Oberlandesgericht München Urteil, 22. Okt. 2015 - 29 U 803/15

I.

Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20.01.2015 werden zurückgewiesen.

II.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Jeder der Beklagten kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 125.000,00 € und aus Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 4.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten können die Beklagten die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

I. Der Kläger macht gegen die Beklagten kennzeichenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- sowie Kostenerstattungsansprüche geltend.

Der Kläger vertritt als Dachverband seit über 60 Jahren wirtschaftliche und gesellschaftliche Interessen der deutschen Apothekerschaft.

Er ist Inhaber der folgenden am 15.05.2008 u. a. für „Einzelhandels- und Versandhandelsdienstleistungen für apothekenübliche Waren“ eingetragenen deutschen Kollektivmarke (Wort-/Bild) Nr. 307 78 302

Nach Ziffer 4 (b) (aa) der dazugehörigen Markensatzung (Anlage K 2) sind die Mitgliedsapotheker „jeweils zur Benutzung für ihre gesetzlich (insbesondere nach der Apothekenbetriebsordnung) zulässigen Waren, Dienstleistungen und Werbung sowie in den Geschäftspapieren für ihren Apothekenbetrieb“ der Marke befugt.

Das Apotheken-A genießt ferner auch als Gemeinschaftsmarke Schutz.

Die Beklagte zu 2) betreibt die dm-Drogeriemärkte. Sie ist Inhaberin einer der am 06.10.2009 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 307 60 100 „Pharma Punkt“. Die Beklagte zu 3) ist gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 2), der Beklagte zu 4) ist Vorsitzender der Geschäftsführung der Beklagten zu 3). Der Beklagte zu 4) war mit allen Details der Verwendung des Apotheken-A in den Märkten vertraut.

Der Beklagte zu 1) ist Inhaber einer Präsenzapotheke in K. Er nutzt für seine Versandhandelstätigkeit seit Anfang 2013 u. a. das Filialnetz der Beklagten zu 2) von deutschlandweit ca. 1.500 Filialen als Bestell- und Abhol-Service-Stelle für bei ihm bestellte Arzneimittel. Hierzu werden in den Filialen der Beklagten zu 2) Terminals, sogenannte „Pharma Punkte“, aufgestellt, an welchen Arzneimittelbestellungen aufgegeben und etwaig hierfür notwendige Rezepte eingeworfen werden können, die dann gebündelt an die Zentrale der von dem Beklagten zu 1) betriebenen Apotheke übersendet werden. Zusätzliche sind an den genannten Terminals dm-eigene Gesundheitsangebote aufrufbar. Gleichzeitig nutzt der Beklagte zu 1) die Filialen der Beklagten zu 2) als sogenannte „Pickup-Points“ im Versandhandel, um dort - neben der alternativ bestehenden Möglichkeit der Zusendung nach Hause - seinen Kunden die bestellten Arzneimittel auszuliefern.

Am 11.11.2013 stellte der Kläger erstmals fest, dass die Detektorenwände in dm-Märkten mit dem im Tenor Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils abgebildeten Plakat versehen waren. Am 12.11.2013 erlangte der Kläger Kenntnis von den in Tenor Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Einlegern in am Eingang der dm-Märkte vorgehaltenen Warenkörbchen. Der Kläger mahnte die Beklagten wegen dieses Sachverhalts ab und erwirkte eine einstweilige Verfügung (Landgericht München I, Az. 33 O 25274/13, Anlage K 7). Das nachfolgende Abschlussschreiben des Klägers blieb unbeantwortet.

Der Kläger ist der Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folge aus § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG i. V. m. Ziffer 6 der Markensatzung. Der Beklagte zu 1) sei zur Benutzung des Apotheken-A nur für den eigenen Apothekenbetrieb berechtigt, nicht aber zu der streitgegenständlichen Verwendungsweise als Kennzeichnung gerade auch der dm-Drogeriemärkte. Die Beklagte zu 2) zähle als Drogeriemarktkette schon von vornherein nicht zum Kreis der Benutzungsberechtigten der in Rede stehenden Markensatzung. Es bestehe Zeichen- und Dienstleistungsidentität im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu den Versandhandelsleistungen der Kollektivmarke. Die Herkunftsfunktion der Marke sei beeinträchtigt, da das Apotheken-A nicht nur als Kennzeichen der Versandapotheke verstanden, sondern gerade auch auf den dm-Drogeriemarkt selbst bezogen werde.

Der Kläger stützt die Klage primär auf die Verletzung der deutschen Kollektivmarke Nr. 307 78 302, hilfsweise in der nachfolgenden Reihenfolge auf die entsprechende Gemeinschaftsmarke, auf Unternehmenskennzeichenrechte und Namensrechte.

Die Beklagten zu 2) bis 4) sind der Auffassung, kein Markenrecht oder sonstiges Recht des Klägers verletzt zu haben. Die Benutzung des Apotheken-A erfolge vorliegend vom Beklagten zu 1) zur markenmäßigen Kennzeichnung der Werbung für seine Versandhandelstätigkeit und in diesem Zusammenhang insbesondere für sein Angebot am „Pharma-Punkt“. Die Empfänger der streitgegenständlichen Werbebotschaften ordneten diese Werbungen auch eindeutig dem Beklagten zu 1) zu (vgl. Verkehrsbefragung GfK, Anlage B (2-4)4), wie dies auch den tatsächlichen Umständen entspreche.

Auch der Beklagte zu 1) ist der Auffassung, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen. Die Benutzung des Apotheken-A erfolge zur markenmäßigen Kennzeichnung der von ihm mit der von ihm betriebenen Versandapotheke erbrachten Leistungen im Rahmen der von ihm durchgeführten Werbung. Der beworbene „Pharma Punkt“ sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 13.08.2008, Az. 3 C 27/07) Bestandteil des Versandhandelsprozesses des Beklagten zu 1), so dass mit der Bewerbung des „Pharma Punktes“ auch ausschließlich die Apotheke des Beklagten zu 1) beworben werde und nicht etwa „dm“.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 20.01.2015 weitgehend stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Falle der Beklagten zu 2) und 3) zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten zu 3), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das nachfolgend wiedergegebene Zeichen

in Drogeriemärkten für Dienstleistungen einer Versandapotheke und/oder Bereithalten eines Bestell- und Informationsterminals für eine Versandapotheke wie folgt zu benutzen und/oder benutzen zu lassen

und/oder

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Handlungen gemäß Ziffer I. entstanden ist oder künftig noch entsteht.

III. Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziffer I., insbesondere über sämtliche Verwendungsfälle, Verwendungsorte, Verwendungszeiträume sowie der unter Verwendung der Zeichenwiedergaben gemäß Ziffer I. erzielten Umsätze und Gewinne unter Aufschlüsselung der zugehörigen Kostenfaktoren.

IV. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 4.172,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 14.05.2014 zu zahlen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VII. vorläufige Vollstreckbarkeit]

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird ergänzend Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihren Berufungen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Die Beklagten zu 2) bis 4) beantragen:

1. Das am 20.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts München (Az. 33 O 6281/14) wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 20.01.2015 - 33 O 6281/14 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

Zurückweisung der Berufungen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bis 4).

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2015 Bezug genommen.

II. Die zulässigen Berufungen sind nicht begründet. Die geltend gemachten Unterlassungs-, Schadensersatzfeststellungs-, Auskunfts- und Kostenerstattungsansprüche bestehen im vom Landgericht zuerkannten Umfang.

1. Die Klägerin hat den Beklagten zu 1) gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, Abs. 5 MarkenG i. V. m. Ziffer 4. der Markensatzung einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung.

a) Die Klägerin ist analog § 30 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert. § 30 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist auf den im Markengesetz nicht geregelten Fall des Verstoßes eines Verbandmitglieds gegen die in der Markensatzung geregelten Bedingungen für die Markenbenutzung der Kollektivmarke entsprechend anwendbar (BGH GRUR 2003, 242, 244 und 1. Leitsatz - Dresdner Christstollen).

b) Die Nutzung des Apotheken-A in der streitgegenständlichen Werbung verstößt gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. Ziffer 4. der Markensatzung. Der Beklagte zu 1) nutzt ein mit der Marke identisches Zeichen für Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, nämlich „Versandhandelsdienstleistungen für apothekenübliche Waren“. Gemäß Ziffer 4. der Markensatzung ist der Beklagte zu 1) nur berechtigt, die Marke für seine gesetzlich zulässigen Dienstleistungen zu nutzen. Er nutzt die Marke jedoch auch und gerade zur Bewerbung der im Rahmen des Versandhandels von der Beklagten zu 2) erbrachten Leistungen. Hierdurch ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.

Beworben werden mit der angegriffenen Werbung insbesondere die in den dm-Märkten aufgestellten „Pharma-Punkte“. Hierbei handelt es sich um von der Beklagten zu 2) unter ihrer eigenen Marke „Pharma Punkt“ betriebene Terminals, an denen die Kunden die Möglichkeit haben, Produkte bei dem Beklagten zu 1) zu bestellen und diesbezügliche Rezepte einzuwerfen sowie dm-eigene Gesundheitsgebote aufzurufen. Durch den Betrieb der Pharma-Punkte bietet die Beklagte zu 2) somit ihren Kunden die Möglichkeit, in ihren Räumlichkeiten nicht nur ihre eigenen Produkte zu erwerben, sondern auch Produkte des Beklagten zu 1) zu bestellen und genau diese Serviceleistung wird mit der streitgegenständlichen Werbung unter Verwendung des Apotheken-As beworben.

Die durchgeführte Verkehrsbefragung (Anlage (B2-4)4) ist zum Nachweis dafür, dass keine Markenverletzung vorliegt, unbehelflich. Eine Markenverletzung liegt nicht nur dann vor, wenn nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Werbung irrigerweise davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2) nunmehr selbst eine Versandapotheke betreibt. Eine Markenverletzung liegt auch dann vor, wenn der Verkehr die Werbung zutreffend dahin versteht, dass die Beklagte zu 2) nur Kooperationspartner der Versandapotheke „zur Rose“ ist. Beworben mit dem Apotheken-A wird nämlich auch und gerade die von der Beklagten zu 2) innerhalb der Kooperation erbrachte Logistikleistung, nämlich der Pharma-Punkt. Der Beklagte zu 1) verwendet das geschützte Zeichen somit (auch) zur Bewerbung der Leistung seines Kooperationspartners. Hierzu ist er nach der Markensatzung nicht befugt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verkehr davon ausgeht, dass es sich um Werbung des Beklagten zu 1) oder um Werbung der Beklagten zu 2) handelt. Denn auch wenn der Verkehr davon ausgeht, dass Emittent der Werbung der Beklagte zu 1) ist, bewirbt dieser mit dem Apotheken-A die zwischen seiner Versandapotheke und den dm-Märkten eingegangene Kooperation und stellt gerade die von der Beklagten zu 2) im Rahmen der Kooperation erbrachte Serviceleistung in den Vordergrund. Der Verkehr verbindet das Apotheken-A mit den Logistikleistungen der dm-Märkte, wodurch die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird.

c) Die Zulässigkeit der Werbung ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.03.2008 (NVwZ 2008, 1238 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat lediglich festgestellt, dass die Versandhandelsapotheken den Versand auch an eine in einem Gewerbebetrieb eingerichtete Abholstation vornehmen können, in der die Arzneimittelsendung dem Kunden ausgehändigt wird. Mit der Frage, ob die Logistikleistungen des Drittunternehmens mit dem Apotheken-A beworben werden dürfen, hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht beschäftigt.

d) Wiederholungsgefahr ist vorliegend gegeben. Die streitgegenständliche Werbung wurde unstreitig geschaltet und eine strafbewehre Unterlassungserklärung wurde nicht abgegeben.

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht auch gegenüber der Beklagten zu 2).

a) Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich insofern aus Ziffer 6. der Markensatzung, wonach der Kläger bei Verletzungen der Kollektivmarke ausschließlich zur Verfolgung berechtigt ist.

b) Die Beklagte zu 2) ist zur Nutzung der Marke nicht berechtigt. Die Werbung befand sich an den Detektorenwänden und in den Einkaufskörben in ihren Filialen. Deren Gestaltung liegt in ihrem Verantwortungsbereich, so dass eine rechtsverletzende Zeichennutzung durch die Beklagte zu 2) vorliegt.

3. Der Unterlassungsanspruch besteht auch gegen die Beklagte zu 3) als gesetzliche Vertreterin der Beklagten zu 2) und gegen den Beklagten zu 4) als verantwortlichen Geschäftsführer der Beklagten zu 3). Dem Beklagten zu 4) war die rechtsverletzende Benutzung der Marke bekannt und er hat sie nicht verhindert (vgl. BGH GRUR 2012, 1145, Tz. 36 - Pelikan).

4. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch ergibt sich aus § 14 Abs. 6 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, der Auskunftsanspruch aus § 242 BGB.

5. Der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten für die Abmahnung und das Abschlussschreiben ergibt sich aus §§ 683 Satz 1, 670, 677 BGB.

6. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.