesentlicher Belang des Allgemeinwohls und unverzichtbar zur Bedarfsdeckung und Erhöhung des Anteils regenerativer Energien in Bayern zur Erreichung der CO2 Einsparziele. Da vom Kläger bereits im Jahr 2011 eine Summe von 51.486,00 EUR zur Verbesserung der ökologischen Situation am ... umgesetzt worden sei, die er über die kommenden 25 bis 30 Jahre abschreiben müsse, könnten keine weiteren Investitionen für eine Fischtreppe mehr von ihm verlangt werden. Die Fischtreppe sei darüber hinaus nutzlos, da die ... infolge der genehmigten Praxis jedes Jahr leergeangelt werde und sich im Oberwasserbereich des Wehres infolge der Flurbereinigung nur noch begradigte, befestigte und verrohrte Gräben befänden. Auch sei das jetzige ... aufgrund seiner geringen Stauhöhe und des etwa halbjährigen Überlaufs bereits heute für einen gesunden Fisch kein Hindernis und somit bereits durchgängig. Gegen den Fischschonrechen sei einzuwenden, dass er bei der festgesetzten lichten Weite von 15 mm zu oft verstopfen werde. Zu dem immer noch bestehenden Altrecht sei zu sagen, dass die Schluckmenge des Wasserrades mit 340 l/s bei einer Wasserbreite von 0,75 m angegeben worden sei. Ein Zuppinger Wasserrad schlucke 1000 l/s pro Meter Breite. Dies bedeute, dass die Anlage seit jeher eine Menge von 750 l/s verarbeitet habe und somit auch mit der jetzigen Anlage demgegenüber keine Erhöhung einhergehe. Bereits in den Jahren 1850 bis 1900 seien zwei Turbinen vom Typ Henschel aus ... zum Einsatz gekommen. Der ökologische Zustand der ... sei durch Flurbereinigung, Nährstoffeintrag, Arzneirückstände und Befischung ohne Nachhaltigkeit verändert worden, auch vor diesem Hintergrund seien die Auflagen unverhältnismäßig. Auf die vom Klägervertreter genannten Schreiben und Gutachten, die sich in der Gerichtsakte befinden, wird Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Der Bescheid vom 30. Dezember 2014, Geschäftszeichen ..., wird aufgehoben.

2. Hilfsweise: Die Inhalts- und Nebenbestimmungen gemäß Ziff. 2.1 werden aufgehoben.

Der Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung wird mit Schriftsatz vom 27. Mai 2015 vorgetragen, die Klage sei bereits unzulässig. Mit einer vollständigen Aufhebung des beklagten Bescheids würde das Klageziel offenbar verfehlt, da der Kläger im Falle der Aufhebung überhaupt keine wasserrechtliche Zulassung mehr für den Anlagenbetrieb hätte. Auch eine isolierte Aufhebung der angegriffenen Bestimmungen sei nicht möglich, da sie zwingende Zulassungsvoraussetzungen für die Erteilung der gehobenen Erlaubnis darstellten. Vielmehr ziele die Klage auf die Erteilung einer Zulassung ohne die genannten Zusatzbestimmungen ab.

Das Gutachten des Dipl. Ing. ... sei nicht geeignet die klägerische Argumentation zu stützen. Der Sachverständige stelle auf Seite 9 seines Gutachtens selbst fest, dass die ökologische Durchgängigkeit an der Dorfmühle ... derzeit nicht ausreichend vorhanden sei. Aussagen zur Höhe der Mindestwasserführung oder zum Schutz der Fischpopulation treffe er überhaupt nicht. Das Gutachten könne unter Umständen zur Erlangung einer erhöhten Einspeisevergütung nach dem EEG ausreichen, tauge jedoch nicht zur Beurteilung der ökologischen Zulassungsvoraussetzungen im streitgegenständlichen Verfahren. Bezüglich der Einwände des Klägers, durch Erfüllung der angegriffene Nebenbestimmungen gehe die Rentabilität seines Gewerbebetriebs verloren, verweist die Beklagte auf ihre Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid, eine unverhältnismäßige Belastung liege nicht vor.

Zum klägerischen Vortrag bezüglich der anzusetzenden Leitfischart sei zu erwidern, dass es hierfür auf das derzeitige Fischvorkommen vor Ort nicht ankomme, sondern vielmehr darauf, welche einheimischen, potentiell vorkommenden Fischarten sich bei einem guten Zustand des Gewässers vor Ort ansiedeln könnten. Der vom Kläger vorgetragene Wert des mittleren Abschlusses (MQ) stamme aus dem Jahr 1991 und habe sich in den vergangenen 24 Jahren sehr wohl ändern können. Der im Gutachten des Wasserwirtschaftsamts vermerkte mittlere Abflusswert basiere hingegen auf den aktuellen Verhältnissen. Auch der bayerische Restwasserleitfaden könne - anders als der Beklagte meint - nicht zur Beurteilung herangezogen werden. Er enthalte in der Tat auch ökonomische Erwägungen, seit Inkrafttreten des heutigen § 33 WHG dürften jedoch wirtschaftliche Belange bei der Festlegung der Mindestwassermenge nicht mehr berücksichtigt werden. Im Übrigen sei der Beklagte dem Kläger bei der Mindestwasser- bzw. Dotationswassermenge bereits sehr weit entgegengekommen. Auch das vom Kläger genannte ministerielle Schreiben könne nicht pauschal für jedwede bayerische Wasserkraftnutzung herangezogen werden. Schon aus der Präambel des Schreibens sei ersichtlich, dass es sich an große Wasserkraftunternehmen mit Anlagen an staatlichen Gewässern erster Ordnung wie ..., ..., ..., ... und ... wende, für die aufgrund ihres weit höheren Wasserkraftpotenzials enorme öffentliche Interessen streiten würden. Auch bezüglich der lichten Stabweite des Fischschonrechens von 15 mm sei man dem Kläger entgegengekommen. Bezüglich des Altrechts sei vorzutragen, dass dieses den derzeitigen Anlagenbetrieb nicht abdecke.

Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2016 legte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten noch zusätzlich ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen Dr. rer. nat. ..., Büro für Gewässerökologie und Fischbiologie in ... vom 5. November 2015 vor. Dieses kommt zu dem Ergebnis, dass in dem streitgegenständlichen Flussbereich eine Forellenregion mit den Leitfischarten Bachforelle, Elritze, Bachschmerle und Mühlkoppe zugrunde zu legen sei, und die vom Beklagten angeführten Fischarten Nase und Barbe nur ausnahmsweise zu erwarten seien. Eine mögliche Fischwanderhilfe habe sich ausschließlich an der Forellenregion zu orientieren. Das Wasserwirtschaftsamt habe in seinem Gutachten als mittleren Durchfluss (MQ) einen Wert von 930 l/s (= 0,93 m³/s) ermittelt, aus der Jahrbuchseite sei für den oberhalb liegenden offiziellen Pegel ... jedoch als langjähriges Mittel für die Jahre 1954 bis 2006 ein Wert von MQ = 620 l/s (= 0,62 m³/s) abzulesen. Für die Annahme einer Forellenregion sprächen auch die Temperaturmessungen am 9., 11., 12., 14. und 16. Juli 2015. Die ... habe sich nur in den Bereich bis ca. 16 °C erwärmt, was gerade für Nasen und Barben zu kalt sei. Darüber hinaus würden als Hauptwanderachsen der Wanderfische hauptsächlich die Flusswasserkörper der ... und des ... und andere große Flüsse dienen, nicht hingegen die ..., zumal nicht im Bereich ihres absoluten Oberlaufs. Für die Region sei zusätzlich festzustellen, dass bei den genannten Fischarten nur eine untergeordnete Tendenz zu größeren Wanderbewegungen vorhanden sei. Bezüglich des lichten Stababstandes für den Fischschonrechen würden 20 mm ausreichen. In dem Gewässerabschnitt befinde sich der Aal mit einem Anteil von 5%, weshalb er zu berücksichtigen sei. Seine Weibchen hätten deutlich größere Abmessungen, so dass auch bei Einsatz eines Rechens mit einer lichten Stabweite von 20 mm nicht mit einer gesteigerten Gefährdung dieser großen Individuen zu rechnen sei. Bezüglich der Restwassermenge sei festzuhalten, dass der bayerische Restwasserleitfaden aus dem Jahr 1999 immer noch gültig sei. Ohne Berücksichtigung von lokalen Rahmenbedingungen werde hier ein Wert von 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses (MNQ) als geeignete Mindestwassermenge gefordert, was am Standort ... bis zu 90 l/s entspräche. Um eine Mindestwassermenge auf ökologischen Rahmenwerten belastbar festzulegen, sei es jedoch sinnvoll, mittels Profilmessungen (Wassertiefen und Strömungswerten) eine individuell angepasste Mindestwassermenge zu installieren. Eine pauschale Festlegung wie im Restwasserleitfaden könne nur eine vage Orientierung sein und werde oft weder der Ökologie noch den Anforderungen der Wasserkraftnutzung gerecht.

Weiterhin lässt der Kläger vortragen, die Wasserrechtsrichtlinie enthalte in Art. 1 ein Verschlechterungsverbot und somit die Zusicherung der bisher vorhandenen Wasserkraftnutzung.

Auf Anfrage des Gerichts hat das Wasserwirtschaftsamt ... mit Schreiben vom 28. Juni 2016 nochmals Stellung genommen: Der Wert für den mittleren Abfluss (MQ) von 0,93 m³/s sowie die anderen Hauptwerte aus dem Gutachten vom 11. November 2014 seien aus den kontinuierlichen und aktuellen Messungen von Wasserstand und Abfluss (Q) an den staatlichen Pegeln in ... an der ... und in ... oberhalb von ... unter Zugrundelegung eines vom Bayerischen Landesamts für Umwelt (LfU) bayernweit angewandten Verfahrens abgeleitet worden, welches es ermögliche, den mittleren Abfluss für unbeobachtete Gewässerquerschnitte an einem Gewässer mit Pegeln anhand eines Spendenlängsschnitts zu ermitteln. Zur Dimensionierung der Fischaufstiegsanlage würden die ebenfalls gemessenen Abflüsse Q30 und Q330 herangezogen. Für die Charakterisierung der einzelnen Fischregionen würden die Faktoren Gefälle (Strömung), die Sedimentstruktur, die Wassertrübung, der Temperaturbereich und das Querprofil der Fließgewässer herangezogen. Insgesamt sei eine Einteilung in Forellen-, Äschen-, Barben-, Brachsen- und Kaulbarsch-Flunder-Region möglich. Anhand der Referenzierung über die EU-WRRL werde die ... als Äschengewässer eingestuft. Beigefügt ist eine Abbildung aus dem „Praxishandbuch Fischaufstiegsanlagen in Bayern“, 2012, S. 20. Dort heißt es: „Primäre Ziel-Organismen von Fischaufstiegsanlagen sind naturgemäß die in der entsprechenden Fließgewässerregion bzw. der Fischregion vorkommenden, autochthonen (gebietsheimischen) Fischarten und Neunaugenarten (Rundmäuler).“ Für die Forellenregion ist eine Wassertemperatur (Mittelwert im wärmsten Monat) von ca. 10°C eingetragen, für die Äschenregion von ca. 15°C, für die Barbenregion, in welcher auch die Nase eingezeichnet ist, von ca. 20°C und für die Brachsenregion, in welcher auch der Aal eingezeichnet ist, von ca. 24°C. Zur Problematik der Mindestwasserführung trägt das Wasserwirtschaftsamt vor, der bayerische Restwasserleitfaden sei nicht mehr uneingeschränkt anwendbar, da er die Bewirtschaftungsziele nach der Wasserrahmenrichtlinie und die entsprechenden Änderungen im WHG noch nicht berücksichtige, daher müsse sich eine Bewertung stets nach den Gegebenheiten vor Ort, insbesondere nach der hydrologischen Situation und den ökologischen Erfordernissen des Einzelfalls richten. Auch in anderen Verfahren an der ... habe man als Dotationswassermenge 20% des Zentralwasserabflusses (ZQ) angesetzt, im laufenden Verfahren betrage der Wert ZQ = 0,49 m³/s, der Mindestwasserabfluss (Qmin) müsse daher 100 l/s (= 0,1 m³/s) betragen. Hierbei sei man schon sehr von den ursprünglich von der Fischereifachberatung geforderten 350 l/s (= 0,35 m³/s) zugunsten des Klägers abgewichen. Würde die Bewertung der Dotation entgegen der oben genannten Vorgehensweise ausschließlich an der jeweiligen Leitfischart erfolgen und hierbei nicht die Leitfischart Äsche, sondern die Leitfischart Bachforelle zugrunde gelegt werden, wäre von einer Reduzierung der Dotationswassermenge auszugehen.

In der mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2016 änderte der Klägervertreter nach Hinweis des Gerichts den Klageantrag ab und beantragt nunmehr für den Kläger:

1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 30. Dezember 2014 verpflichtet, dem Kläger die begehrte gehobene wasserrechtliche Erlaubnis zu erteilen, mit der Maßgabe, dass die Auflage Ziff. 2.1.1 entfällt, die Auflage Ziff. 2.1.2 auf 45 l/s reduziert wird und die Auflage Ziff. 2.1.3 auf 18 mm Stabweite festgesetzt wird.

2. Hilfsweise: Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Behörden- und die Gerichtsakte sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Die erhobene Verpflichtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Zwar sind die vom Kläger angegriffenen Anforderungen in den Ziffern 2.1.1 (Ökologische Durchgängigkeit am ...) und 2.1.3 (Schutz der Fischpopulation) in dem Bescheid vom 30. Dezember 2014 als belastende Nebenbestimmungen zu einem begünstigenden Verwaltungsakt grundsätzlich einer gesonderten Anfechtung zugänglich (vgl. BVerwGE 112, 221 (224); BayVGH, U.v. 7.10.2004 - 22 B 03.3228, Rn. 19 - juris), bezüglich Ziffer 2.1.1 jedenfalls insoweit, als der Kläger zur Errichtung einer Fischaufstiegsanlage verpflichtet wird. Bei der in den Ziffern 2.1.1 (Ökologische Durchgängigkeit am ...) und 2.1.2 (Mindestwasserführung im ...) enthaltenen Verpflichtung, einen ständigen Mindestwasserabfluss in den ... der ... von 100 l/s zu gewährleisten - sei es vorläufig über eine Öffnung an der Fegschütze des ... oder langfristig über die Fischtreppe - handelt es sich jedoch um eine Inhaltsbestimmung, da sie unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang der gestatteten Gewässerbenutzung hat (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 - 22 B 03.3228 - Rn. 20 - juris). Diese ist nicht gesondert anfechtbar, vielmehr muss im Wege der Verpflichtungsklage der Erlass einer (neuen) gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis ohne die beschränkende Mindestwassermenge und gleichzeitig auch ohne die anderen Nebenbestimmungen verfolgt werden. Für eine weitere - isolierte - Anfechtungsklage bleibt daneben kein Raum.

II.

Die Klage ist aber unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat dementsprechend weder den im Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlass der begehrten gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis mit der Maßgabe, dass die Auflage Ziff. 2.1.1 entfällt, die Auflage Ziff. 2.1.2 auf 45 l/s reduziert wird, und die Auflage Ziff. 2.1.3 eine Stabbreite von 18 mm festsetzt, noch den hilfsweise verfolgten Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

1.

Dem Hauptantrag der Klage, mit dem eine Verpflichtung des Beklagten verfolgt wird, ist kein Erfolg beschieden. Maßgebend für die behördliche Entscheidung über Erlaubnis und Bewilligung ist § 12 Abs. 1 WHG. Dieser bestimmt, dass Erlaubnis und Bewilligung zu versagen sind, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind (Nr. 1) oder wenn andere Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden (Nr. 2). Der Gesetzgeber hat die Norm als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt ausgestaltet (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, 49. EL, § 12, Rn. 10), was bedeutet, dass jede erlaubnispflichtige Gewässerbenutzung zunächst grundsätzlich verboten ist und nur dann (ausnahmsweise) von der Behörde zugelassen werden kann, wenn ausgeschlossen ist, dass von ihr nachteilhafte Auswirkungen ausgehen. § 12 Abs. 2 WHG stellt klar, dass die Entscheidung über Erlaubnis und Bewilligung „im Übrigen“ im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde steht. Zu einer solchen Ermessensentscheidung kommt es folglich erst dann, wenn nach § 12 Abs. 1 WHG eine positive Entscheidung zugunsten des Antragstellers feststeht. Selbst wenn man daher annähme, dass die Anforderungen von § 12 Abs. 1 WHG ohne die Inhalts- und Nebenbestimmungen in den Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 des Bescheids des Beklagten erfüllt werden könnten, so ergäbe sich hieraus noch kein Anspruch des Klägers auf Erteilung der gehobenen wasserrechtlichen Erlaubnis.

2.

Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg, weil der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2014 rechtlich nicht zu beanstanden ist, und der Beklagte auch sein wasserrechtliches (Bewirtschaftungs-) Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, soweit dies in den Grenzen des § 114 S. 1 VwGO einer Nachprüfung durch die Kammer zugänglich ist. Insbesondere sind die Anforderungen in den Ziffern 2.1.1, 2.1.2 und 2.1.3 rechtmäßig.

2.1

Rechtsgrundlage für die gehobene Erlaubnis bilden die §§ 8, 10 bis 13 und 15 WHG. Die Genehmigungspflicht des streitgegenständlichen Vorhabens ergibt sich aus § 8 Abs. 1 i. V. m. § 9 WHG, da die beantragten Tätigkeiten, nämlich das Aufstauen der... und das Ausleiten von Wasser aus der ... für den Anlagenbetrieb die Benutzungstatbestände in § 9 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. und Nr. 2 WHG erfüllen.

2.2

Das Vorhaben ist so, wie es zur Genehmigung gestellt wurde, auch genehmigungsfähig, jedoch nicht ohne die vom Kläger angegriffenen Inhalts- und Nebenbestimmungen. Dabei steht wegen des Ablaufs der alten Erlaubnis, die bis zum 31. Dezember 2012 befristet war, nicht die Verlängerung einer bestehenden Erlaubnis, sondern die Neuerteilung inmitten.

Ein für die Erteilung einer gehobenen Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 WHG erforderliches berechtigtes Interesse des Klägers kann bei der beantragten Wasserkraftnutzung bejaht werden.

Die Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich nach § 12 Abs. 1 WHG. In Streit stehen hier lediglich die vom Beklagten geforderten ökologischen Verbesserungsmaßnahmen. Diese durfte der Beklagte gemäß § 13 Abs. 2 d) WHG durch Inhalts- und Nebenbestimmungen fordern, um nachteiligen Veränderungen der Gewässereigenschaften durch die Wasserbenutzung an der Mühle in... entgegenzuwirken, und musste dies im vorliegenden Fall auch, da ohne sie die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der gehobenen Erlaubnis nicht gegeben gewesen wären. Von solchen nachteiligen Veränderungen kann ausgegangen werden, wenn den Bewirtschaftungszielen des § 6 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG nicht entsprochen wird. Im Einzelnen enthalten hierzu die §§ 33 bis 35 WHG Regelungen. Dass die Voraussetzungen von § 12 WHG im Übrigen erfüllt sind, und dem Kläger die gehobene wasserrechtliche Erlaubnis daher erteilt werden durfte, entspricht bereits der Rechtsauffassung des Beklagten, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, und auch die Kammer hat hieran keinen Zweifel.

Die Forderung nach einer Mindestwasserführung findet ihre Rechtsgrundlage in § 33 WHG, demzufolge das Aufstauen eines oberirdischen Gewässers sowie das Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer nur dann zulässig ist, wenn die Abflussmenge erhalten bleibt, die für das Gewässer und andere hiermit verbundene Gewässer erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. Die Verpflichtung zur Errichtung einer Fischaufstiegsanlage stützt sich auf § 34 Abs. 1 WHG, der für die Errichtung und den Betrieb von Stauanlagen regelt, dass diese nur zugelassen werden dürfen, wenn durch geeignete Einrichtungen und Betriebsweisen die Durchgängigkeit des Gewässers erhalten oder wiederhergestellt wird, soweit das erforderlich ist, um die Bewirtschaftungsziele nach Maßgabe der §§ 27 bis 31 WHG zu erreichen. § 35 Abs. 1 WHG macht die Zulassung von Wasserkraftnutzungen davon abhängig, dass geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation ergriffen werden. Bei allen drei Anforderungen handelt es sich schon nach ihrem Wortlaut („ist nur zulässig“, „dürfen nur zugelassen werden“) um gesetzliche Pflichten, denen der Anlagenbetreiber nachkommen bzw. für deren Befolgung der Beklagte Sorge tragen muss. Werden sie - wie hier - im Rahmen eines Zulassungsverfahrens geprüft, so sind sie zwingende Zulassungsvoraussetzungen, ihre Nichterfüllung muss zwingend zur Versagung führen (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 33, Rn. 41 ff.; § 34, Rn. 20; § 35, Rn. 26). Dementsprechend hat der Beklagte hinsichtlich der Frage, ob er entsprechende Inhalts- und Nebenbestimmungen erlässt, kein Entschließungsermessen.

2.2.1

Die vom Beklagten geforderte Errichtung einer Fischaufstiegshilfe ist rechtlich - auch unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - nicht zu beanstanden. § 34 Abs. 1 WHG verweist auf § 27 WHG. Dieser fordert eine Gewässerbewirtschaftung, die eine Verschlechterung des ökologischen und chemischen Zustandes vermeidet, bzw. einen solchen Zustand erhält oder - wenn er noch nicht gegeben ist - erreicht (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WHG). Hierzu gehört die Durchgängigkeit von Stauanlagen. Sie ist entscheidende Voraussetzung für die Besiedelung mit wandernden Fischarten. Von besonderer Bedeutung ist dabei, dass die Anlage stromaufwärts (insbesondere von laichfähigen Fischen) wie stromabwärts (insbesondere von Jungfischen) schadlos passiert werden kann (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 61). Dass die Fischaufstiegsanlage dem Grunde nach erforderlich ist, um diese Ziele zu erreichen, und es zu ihr keine für den Kläger weniger einschneidenden Alternativen gibt, steht für die Kammer außer Zweifel. Das Wasserwirtschaftsamt, dessen Stellungnahmen im Rahmen des wasserrechtlichen Verfahrens besondere Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 26.7.2000 - BayVBl 2002, 28 (29); B.v. 7.10.2001 - BayVBl 2003, 753; U.v. 14.2.2005 - BayVBl 2005, 726 (727); B.v. 15.11.2010 - 8 CS 10.2078 - juris), hat bereits im Verwaltungsverfahren mit Gutachten vom 11. November 2014 und ebenso im gerichtlichen Verfahren dargelegt, dass die ökologische Durchgängigkeit, das heißt insbesondere die Passierbarkeit für Fische und andere Wasserlebewesen am ... derzeit nicht gewährleistet, und eine Fischaufstiegshilfe insofern zwingend erforderlich sei, um die Durchgängigkeit (wieder-) herzustellen. Dabei komme es auch nicht so sehr auf den derzeitigen Fischbestand vor Ort an, sondern darauf, welche einheimischen, potentiell vorkommenden Fischarten sich bei einem guten Zustand des Gewässers, also bei wiederhergestellter Durchgängigkeit dort ansiedeln könnten. Zu derselben Einschätzung gelangte die Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks ... unter anderem im Schreiben vom 18. Mai 2015. Schließlich ist dem auch der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Das von ihm vorgelegte Umweltgutachten des Diplom-Ingenieurs ... vom 2. Dezember 2010 enthält selbst die Aussage, dass die ökologische Durchgängigkeit am Standort zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend vorhanden gewesen sei. Aus ihm geht auch nicht hervor, inwieweit durch die damalige Baumaßnahme eine ökologische Durchgängigkeit erreicht worden sein soll. Die Arbeiten im Jahr 2010 dienten dem Zweck, eine höhere Einspeisevergütung nach dem EEG zu erhalten. Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG in der damals geltenden Fassung war dies möglich, wenn durch Modernisierungsmaßnahmen ein guter ökologischer Zustand oder eine wesentliche Verbesserung erreicht wurde. Hiervon war nach dieser Vorschrift in der Regel auszugehen, wenn Maßnahmen zur Stauraumbewirtschaftung, zur biologischen Durchgängigkeit, zum Mindestwasserabfluss, zur Feststoffbewirtschaftung oder an der Uferstruktur vorgenommen wurden. Ausweislich des Gutachtens nahm der Kläger damals eine Modernisierung der Wehranlage mit Neubau einer wirksamen Spüleinrichtung und eines Geschiebemanagementsystems vor, entschied sich also für eine der möglichen Alternativen - mit der ökologischen Durchgängigkeit steht diese jedoch in keinem Zusammenhang. Auch die von ihm zuletzt vorgelegte gutachterliche Stellungnahme des Büros für Gewässerökologie und Fischbiologie Dr. ... vom 5. November 2015 widerspricht dem nicht grundsätzlich. Dort wird lediglich dargestellt, dass bei anderen (größeren) Flusswasserkörpern die (Wieder-) Herstellung der Durchgängigkeit noch dringender erforderlich sei. Schließlich ist auch die Behauptung des Klägers, das ... könne bereits jetzt von gesunden Fischen problemlos überwunden werden, nachweislich unzutreffend. Laut Aussage des Wasserwirtschaftsamts ist bei der beantragten Ausleitungswassermenge von 0,74 m³/s zu erwarten, dass im Durchschnitt an mehr als 240 Tagen im Jahr überhaupt kein Restwasser in das ... unterhalb der Stauanlage geleitet wird.

Die Anforderung ist auch im Einzelfall angemessen und durfte trotz der wirtschaftlichen bzw. finanziellen Einwände des Klägers gestellt werden. Es entspricht obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, dass die Frage, ob eine aus ökologischen Gründen erforderliche und angemessene wasserrechtliche Auflage für den Bewilligungsempfänger auch insofern tragbar ist, als sie für ihn zu erheblichen Rentabilitätseinbußen oder gar zur Unwirtschaftlichkeit des Unternehmens führt, grundsätzlich nicht Gegenstand der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung ist. Die Wasserrechtsbehörde muss ihre im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens getroffene Entscheidung nicht danach ausrichten, dass mit der beantragten Gewässerbenutzung in jedem Fall auch ein angemessener Gewinn erzielt werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 - 22 B 03.3228 - juris). Seine Begründung findet das bei der Entscheidung über die Neuerteilung einer Gestattung zum einen in der Systematik des WHG, das lediglich bei nachträglichen Beschränkungen bestehender Nutzungsrechte eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange des betroffenen Unternehmers vorsieht. Auch in § 10 Abs. 2 WHG schwingt die Wertung mit, dass es einen Anspruch des Gewässerbenutzers auf einen rentablen Betrieb nicht gibt. Hinzu kommt, dass es sich bei § 34 WHG - wie dargestellt - um eine gesetzliche (Mindest-) Anforderung handelt, bei deren Nichterfüllung der Behörde einzig die Möglichkeit bleibt, die Erlaubnis zu versagen. Anders als etwa im Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung, wo eine belastende Maßnahme an sich unterbleiben muss, wenn mit ihr eine für den Bürger unzumutbare Belastung verbunden wäre, würde das in der vorliegenden Situation dazu führen, dass der Kläger auch der Begünstigung verlustig ginge. Das bedeutet aber umgekehrt auch, dass er nur dann zur Umsetzung gezwungen werden kann, wenn er sich dafür entscheidet, von der Bewilligung Gebrauch zu machen. Das Argument, er könne nicht zur Errichtung der Fischaufstiegsanlage verpflichtet werden, weil er noch die Kosten für die Modernisierungsmaßnahme aus dem Jahr 2011 über die kommenden 25 Jahre abschreiben müsse, kann außerdem schon allein deswegen nicht durchdringen, weil der Kläger diese Maßnahmen damals aus eigenem Antrieb ohne behördliche Verpflichtung und zu einem Zeitpunkt durchgeführt hat, als seine damalige gehobene Erlaubnis kurz vor dem Ablauf stand. Er durfte zu diesem Zeitpunkt nicht darauf vertrauen, wieder eine inhaltsgleiche Erlaubnis ohne Nebenbestimmungen zu erhalten.

2.2.2

Die Forderung nach einer an den ... ständig abzugebenden Restwassermenge von mindestens 100 l/s - zunächst über eine Fegschütze am ... und nach ihrer Errichtung über die Fischaufstiegsanlage - ist rechtmäßig. Der Einwand des Klägers, bei einer Restwassermenge dieser Größenordnung sei die Rentabilität seines Betriebs nicht mehr gegeben, scheidet auch hier aus, weil es sich bei der Mindestwasserführung in § 33 WHG um eine gesetzliche Pflicht handelt, deren Nichterfüllung zwingend zur Versagung der Erlaubnis führt. Die Vorschrift trägt der großen Bedeutung der Mindestwasserführung für die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers Rechnung. Ein Mindestwasserabfluss im Gewässer ist Grundvoraussetzung für den Erhalt der standorttypischen Lebensgemeinschaften eines Gewässers (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 60). Entscheidend ist die Frage, welche Restwassermenge als die unbedingt erforderliche Untergrenze anzusehen ist, bei deren Unterschreitung die in den §§ 6 Abs. 1 und 27 bis 31 WHG genannten Ziele (etwa die Erhaltung und Verbesserung ihrer Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen, § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1WHG) nicht mehr erreicht werden können. Entfällt bei Einhaltung dieser Mindestanforderung die Rentabilität der Anlage, so können Verhältnismäßigkeitserwägungen nicht zu einer weiteren Absenkung, sondern lediglich zu ihrer kompletten Versagung führen.

Dass die Mindestrestwassermenge mit 100 l/s jedenfalls nicht zu hoch angesetzt ist, steht zur Überzeugung der Kammer fest. Der erforderliche Mindestwasserabfluss richtet sich nach den hydrologischen Gegebenheiten vor Ort und den ökologischen Erfordernissen im Einzelfall (vgl. Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 33, Rn. 25) und ist im Einzelfall so zu bemessen, dass den Zielen des § 6 und der §§ 27 bis 31 WHG entsprochen wird. Im vorliegenden Fall ist hinreichend deutlich geworden, dass das Wasserwirtschaftsamt den Wert von 100 l/s nicht statisch, gleichsam aus einer Tabelle, festgesetzt, sondern sich an mehreren - auch standortbezogenen - Faktoren orientiert hat, nämlich zum einen an dem erwarteten mittleren Niedrigwasserabfluss (MNQ) und dem Zentralwasserabfluss (ZQ) an der Mühle in ..., sodann an der Zuordnung des Gewässerabschnitts zu einer bestimmten Fischregion und schließlich auch an einer Betrachtung des Altwasserarms unterhalb des ....

Der bayerische Restwasserleitfaden aus dem Jahr 1999 ist für die Ermittlung der notwendigen Restwasserabgabe nach übereinstimmender Meinung des Landratsamts und des Wasserwirtschaftsamts, welcher sich die Kammer anschließt, nicht mehr uneingeschränkt anwendbar, da er die Bewirtschaftungsziele der neuen Wasserrahmenrichtlinie und die Änderungen des WHG noch nicht berücksichtigt. Der Kläger kann sich insbesondere auch nicht darauf berufen, er würde nunmehr im Vergleich zu anderen Wasserkraftbetreibern, bei deren Zulassung der bayerische Restwasserleitfaden noch Anwendung gefunden habe, schlechter behandelt. Zum einen handelt es sich - wie dargestellt - um die Neuerteilung einer gehobenen Erlaubnis. Bei der Entscheidung hierüber hat die Behörde die aktuellen Erkenntnisse anzuwenden, um die Bewirtschaftungsziele des WHG zu erreichen. Selbst wenn andere Anlagen derzeit noch eine Wassermenge anhand des Restwasserleitfadens abführen, heißt das nicht, dass diese noch den gesetzlichen Vorgaben bzw. den ökologischen Erfordernissen entspricht. Das Landratsamt hat in dem angegriffenen Bescheid deutlich gemacht, dass dies lediglich bedeutet, dass noch keine Überprüfung stattgefunden hat, da es nicht möglich ist, alle Wasserkraftanlagen gleichzeitig zu überprüfen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, jedenfalls bei einer Neuzulassung den neuesten Erkenntnisstand anzuwenden. Zum anderen haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass es in der näheren Umgebung seit Jahren keine neuen Erlaubnisverfahren gegeben hat, so dass auch deswegen nicht von einer Ungleichbehandlung ausgegangen werden kann. Auch aus dem vom Kläger vorgelegten Eckpunktepapier zur Wasserkraftnutzung in Bayern kann eine solche Ungleichbehandlung nicht hergeleitet werden. Bei dem Papier handelt es sich um eine Vereinbarung vom 9. November 2006 zwischen dem Bayerischen Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz und dem Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie auf der einen Seite und der E.ON Wasserkraft GmbH, der BEW Bayerische Elektrizitätswerke GmbH und den von ihnen vertretenen Wasserkraftunternehmen auf der anderen Seite. Mit letzteren ist die Anlage des Klägers schon aufgrund ihrer geringen Größe nicht annähernd vergleichbar, und kann an diese auch in ihrer Bedeutung für den Ausbau der erneuerbaren Energien nicht heranreichen, so dass es nicht gerechtfertigt ist, das Interesse des Klägers am rentablen Betrieb seiner Anlage in der Verhältnismäßigkeitsprüfung stärker zu gewichten.

Das Wasserwirtschaftsamt als amtlicher Sachverständiger hat durch die vorgelegten fachlichen Stellungnahmen und zuletzt durch seinen Vertreter in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass für die Berechnung der abzugebenden Restwassermenge nach aktueller Praxis bis zur geplanten, aber noch nicht umgesetzten Novellierung des Restwasserleitfadens 20 v. H. des Zentralwasserabflusses (ZQ) bzw. 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses (MNQ) zuzüglich eines ökologischen Zuschlags anzusetzen sind und dies notwendig, aber auch ausreichend ist, um die ökologische Durchgängigkeit am ... (über die Fischtreppe) zu gewährleisten und die Versorgung des ... der ... unterhalb des ... als Lebensraum zu erhalten. Dies gilt umso mehr, als auch nach klägerischen Vortrag der bayerische Restwasserleitfaden neben dem Wert von 4% der Ausbauwassermenge auch den Wert von 5/12 des mittleren Niedrigwasserabflusses zugrunde legen würde.

Dabei sind zutreffende tatsächliche Abflusswerte der Berechnung zugrunde gelegt worden. Das Wasserwirtschaftsamt hat sich hier auf aktuelle Messwerte aus kontinuierlichen Messungen an den staatlichen Pegeln ... und ... oberhalb des ... berufen. Aus dem dort gemessenen Wasserstand und Abfluss (Q) wurden mithilfe eines vom Bayerischen Landesamt für Umwelt bayernweit angewandten Verfahrens eine Reihe von Hauptwerten abgeleitet, unter anderem der mittlere Abfluss des (unbeobachteten) Gewässerabschnitts an der Dorfmühle in .... Dieser wurde mit 0,93 m³/s angegeben, der mittlere Niedrigwasserabfluss mit 0,22 m³/s, der Zentralwasserabfluss mit 0,49 m³/s. Zweifel an der Richtigkeit dieser Werte konnte der Kläger nicht hervorrufen, das von ihm vorgelegte Datenblatt der Abflussmengen beruht gerade nicht auf aktuellen Messungen. Sein übriger Vortrag blieb unsubstantiiert und erschöpfte sich darin, die vom Wasserwirtschaftsamt vorgelegten Messergebnisse als unrealistisch anzuzweifeln. Selbst wenn man jedoch - wie der Kläger behauptet - für den mittleren Abfluss, den mittleren Niedrigwasserabfluss und den Zentralwasserabfluss von niedrigeren Werten ausgehen müsste, so blieben doch die ökologischen Erfordernisse - insbesondere die der einschlägigen Fischregion - dieselben, unter deren Berücksichtigung die Menge von 100 l/s festgesetzt worden ist.

Auch der Einwand des Klägers, der Beklagte habe den betroffenen Gewässerabschnitt fälschlicherweise als Äschenregion eingestuft, obwohl man von einer Forellenregion ausgehen müsse, verhilft seiner Klage nicht zum Erfolg.

Die Zuordnung zu einer Fischregion ist hier zum einen im Hinblick auf die Frage der Mindestdotation nicht entscheidend. Denn als Richtwert für die Äschenregion nannte die Fachberatung für das Fischereiwesen in ... eine Dotation von 350 l/s, laut Aussage des Wasserwirtschaftsamts käme man bei Annahme einer Forellenregion zu einem Richtwert von 200 l/s. Insofern ist der Kläger mit der festgesetzten Restwassermenge von 100 l/s ohnehin in den Genuss eines für ihn weit günstigeren Wertes gekommen, als man eigentlich von ihm hätte fordern können.

Zum anderen hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Einstufung als Äschenregion auf Empfehlung des Wasserwirtschaftsamts sowie der Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks ... richtig ist. Für die Zuordnung eines Gewässerbereichs zu einer bestimmten Fischregion ist nicht der tatsächlich vorhandene Fischbestand ausschlaggebend, sondern diese hat anhand diverser Faktoren wie des Gefälles, der Strömung, der Sedimentstruktur, der Wassertrübung, des Temperaturbereichs und des Querprofils des Fließgewässers zu erfolgen. Insofern kamen das Wasserwirtschaftsamt als amtlicher Sachverständiger und die Fachberatung für das Fischereiwesen des Bezirks ... übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass in dem Bereich eine Äschenregion vorliege. Der Vortrag des Klägers, er habe Äschen und Nasen im ... der ... noch nie gesehen, kann insofern nicht durchdringen. Auch die von ihm zuletzt vorgelegte Stellungnahme zu den fisch- und gewässerökologischen Rahmenbedingungen an der Dorfmühle in ... des Büros für Gewässerökologie und Fischbiologie vom 5. November 2015 kann diese Einschätzung nicht erschüttern. Einerseits wird behauptet, der maßgebliche Abschnitt der ... sei mit einer Temperatur von 16 °C für die Nase und die Barbe zu kalt (S. 8). Auf Seite 9 wird jedoch in Bezug auf den erforderlichen lichten Stababstand des Fischschonrechens behauptet, man müsse auch den Aal berücksichtigen, der in dem Gewässerabschnitt mit einem Anteil von 5% vorkomme. Gerade der Aal ist aber der (deutlich wärmeren) Brachsenregion zuzuordnen (vgl. Praxishandbuch Fischaufstiegsanlagen in Bayern, 2012, S. 20, Abb. 3). Gerade in Bezug auf die in dem Bescheid genannten Leitfischarten ist zudem zu berücksichtigen, dass eine Abgrenzung zwischen den verschiedenen Fischregionen nicht trennungsscharf möglich ist, und mit der Nase, der Äsche, der Bachforelle und der Mühlkoppe Fische aus den drei aneinander angrenzenden Fischregionen hier berücksichtigt wurden, nämlich der Barbenregion, der Äschenregion und der vom Kläger geforderten Forellenregion.

Auch die Ansicht des Klägervertreters, Art. 1 der EU-WRRL enthalte ein Verschlechterungsverbot und bewirke damit einen Bestandsschutz für bestehende Anlagen, ist nicht zutreffend. Das dort enthaltene Verschlechterungsverbot bezieht sich vielmehr auf den Zustand der aquatischen Ökosysteme.

Bezüglich der Restwasserausleitung kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass ihm das genannte Altrecht eine Gewässerbenutzung in größerem Umfang erlaube, als sie nach Ableitung von 100 l/s an die Restwasserstrecke nunmehr für seinen Anlagenbetrieb verbleibt. Das Altrecht deckt den derzeitigen Betrieb nicht, weil es sich bei der benutzten Turbine technisch um eine andere Art der Benutzung handelt als bei dem klassischen Holzwasserrad, welches Gegenstand des Altrechts ist. Mit der Turbine sind auch ein anderer, stärkerer Eingriff in das Gewässer und damit andere ökologische Anforderungen verbunden (So ist es etwa für Fische ungleich schwieriger, wenn nicht unmöglich, eine Turbine unbeschadet zu durchqueren als ein klassisches Holzwasserrad). Vorliegend steht - anders als bei dem vom Klägervertreter benannten Urteil (VG Bayreuth, U.v. 13.12.2012 - B 2 K 11.687 - nicht die nachträgliche Beschränkung eines Altrechts inmitten, sondern die Neuerteilung einer Erlaubnis. Von dem Altrecht macht er derzeit keinen Gebrauch.

2.2.3

Auch die Anordnung, einen Fischschonrechen mit einer maximalen lichten Stabweite von 15 mm einzubauen, ist rechtmäßig. § 35 WHG enthält eine spezielle Anforderung für die Nutzung von Wasserkraft, wonach diese nur zugelassen werden darf, wenn geeignete Maßnahmen zum Schutz der Fischpopulation, etwa die Installation eines Fischschonrechens, ergriffen werden. Geeignet ist eine Maßnahme, wenn sie die Reproduzierbarkeit der Fischpopulation sicherstellt (vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 61). Wenn mehrere gleich wirksame Maßnahmen geeignet sind, hat der Anlagenbetreiber einen Anspruch darauf, nur die ihn am wenigsten belastende auferlegt zu bekommen. Im vorliegenden Fall wurde nie eine andere Schonmaßnahme angesprochen als ein Fischschonrechen, um zu verhindern, dass Fische, wenn sie in den ... gelangen, in die Turbine schwimmen. Dabei hat die zuständige Behörde - auch wenn es sich bei der Vorschrift nicht um eine Ermessensnorm handelt - einen gewissen Einschätzungsspielraum. Es kann bei einem Fischschonrechen auch von fachlicher Seite nicht auf einen halben Millimeter genau angegeben werden, welcher lichte Stababstand hier der richtige ist, so dass eine Festsetzung durch den Beklagten schon dann rechtswidrig wäre, wenn er 1 mm mehr oder 1 mm weniger fordern würde. Expertenmeinungen schwanken zwischen einem Maß von 10 mm bis 20 mm, insofern ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte - auch auf Empfehlung des amtlichen Sachverständigen - den Mittelwert von 15 mm gewählt hat. Da es sich auch bei § 35 WHG um einen zwingenden Versagungsgrund handelt, gilt ebenso, dass die Anforderung zwar dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen muss, die (nicht mehr gegebene) Rentabilität der Anlage allerdings keine zwingende Zumutbarkeitsschranke darstellt (vgl. BayVGH U.v. 7.10.2004 - 22 B 03.3228; Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 35, Rn. 28). Daher bejaht die Kammer auch die Angemessenheit dieser Maßnahme.

2.2.4

Auch die von der Beklagten zur Umsetzung dieser Maßnahmen gesetzten Fristen sind angemessen.

Nach alledem war die Klage als unbegründet abzuweisen.

3.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

4.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach,

Hausanschrift:	Promenade 24 - 28, 91522 Ansbach, oder
Postfachanschrift:	Postfach 616, 91511 Ansbach,

schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift:	Ludwigstraße 23, 80539 München;
Postfachanschrift:	Postfach 34 01 48, 80098 München, oder in
in Ansbach:	Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen.

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt oder die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.