Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 17. Dez. 2015 - 11 WF 1489/15

Oberlandesgericht Nürnberg

11 WF 1489/15

Beschluss

vom 17.12.2015

002 F 716/09 AG Schwabach

In der Familiensache

...

wegen Beschwerde sonstige Angelegenheiten

ergeht durch das Oberlandesgericht Nürnberg - 11. Zivilsenat und Senat für Familiensachen - durch den Richter am Oberlandesgericht Kirchmeier als Einzelrichter folgender Beschluss

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwabach vom 26.10.2015 aufgehoben und das Ablehnungsgesuch des Antragsgegners vom 29.09.2015 gegen den Richter am Amtsgericht K... für begründet erklärt.

Gründe:

I. Im vorliegenden Verfahren 002 F 716/09, dessen Gegenstand die Regelung des Kindesunterhaltes für die beiden gemeinsamen Kinder der Beteiligten ist, schlossen die Beteiligten im Termin vom 10.12.2009 einen Vergleich, in dem sich der Antragsgegner zur Zahlung rückständigen und laufenden Kindesunterhaltes verpflichtete.

Der Vertreterin der Antragstellerin wurde am 16.09.2010 auf ihren Antrag hin eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleiches erteilt.

Die Antragstellerin selbst wandte sich mit Schreiben vom 02.11.2010 an den zuständigen Richter und erklärte, sie sei am Verzweifeln. Ihr Ex-Mann habe drei Monate Unterhalt bezahlt, danach habe er schriftlich mitteilen lassen, dass er nicht mehr zahlen könne, er habe die Rente eingereicht. Das Jugendamt sei außen vor. Die ARGE sage auch nein, somit komme sie für ihre Kinder alleine auf. Die Antragstellerin beschreibt sodann ausführlich die Folgen ihrer schwierigen finanziellen Verhältnisse. Sie bittet den zuständigen Richter um Hilfe, ob er ihr vielleicht einen Rat geben oder eine Stelle nennen könne, wo sie noch „anklopfen kann“.

Mit Verfügung vom 04.11.2010 ließ der zuständige Richter der Antragstellerin mitteilen, „dass ihr die Möglichkeit verbleibt aus Ziffer 2 des Vergleiches vom 10.12.2009 die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Insoweit sollten Sie Rücksprache bei ihrer vormaligen Bevollmächtigten Frau Rechtsanwältin R. nehmen. Zudem besteht jederzeit die Möglichkeit bei der für Sie zuständigen PI H. Anzeige gegen ihren Ex-Mann wegen Unterhaltspflichtverletzung zu erstatten (§ 170 StGB). Sollte sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zeigen, dass Ihr Ex-Mann trotz Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt leistet, kommt eine Verurteilung Ihres Ex-Manns in Betracht. Möglicherweise veranlasst dies Ihren Ex-Mann die Unterhaltszahlungen wieder aufzunehmen.“

Die Antragstellerin beantragte am 22.06.2015 das Verfahren fortzusetzen und focht den Vergleich vom 10.12.2009 an. Der Antragsgegner, der ebenfalls durch einen neuen Verfahrensbevollmächtigten vertreten wird, beantragte über diesen zunächst Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 29.09.2015 lehnt er den zuständigen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit unter Verweis auf die obige Verfügung ab. Er gehe davon aus, dass Rechtsberatung Rechtsanwälten zustehe und nicht Richtern. Der Richter sei bei der Ausübung seines Richteramtes zur Neutralität verpflichtet. Die Rechtsberatung beginne bereits mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Vollstreckung. Die Formulierung hinsichtlich der Unterhaltspflichtverletzung mache klar, dass hier eine Tat angezeigt werden solle. Es stehe ausdrücklich nicht dort, dass wegen des Verdachtes der Unterhaltspflichtverletzung Anzeige erstattet werden solle. Dies allein rechtfertige die Besorgnis der Befangenheit. Der Vermerk stamme aus einer Zeit, in der kein Prozess anhängig gewesen sei.

Der zuständige Richter äußerte hierzu, eine Rechtsberatung sei in der Verfügung vom 08.11.2010 nicht erfolgt. Zu weiteren Möglichkeiten sei die Antragstellerin an ihre vormalige Bevollmächtigte verwiesen worden.

Mit Beschluss vom 26.10.2015 hat das Amtsgericht den Befangenheitsantrag als unbegründet verworfen. Es liege kein Grund im Sinne des § 42 Abs. 2 ZPO vor, der es rechtfertige, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters anzunehmen. Aus dem Hinweis, dass die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich bestehen würde und sich die Antragstellerin diesbezüglich an ihre Rechtsanwältin wenden solle, könne weder eine unzulässige Rechtsberatung gesehen werden, noch könne hieraus eine Befangenheit abgeleitet werden. Auch der Ratschlag hinsichtlich der Anzeige enthalte weder eine Bewertung der Beweissituation, noch eine Vorverurteilung des Antragsgegners, die geeignet wäre, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts aufkommen zu lassen. Der Richter habe im vorliegenden Fall der Antragstellerin lediglich geraten, die ihr zustehenden Rechte wahrzunehmen.

Mit seiner sofortigen Beschwerde wiederholt und vertieft der Antragsgegner seine bereits im Schriftsatz vom 29.09.2015 genannten Gründe. Die Hinweise auf die Zwangsvollstreckung und die Möglichkeit der Strafanzeige würden eine Rechtsberatung darstellen. Was die Anzeige angehe, so schreibe der Richter eindeutig von einer vollendeten Tat.

II. Die gemäß § 113 Abs. 1 FamFG, § 46 Abs. 2, §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

Gemäß § 42 ZPO setzt die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Es kommt mithin nicht darauf an, dass der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist ausschließlich, ob eine Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Maßgebend ist also, ob genügend objektive Gründe vorliegen, die von dem Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken könnte, der Richter stehe dem Rechtsstreit nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteilich gegenüber (BVerfG NJW 1993, 2330; BGH NJW-RR 2003, 1220; BGH NJW-RR 2010, 493).

Zur Zeit der Mitteilung des Richters war zwischen den Beteiligten kein Verfahren mehr anhängig. Der Richter hätte deshalb besondere Vorsicht walten lassen müssen, wenn er in seiner Eigenschaft als Richter Rechtsauskünfte aus seinem Arbeitsgebiet erteilt (vgl. Gehrlein in MünchKomm-ZPO, 4. Auflage, § 42 ZPO Rn. 21; Prütting in Prütting/Helms, FamFG, 3 Aufl., § 6 FamFG Rn. 28), denn die einseitige Erteilung von Rat und Empfehlung ist Parteinahme und damit unvereinbar mit Neutralität und Distanz (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 ZPO Rn. 14). Zwar ist es einem Richter gestattet, auf weitere Hilfsmöglichkeiten bei der Darstellung der Not eines Beteiligten hinzuweisen, etwa auf die Beratung durch einen Rechtsanwalt in Verbindung mit der Möglichkeit von Beratungshilfe, auf die Möglichkeit der Beistandschaft oder Beratung durch das Jugendamt oder den Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen. Er hat sich jedoch im Unterhaltsverfahren schon im Hinblick auf die Möglichkeit eines späteren Abänderungsverfahrens, das sich hier durch den Rentenantrag des Verpflichteten bereits abzeichnete, jeder einseitigen Parteinahme zu enthalten.

Das Beschwerdegericht sieht eine solche einseitige Parteinahme zwar noch nicht darin, dass der Richter die Möglichkeit einer Vollstreckung aufzeigt. Der Hinweis auf eine eindeutige und einfach gelagerte Rechtslage vermag die Befangenheit allein nicht zu begründen (vgl. BayObLG WuM 1996, 181 Rn. 11 im juris-Ausdruck), zumal für den Richter erkennbar die (frühere) Bevollmächtigte der Antragstellerin nur wenige Wochen vor der Verfügung eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs erhalten hatte.

Beschränkt sich der Richter aber nicht auf solche Auskünfte über eine völlig zweifelsfreie Rechtsfrage, so ist sein Verhalten bei vernünftiger Betrachtung vom Standpunkt des Ablehnenden aus gesehen geeignet, die Befürchtung seiner Befangenheit zu begründen (BayObLG WuM 1997, 69).

Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob der Richter ohne Verletzung des Neutralitätsgebots auf die Möglichkeit einer Strafanzeige hinweisen darf, wenn ihm ein Sachverhalt geschildert wird, der den Verdacht einer Straftat aufkommen lässt. Die Formulierung hierzu belegt im Übrigen, dass der Richter keine Vorverurteilung vorgenommen hat, er vielmehr davon ausgeht, dass die Voraussetzungen des Straftatbestandes erst geprüft werden müssen. Er hat nämlich erklärt, dass die Verurteilung (nur) in Betracht kommt, wenn sich im Rahmen des Ermittlungsverfahrens zeigen sollte, dass der Antragsgegner trotz Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt leistet.

Bei verständiger Würdigung der Umstände verletzt der Richter aber das Neutralitätsgebot, wenn er der Antragstellerin mitteilt, dass „dies“ (also die Anzeige) den Antragsgegner möglicherweise veranlassen würde, die Unterhaltszahlungen wieder aufzunehmen. Er hat hier nämlich aufgezeigt, dass die Anzeige eine Art Druckmittel gegen den Antragsgegner darstellen könnte und damit einseitig die Interessen der Antragstellerin wahrgenommen.

Der Eindruck der einseitigen Parteinahme in Gestalt einer persönlichen Korrespondenz wird dadurch verstärkt, dass der Richter sein Antwortschreiben nicht in Abdruck an den Antragsgegner sendete und dies der Antragstellerin mitteilte.

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Gerichtskosten sind nicht angefallen, da die Beschwerde nicht verworfen oder zurückgewiesen wurde (Nr. 1912 der Anlage 1 zum FamGKG). Die außergerichtlichen Kosten der erfolgreichen Beschwerde gelten als Kosten des Rechtsstreits, über die erst mit Abschluss des Verfahrens zu entscheiden ist (Vollkommer a. a. O. § 46 ZPO Rn. 20 m. w. N.).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben. Auch ein sonstiger ordentlicher Rechtsbehelf ist nicht statthaft.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 17.12.2015.