Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 20. Apr. 2017 - 8 U 260/17

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von Rechtsanwaltshonorar durch Urteil vom 21. Dezember 2006 abgewiesen und die Klägerin auf Widerklage verurteilt, an die Beklagte zu 1 Unterlagen herauszugeben. Gegen das am 22. Dezember 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 5. Januar 2007 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung vom 22. Februar 2007 ist bei Gericht am 23. Februar 2007 eingegangen.

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Mit Verfügung vom 23. April 2007 wurde die Klägerin darauf hingewiesen , dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe. Hierzu nahm die Klägerin Stellung; die Beklagten beantragten die Zurückweisung der Berufung. Nach einer weiteren Stellungnahme der Klägerin wurde Termin zur Berufungsverhandlung bestimmt, aber mit Verfügung vom 25. Juni 2007 wieder abgesetzt, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 die Unzulässigkeit der Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gerügt hatte. Die Klägerin wurde am 25. Juni 2007 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung zu verwerfen.

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Am 9. Juli 2007 hat die Klägerin beantragt, ihr gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren. Die Versäumung der Frist sei unverschuldet. Der Ablauf der Frist für die Berufungsbegründung am 22. Februar 2007 sei sowohl auf dem Urteil wie im Fristenkalender notiert worden. Aufgrund der Büroorganisation sei gewährleistet, dass Fristsachen termingerecht bei Gericht eingingen. Für den detaillierten Ablauf am 22. Februar 2007 fehle es aufgrund der zwischenzeitlich vergangenen Zeit an einer detailgetreuen Erinnerung.

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Einmal habe die Klägerin Tagespost in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen. Dabei sei die Post fast beim Einwurfsschlitz hängen geblieben ; sie sei erst beim Nachstochern mit einem Stock durchgefallen. Sie vermute daher, dass hin und wieder bei Einwurf in den Nachtbriefkasten dieser hake und sich daraus der Anschein ergebe, es sei erst am folgenden Tag der Einwurf erfolgt.

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Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung der Klägerin verworfen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

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Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Sätze 3 und 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung weicht von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Gegenbeweis gemäß § 418 Abs. 2 ZPO ab.

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1. Das Berufungsgericht hat in der Vermutung der Klägerin, dass der Schriftsatz fristgerecht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden sei und dieser nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, zutreffend die Behauptung gesehen , das fristgebundene Schriftstück sei rechtzeitig in den Gerichtseinlauf gebracht worden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin ausdrücklich ausgeführt hat, dies sei (im Grunde) die einzig mögliche Erklärung für den auf dem Schriftsatz angebrachten Eingangsstempel des 23. Februar 2007.

8

Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht die Feststellung der fristgerechten Einreichung des Schriftsatzes bereits an einem fehlenden Beweisangebot der Klägerin scheitern lassen.

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a) Das Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob glaubhaft gemacht ist, dass die Berufungsbegründungsschrift von der Klägerin am 22. Februar 2007 geschrieben und unterschrieben worden sei. Hiervon ist je- denfalls in der Rechtsbeschwerdeinstanz zugunsten der Klägerin auszugehen. Es liegt im Übrigen nahe, dass sich die Glaubhaftmachung der Klägerin durch eidesstattliche Versicherung auch hierauf bezog, was von ihr gegebenenfalls noch klargestellt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Alt. 2 ZPO).

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b) Die rechtzeitige Vornahme einer Prozesshandlung - hier der Einreichung der Berufungsbegründung - wird im Regelfall durch den Eingangsstempel des angegangenen Gerichts auf dem entsprechenden Schriftstück nachgewiesen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis ist aber zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Er erfordert mehr als bloße Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO). Notwendig ist vielmehr die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Eingang (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873; v. 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75; Beschl. v. 15. September 2005 - III ZB 81/04, NJW 2005, 3501; v. 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06, NJW 2007, 3069 Rn. 12).

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c) Auf der anderen Seite dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden. Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie des Verfahrens bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen. Das Berufungsgericht war deshalb verpflichtet, dienstliche Äußerungen der für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständigen Beamten über seine Funktionstüchtigkeit im fraglichen Zeitraum einzuholen (BGH, Urt. v. 30. März 2000 aaO; v. 14. Oktober 2004 aaO; v. 8. Mai 2007 aaO; vgl. auch BGH, Beschl. v.

16. März 2000 - VII ZB 36/99, NJW 2000, 2280). Diese Feststellungen werden nachzuholen sein.

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Erst nach Ausschöpfung der nahe liegenden innerdienstlichen Erkenntnisquellen bezüglich der gerichtsinternen Vorgänge kann sodann entscheidend darauf abgestellt werden, dass die Klägerin für den rechtzeitigen Einwurf in den Nachtbriefkasten keinen Beweis angetreten hat.

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Die 2. Rechtsbeschwerde rügt dagegen zu Unrecht, dass das Berufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist als unzulässig angesehen hat.

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a) Das Berufungsgericht hat, ohne die Frage allerdings zu vertiefen, richtig gesehen, dass ein Wiedereinsetzungsantrag auch hilfsweise zu der behaupteten Zulässigkeit des Rechtsmittels geltend gemacht werden kann. Es steht der Partei frei, die rechtzeitige Einlegung zu behaupten und zugleich für den Fall, dass das Gericht den Gegenbeweis des § 418 Abs. 2 ZPO nicht als geführt ansieht, Wiedereinsetzung gegen die dann anzunehmende Fristversäumnis zu beantragen (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 aaO S. 1313; v. 16. März 2000 aaO; Urt. v. 2. November 2006 - III ZR 10/06, NJW 2007, 603 Rn. 6).

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b) Die Partei muss im Rahmen ihres Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vortragen und glaubhaft machen. Hierzu gehört eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe , aus denen sich ergibt, auf welchen konkreten Umständen die Fristversäumnis beruht (BGH, Beschl. v. 14. Juni 1978 - VIII ZB 6/78, VersR 1978, 942; Urt. v. 7. März 2002 - IX ZR 235/01, NJW 2002, 2107, 2108; Beschl. v. 17. Mai 2004 - II ZB 22/03, NJW 2004, 2525; 2526; v. 14. März 2005 - II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793, 794). Der Antragsteller muss sich auf einen Sachverhalt festlegen. Er kann nicht alternativ vortragen oder den tatsächlichen Geschehensablauf offen lassen, wenn dabei die Möglichkeit der verschuldeten Fristversäumung offen bleibt (BGH, Beschl. v. 22. Oktober 1981 - VII ZB 17/81, VersR 1982, 144; Musielak/Grandel, ZPO 6. Aufl. § 236 Rn. 4; Hk-ZPO/ Saenger, 2. Aufl. § 236 Rn. 4).

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Es kann zwar nicht verlangt werden, dass Details vorgetragen werden, die nicht mehr aufklärbar sind, etwa wie es zu einer versehentlich falschen Handhabung durch eine sonst zuverlässige und regelmäßig überwachte Anwaltsgehilfin gekommen ist. Insoweit wird die Ursache häufig ohnehin nur vermutet werden können, weil die Feststellung des Fehlers bei der falschen Handhabung selbst den Fehler häufig vermieden hätte (BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1998 - X ZB 33/97, NJW-RR 1999, 428, 429). Zur Darlegung eines Versehens gehören demgemäß nicht die Gründe, die das Versehen erklären können (BGH, Beschl. v. 16. November 2004 - VIII ZB 32/04, NJW-RR 2005, 1006, 1007).

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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wurde die erforderliche Darstellung aber nicht dadurch entbehrlich, dass der Klägerin nach ihrer Behauptung vier Monate nach Einreichung der Berufungsbegründung und dem erstmaligen Hinweis auf die Verfristung eine genaue Erinnerung an die Vorgänge im Zusammenhang mit der Einreichung der Berufungsbegründung fehlte. Mag auch im Regelfall auf eine derartige Fristversäumnis vom Gericht früher hingewiesen werden, ist es doch Aufgabe der Partei selbst, fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig einzureichen. Wiedereinsetzung kann nur gewährt wer- den, wenn das fehlende Verschulden der Partei an der Fristversäumnis dargelegt und glaubhaft gemacht ist, § 236 Abs. 2 ZPO. Kann eine Partei einen derartigen Sachverhalt nicht darlegen, geht dies auch dann zu ihren Lasten, wenn ihr Unvermögen durch den Zeitablauf mitbedingt ist. Dies ist ihr auch zumutbar, weil sie sich zeitnah über den rechtzeitigen Eingang des fristwahrenden Schriftsatzes unterrichten oder in anderer Weise Vorsorge treffen kann.

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c) Aus dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, worauf die Fristversäumnis konkret beruht haben soll, aber auch nicht, warum insoweit ein Verschulden der Klägerin für die Fristversäumnis nicht vorgelegen haben soll. Die Schilderung der allgemein in der Kanzlei der Klägerin getroffenen Vorkehrungen genügt dem Erfordernis des Sachvortrages nicht. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass insbesondere offen geblieben ist, ob die Fristversäumnis auf einem eigenen Verschulden der Klägerin beruhte.

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3. Da nicht in der erforderlichen Weise festgestellt ist, ob die Berufungsbegründung rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, kann die Verwerfung der Berufung keinen Bestand haben. Ist sie rechtzeitig eingegangen, war über den Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu entscheiden. Der angefochtene Beschluss ist deshalb insgesamt aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

Ganter Raebel Vill
Lohmann Pape
Vorinstanzen:
AG Landshut, Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 C 1432/06 -
LG Landshut, Entscheidung vom 07.08.2007 - 14 S 59/07 -

Gründe:

Der Antrag der Klägerin, ihr zur Durchführung der Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. August 2001 Prozeûkostenhilfe zu gewähren, wird zurückgewiesen, weil die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
Die Zulässigkeit der angekündigten, aber noch nicht eingelegten Revision scheitert daran, daû die Antragstellerin die Frist des § 552 ZPO a.F. für die Einlegung der Revision nicht gewahrt, innerhalb dieser Frist keinen Prozeûkostenhilfeantrag angebracht hat und diese Verspätung auch nicht unverschuldet ist (§ 233 ZPO).
1. Wenn die rechtzeitige Vornahme einer fristwahrenden Handlung - wie hier die Einlegung der Revision - wegen des wirtschaftlichen Unvermögens einer Partei unterbleibt, so ist die Frist unverschuldet versäumt, sofern die Partei bis zu deren Ablauf um Bewilligung der Prozeûkostenhilfe nachsucht
oder - im Falle eines fehlenden Verschuldens - der Antrag auf Prozeûkostenhilfe noch später (innerhalb der Frist des § 234 ZPO) gestellt wird (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 233 Rn. 77, Stichwort: Prozeûkostenhilfe; § 234 Rn. 7). Diese Erweiterung gegenüber dem Grundsatz, der Rechtsmittelführer müsse innerhalb der Rechtsmittelfrist um die Bewilligung der Prozeûkostenhilfe - gestützt auf einen vollständigen Antrag - nachsuchen (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dezember 1997 - VI ZB 48/97, NJW 1998, 1230, 1231; v. 24. Juni 1999 - IX ZB 30/99, NJW 1999, 2823), ist gerechtfertigt. Andernfalls würde die unbemittelte Partei entgegen den anerkannten verfassungsrechtlichen Vorgaben im Vergleich zur bemittelten Partei unverhältnismäûig benachteiligt.
2. Nach dem Inhalt ihres Antrages vom 2. Oktober 2001 ist ein eigenes Verschulden der Antragstellerin, das in einer mangelhaften Büroorganisation liegen kann, nicht ausgeräumt.

a) Sie hat ihren "Wiedereinsetzungsantrag" im Kern wie folgt begründet:
Der Prozeûkostenhilfeantrag sei am 18. September 2001 (Dienstag) von ihr per Post zur Absendung gebracht worden. Durch ein Büroversehen sei der Brief unzureichend frankiert gewesen, so daû der Bundesgerichtshof am 20. September 2001 (Donnerstag) die Annahme verweigert habe und der Schriftsatz zurückgesandt worden sei. Dies ergebe sich aus der Kopie des verwendeten Briefumschlags. Bei ihr sei der Antrag am 27. September 2001 wieder eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Berufungsfrist (21. September 2001, Freitag) bereits abgelaufen gewesen. Entgegen den erteilten allgemeinen Anweisungen habe die zuständige Bürokraft, Frau W., die
Frist im Fristenkalender gestrichen, ohne zuvor eine telefonische Bestätigung über den Eingang des Schriftsatzes einzuholen. Frau W. habe die Frankierung einer Auszubildenden übertragen, die den Umschlag unzureichend frankiert habe. Deren Arbeiten hätte Frau W. zu überwachen und zu kontrollieren gehabt. Dennoch habe Frau W. die unzureichende Frankierung durch die Auszubildende nicht bemerkt. Die durch sie verursachte Fristversäumung infolge fehlender Kontrolle der Frankierung sowie telefonischer Eingangskontrolle sei bislang einmalig geblieben.

b) Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung liegen danach nicht vor; ein mögliches Organisationsverschulden ist nicht ausgeräumt.
aa) Unschädlich ist es, daû die Klägerin den unterfrankierten Prozeûkostenhilfeantrag mit dem Zusatz "Rechtsanwalt als Verwalter" unterzeichnet hat. Denn die besonderen prozessualen Zurechnungsnormen für das Verschulden des gesetzlichen Vertreters der Partei (§ 51 Abs. 2 ZPO) und seines Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) im Rahmen der Prozeûführung sind abschlieûend. Vertreter des Bevollmächtigten fallen nach allgemeiner Rechtsauffassung nur unter diese Vorschriften, wenn sie in eigenverantwortlicher Weise für die Partei in einem Rechtsstreit tätig werden. Dazu gehört insbesondere das Büropersonal nicht, weil die ZPO keine dem § 278 BGB entsprechende Vorschrift kennt (BAG NJW 1990, 2707; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 85 Rn. 20; Zöller/Greger aaO, § 233 Rn. 20).
Der ursprüngliche - unterfrankierte - Prozeûkostenhilfeantrag vom 18. September 2001 genügte auch den Anforderungen, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung an ein vollständiges Prozeûkostenhilfe-
gesuch stellt (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Januar 1999 - XII ZB 166/98, VersR 2000, 252 f; v. 12. Juni 2001 - XI ZR 161/01, MDR 2001, 1312 f = VersR 2001, 1305). Insbesondere wird unter Bezugnahme auf der Antragsschrift beigefügte Anlagen die Masseunzulänglichkeit im einzelnen dargelegt. Von der Verwendung des Vordrucks stellt § 1 Abs. 2 PKHVV vom 17. Oktober 1994 (BGBl. I 3001) den Verwalter als Partei kraft Amtes frei.
bb) Die Antragstellerin hat aber ein mögliches Organisations- und Überwachungsverschulden nicht dadurch ausgeräumt, daû sie den doppelten Fehler ihrer Sekretärin als "einmaliges Versehen" dargestellt und das Vorhandensein von allgemeinen Anweisungen zur Ausgangs- und Fristenkontrolle behauptet hat.
Zunächst fällt auf, daû sich aus dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin kein einer Beweisaufnahme zugänglicher Ablauf der Ereignisse im Hinblick auf die Frankierung und Absendung des Prozeûkostenhilfeantrags ergibt. Dies beginnt schon damit, daû die Antragstellerin eingangs vorträgt , daû sie ("die Antragstellerin") den Prozeûkostenhilfeantrag, der einschlieûlich Anlagen aus 75 Seiten bestanden habe, "per Post zur Absendung gebracht" habe. Frankiert war der Brief mit 3 DM. Wenn dies wörtlich zu nehmen ist, hätte der Antragstellerin möglicherweise selbst auffallen müssen, daû die Sendung die Gewichtsgrenze von 500 g für den "Maxibrief", der - wie geschehen - mit 3 DM zu frankieren ist, deutlich überschritt. Sie hätte deshalb darlegen müssen, welches Gewicht die streitgegenständliche Sendung tatsächlich hatte, woran es fehlt. Aus der vorgelegten Kopie des verwendeten Umschlags geht hervor, daû auf dem Umschlag ein Gewicht von 822 g notiert worden ist. Diese erhebliche Gewichtsüberschreitung hätte für die Antragstelle-
rin, falls sie den Brief persönlich in den Händen gehalten hätte, Anlaû sein müssen, ihren Überwachungspflichten gegenüber dem Büropersonal nachzukommen und das Porto zu überprüfen. Schon deshalb kann von einem fehlenden Verschulden, welches von der Prozeûpartei darzutun und glaubhaft zu machen ist, nicht ausgegangen werden.
Die streitgegenständliche Sendung ist Mitte September des Jahres 2001 zur Post gegeben worden, mithin zu Beginn des Lehrjahres. In dem Wiedereinsetzungsantrag fehlen jegliche Angaben zu der Identität, dem Ausbildungsstand und der Zuverlässigkeit der Kraft, welche die Frankierung vorgenommen hat; sie wird lediglich als "Auszubildende" bezeichnet. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit bereits erhebliche Zweifel daran geäuûert, ob eine Auszubildende im dritten Lehrjahr schon als bewährte Bürokraft angesehen werden kann (Beschl. v. 22. Dezember 1983 - VII ZR 17/83, VersR 1984, 240). Jedenfalls ist der Umfang der Überwachungs- und Kontrollpflichten, die die Antragstellerin zu organisieren hatte, maûgebend davon abhängig, über welchen Ausbildungsstand die zu Hilfsarbeiten herangezogene Auszubildende verfügte. Mit der floskelhaften Bemerkung in der Antragsschrift, die Sekretärin, Frau W., sei auch dafür zuständig, unterzeichnete Schriftsätze zur Aufgabe an die Post mit Briefumschlägen zu versehen und entsprechend zu frankieren sowie , falls sie einfache Tätigkeiten dieser Art Auszubildenden übertrage, deren Arbeiten zu überwachen und zu kontrollieren, kann die Antragstellerin ein mögliches Organisationsverschulden bezüglich der Auszubildenden nicht ausräumen. Es bleibt völlig offen, ob diese am Anfang ihrer Ausbildung stand und ob sie mit der Entgeltordnung der Post überhaupt vertraut war. War sie unerfahren , hätte die Antragstellerin durch entsprechende Anordnungen sicherstellen müssen, daû die Arbeiten der Auszubildenden nicht nur stichprobenhaft über-
prüft wurden. Bei Fehlen derartiger, auf die konkrete Auszubildende bezogener Anordnungen war die Büroorganisation nicht ausreichend. Alles das läût die Antragsschrift im Dunkeln. Ob die namentlich nicht bezeichnete Auszubildende in der Vergangenheit zuverlässig gearbeitet hat oder aber ob ihr laufend Fehler unterlaufen sind, wird gleichfalls weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Schlieûlich fehlt bezüglich der Fristenführung ein zusammenhängender, auf den hier zu beurteilenden Fall zugeschnittener Sachvortrag. Es bleibt offen, zu welchem Zeitpunkt die Frist im Fristenbuch gestrichen worden ist und wie die Handhabung der Fristenstreichung generell aussah. Es wird nicht einmal vorgetragen und glaubhaft gemacht, daû Frau W. regelmäûig nach der Anweisung gehandelt hat, eine Frist erst zu streichen, wenn über den Eingang des Schriftsatzes Gewiûheit bestand.
Die Nachholung dieser fehlenden Angaben nach Ablauf der Frist des § 234 ZPO ist nicht möglich (vgl. BGH, Beschl. v. 5. Oktober 1999 - VI ZB 22/99, NJW 2000, 365, 366). Die Klägerin müûte zu ihrer Büroorganisation und zu den Ereignissen am 18. September 2001 einen geschlossenen Sachverhalt vortragen. Daran fehlt es. Hieran war die Antragstellerin auch nicht nach § 139 ZPO zu erinnern. Die Schilderung der Antragstellerin vermeidet es, die entscheidenden Punkte anzusprechen. Daran ist sie festzuhalten.
3. Da die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung im Rahmen des Prozeûkostenhilfeverfahrens inzident zu prüfen waren, hat der weitere Antrag der Antragstellerin, ihr in die am 21. September 2001 abgelaufene Frist für die Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, keine selbständi-
ge Bedeutung. Von einer förmlichen Bescheidung dieses Antrages hat der Senat
deshalb abgesehen. Im übrigen hätte der Antrag in der Form der versäumten Prozeûhandlung (Revision) gestellt und mit der Nachholung der Prozeûhandlung verbunden werden müssen (vgl. § 236 Abs. 1 und 2 Satz 2 ZPO).
Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser