Oberlandesgericht München Urteil, 22. Sept. 2016 - 29 U 3449/15

A. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 1. September 2015, Az. 33 O 12440/14 abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

I.

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu unterlassen,

1. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder in den Verkehr gebrachte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und/oder „Microsoft Windows 7 Ultimate“ und/oder „Microsoft Windows 7 Professional“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen Microsoft“ und/oder „Windows“ versehene Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu diesen Zwecken zu besitzen, in die Bundesrepublik Deutschland ein- oder auszuführen und/oder zu bewerben;

3. im geschäftlichen Verkehr mit den Zeichen „Microsoft“ und/oder „Windows“ versehene Microsoft Echtheitszertifikate (Certificates of Authenticity, kurz: COAs) zur Kennzeichnung von Sicherungsdatenträgern (Reinstallations-Datenträgern) mit Computerprogrammen der Klägerin zu verwenden, solange die Klägerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat;

4. im geschäftlichen Verkehr Sicherungsdatenträger, die gemäß Ziffer I.3 mit Echtheitszertifikaten für Microsoft Computerprogramme gekennzeichnet sind, anzubieten, feilzuhalten, und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen, solange die Klägerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat.

II.

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin hinsichtlich der von ihnen begangenen Handlungen nach Ziffer l. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über:

1. Namen und Adressen von Herstellern, Lieferanten und anderen Vorbesitzern,

2. Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber,

3. Menge der von ihnen ausgelieferten und bei ihnen bestellten Verletzungsgegenstände sowie die Lieferzeiten,

4. Menge der von ihnen erhaltenen oder bestellten und bei ihnen eingegangenen Verletzungsgegenstände,

5. Einkaufszeiten und Einkaufspreise,

6. Verkaufszeiten und Verkaufspreise,

7. den erzielten Umsatz, sämtliche Kostenfaktoren sowie den erzielten Gewinn,

8. sowie über Art und Umfang der betriebenen Werbung,

dies alles (1. bis 8.) unter Vorlage der entsprechenden Belege, insbesondere unter Vorlage der:

• Auftragsschreiben der Beklagten an ihre Lieferanten

• Auftragsbestätigungen der Lieferanten der Beklagten

• Rechnungen der Lieferanten der Beklagten

• Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten

• Bestellschreiben etwaiger gewerblicher Abnehmer der Beklagten

• entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Rechnungen der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Lieferscheine der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• etwaigen druckschriftlichen Werbemittel der Beklagten.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, welcher der Klägerin durch die in Ziffer l. beschriebenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin alle noch in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer l., das heißt

1. alle gefälschten Datenträger gemäß Ziffern I.1 und I.2,

2. alle einzelnen Microsoft-Echtheitszertifikate nach Ziffer I.3,

3. alle mit Microsoft-Echtheitszertifikaten gekennzeichneten Sicherungsdatenträger

zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.

V.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu unterlassen,

1. ohne Einwilligung der Klägerin Dritten durch die Übermittlung von Product Keys (Produkt-Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) die Vervielfältigung der Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und/oder „Microsoft Windows 7 Professional“ zu gestatten, wenn dies erfolgt wie durch Übersendung der Anlagen K 37 und K 38 am 10. Mai 2014, der Anlagen K 43 und K 44 am 18.07.2014, der Anlagen K 49 und K 50 am 19.09.2014 sowie der Anlagen K 55 und K 56 am 19. September 2014 geschehen.

2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin unter Verwendung der Zeichen Microsoft“ und/oder „Windows“ Product Keys für Microsoft Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesem Zweck zu besitzen und/oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen.

VI.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin hinsichtlich der von ihr begangenen Handlungen nach Ziffer V.2. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über:

1. Namen und Adressen von Lieferanten und anderen Vorbesitzern,

2. Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber,

3. Menge der von ihr als Lizenzen ausgelieferten und bei ihr bestellten und bei ihr eingegangenen Product Keys gemäß Ziffer V.2. sowie die Lieferzeiten,

4. Menge der von ihr erhaltenen oder bestellten und bei ihr eingegangenen Product Keys gemäß Ziffer V.2.,

5. Einkaufszeiten und Einkaufspreise,

6. Verkaufszeiten und Verkaufspreise,

7. den erzielten Umsatz, sämtliche Kostenfaktoren sowie den erzielten Gewinn,

8. sowie über Art und Umfang der betriebenen Werbung,

dies alles (1. bis 8.) unter Vorlage der entsprechenden Belege, insbesondere unter Vorlage von Kopien der:

• Auftragsschreiben der Beklagten zu 1) an ihre Lieferanten

• Auftragsbestätigungen der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Rechnungen der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Bestellschreiben etwaiger gewerblicher Abnehmer der Beklagten zu 1)

• entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Rechnungen der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Lieferscheine der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• etwaigen druckschriftlichen Werbemittel der Beklagten zu 1).

VII.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin durch die in Ziffer V.2. beschriebenen Handlungen der Beklagten zu 1) entstanden ist und noch entstehen wird.

VIII.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

B. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

C. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte zu 1) zu 2/3 und der Beklagte zu 2) zu 1/3.

D. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung aus Ziffern A. I. und A. V. dieses Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 100.000,- €, aus Ziffer A. II. und A. VI. dieses Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- Euro, aus Ziffer A. IV. dieses Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

E. Die Revision wird im Hinblick auf die Abweisung der Klageanträge VIII. und IX., soweit sich diese auf den Hilfsklageantrag VII.1. beziehen, zugelassen.

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagten urheber- und kennzeichenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststeilungs- und Vernichtungsansprüche geltend.

Die unter der Geschäftsbezeichnung „Microsoft“ handelnde Klägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme und Computerzubehör, darunter das Computerbetriebssystem „Microsoft Windows 7“, welches sie in verschiedenen Versionen entwickelt und auf den Markt gebracht hat.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 18.10.1979 angemeldeten und am 06.04.1984 für u. a. „auf magnetischen Datenträgern, Lochkarten und Lochstreifen gespeicherte sowie in Handbüchern und Programmlisten aufgezeichnete Rechner- und Steuerungsprogramme“ eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 1 062 007 „MICROSOFT“, der am 11.03.1992 angemeldeten und am 04.03.1994 für u. a. „Computerprogramme, Datenbanken“ eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 2 058 874 „MICROSOFT“ sowie der am 01.06.1996 angemeldeten und am 20.06.1997 für u. a. „Betriebssysteme mit grafischer Benutzeroberfläche für Personalcomputer“ eingetragenen deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 2 913 732 „Windows“.

Die Beklagte zu 1) handelte über die Internetplattform „Ebay“ unter der Geschäftsbezeichnung „b...-ug“ bundesweit u. a. mit Microsoft Computerprogrammen. Sie vertreibt ihre Produkte auch über einen eigenen Webshop mit der Internetadresse www.s .de. Der Beklagte zu 2) war bis zum 20. Januar 2014 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1) hat vor dem 20. Januar 2014 über das Internet Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“, „Microsoft Windows 7 Ultimate“ und „Microsoft Windows 7 Professional“ angeboten und veräußert, wobei die Datenträger mit den Zeichen „Microsoft“ bzw. „Windows“ versehen waren. Ferner hat die Beklagte zu 1) ihren Kunden vor dem 20. Januar 2014 mit den Zeichen „Microsoft“ bzw. „Windows“ versehene Microsoft Echtheitszertifikate (Certificates of Authenticity, kurz: COAs) zur Kennzeichnung von Sicherungsdatenträgern (Reinstallations-Datenträgern) angeboten und auch geliefert. Außerdem hat die Beklagte zu 1) unter Verwendung der Zeichen „Microsoft“ bzw. „Windows“ Product Keys (Produkt-Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) als Lizenzen für die Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und „Microsoft Windows 7 Professional“ angeboten und veräußert.

Die Klägerin trägt vor, die testweise erworbenen Datenträger seien ebenso wie die COAs Fälschungen. Dies habe sich bei Überprüfungen der von den Beklagten erworbenen Produkte durch den Microsoft Produkt-ldentifikationsservice (PID-Service) ergeben; der auf den Datenträgern vorhandene (vermeintliche) IFPI-Code gehöre zu keinem autorisierten Hersteller von optischen Datenträgern mit Microsoft Computerprogrammen. Die von den Beklagten übersandten Echtheitszertifikate seien nicht dazu bestimmt gewesen, zur Kennzeichnung gefälschter Datenträger verwendet zu werden. Microsoft Product Keys, welche die Beklagte zu 1) weitergegeben habe, stellten keine Berechtigung zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Computerprogrammen dar.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu unterlassen,

1. ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder in den Verkehr gebrachte Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und/oder „Microsoft Windows 7 Ultimate“ und/oder „Microsoft Windows 7 Professional“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen „Microsoft“ und/oder „Windows“ versehene Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu diesen Zwecken zu besitzen, in die Bundesrepublik Deutschland ein- oder auszuführen und/oder zu bewerben;

3. im geschäftlichen Verkehr mit den Zeichen „Microsoft“ und/oder „Windows“ versehene Microsoft Echtheitszertifikate (Certificates of Authenticity, kurz: COAs) zur Kennzeichnung von Sicherungsdatenträgem (Reinstallations-Datenträgern) mit Computerprogrammen der Klägerin zu verwenden, solange die Klägerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat;

4. im geschäftlichen Verkehr Sicherungsdatenträger, die gemäß Ziffer I.3 mit Echtheitszertifikaten für Microsoft Computerprogramme gekennzeichnet sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen, solange die Klägerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat.

II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin hinsichtlich der von ihnen begangenen Handlungen nach Ziffer l. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über:

1. Namen und Adressen von Herstellern, Lieferanten und anderen Vorbesitzern,

2. Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber,

3. Menge der von ihnen ausgelieferten und bei ihnen bestellten Verletzungsgegenstände sowie die Lieferzeiten,

4. Menge der von ihnen erhaltenen oder bestellten und bei ihnen eingegangenen Verletzungsgegenstände,

5. Einkaufszeiten und Einkaufspreise,

6. Verkaufszeiten und Verkaufspreise,

7. den erzielten Umsatz, sämtliche Kostenfaktoren sowie den erzielten Gewinn,

8. sowie über Art und Umfang der betriebenen Werbung,

dies alles (1. bis 8.) unter Vorlage der entsprechenden Belege, insbesondere unter Vorlage der:

• Auftragsschreiben der Beklagten an ihre Lieferanten

• Auftragsbestätigungen der Lieferanten der Beklagten

• Rechnungen der Lieferanten der Beklagten

• Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten

• Bestellschreiben etwaiger gewerblicher Abnehmer der Beklagten

• entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Rechnungen der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Lieferscheine der Beklagten an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• etwaigen druckschriftlichen Werbemittel der Beklagten;

III. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, welcher der Klägerin durch die in Ziffer l. beschriebenen Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin dasjenige herauszugeben, was sie aus den Handlungen gemäß Ziffer I. ungerechtfertigt erlangt haben;

IV. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin alle noch in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer l., das heißt

1. alle gefälschten Datenträger gemäß Ziffern I.1 und I.2,

2. alle einzelnen Microsoft-Echtheitszertifikate nach Ziffer I.3,

3. alle mit Microsoft-Echtheitszertifikaten gekennzeichneten Sicherungsdatenträger

zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben;

V. die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen;

VI. für den Fall des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 307 S.2, 331 Abs. 3 ZPO gegen die Beklagten ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil zu erlassen;

VII. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin, zu unterlassen,

1. ohne Einwilligung der Klägerin bloße Product Keys (Produkt-Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) als Lizenzen für die Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und/oder „Microsoft Windows 7 Professional“ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen;

2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin unter Verwendung der Zeichen „Microsoft“ und/oder „Windows“ Product Keys für Microsoft Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesem Zweck zu besitzen und/oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen;

VIII. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, der Klägerin hinsichtlich der von ihr begangenen Handlungen nach Ziffer VII. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über:

1. Namen und Adressen von Lieferanten und anderen Vorbesitzern

2. Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber,

3. Menge der von ihr als Lizenzen ausgelieferten und bei ihr bestellten und bei ihr eingegangenen Product Keys gemäß Ziffer V. sowie die Lieferzeiten,

4. Menge der von ihr erhaltenen oder bestellten und bei ihr eingegangenen Product Keys gemäß Ziffer V.,

5. Einkaufszeiten und Einkaufspreise,

6. Verkaufszeiten und Verkaufspreise,

7. den erzielten Umsatz, sämtliche Kostenfaktoren sowie den erzielten Gewinn,

8. sowie über Art und Umfang der betriebenen Werbung,

dies alles (1. bis 8.) unter Vorlage der entsprechenden Belege, insbesondere unter Vorlage von Kopien der:

• Auftragsschreiben der Beklagten zu 1) an ihre Lieferanten

• Auftragsbestätigungen der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Rechnungen der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten zu 1)

• Bestellschreiben etwaiger gewerblicher Abnehmer der Beklagten zu 1)

• entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Rechnungen der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• Lieferscheine der Beklagten zu 1) an ihre etwaigen gewerblichen Abnehmer

• etwaigen druckschriftlichen Werbemittel der Beklagten zu 1);

IX. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin durch die in Ziffer VII. beschriebenen Handlungen der Beklagten zu 1) entstanden ist und noch entstehen wird.

hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin dasjenige herauszugeben, was sie aus den Handlungen gemäß Ziffer VII. ungerechtfertigt erlangt hat;

X. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, der Klägerin alle noch in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer VII. zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.

Die Beklagten haben in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 1. September 2015 stattgegeben. Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Der Beklagten haben in der Berufungsinstanz beantragt,

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts München I vom 1. September 2015 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise zu Ziffer VII. der erstinstanzlich gestellten Anträge hat sie beantragt,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. ohne Einwilligung der Klägerin Dritten durch die Übermittlung von Product Keys (Produkt-Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) die Vervielfältigung der Computerprogramme „Microsoft Windows 7 Home Premium“ und/oder „Microsoft Windows 7 Professional“ zu gestatten,

2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin unter Verwendung der Zeichen „Microsoft“ und/oder „Windows“ Product Keys (ProduktSchlüssel in Form von Zeichenfolgen) anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesem Zweck zu besitzen und/oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen;

jeweils wenn dies erfolgt wie durch Übersendung der Anlagen K 37 und K 38 am 10. Mai 2014, der Anlagen K 43 und K 44 am 18.07.2014, der Anlagen K 49 und K 50 am 19.09.2014 sowie der Anlagen K 55 und K 56 am 19. September 2014 geschehen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

diese Anträge zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2016 Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg.

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt hat. Die mit der Berufung hiergegen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

Das Landgericht hat entgegen dem Vortrag der Beklagten an keiner Stelle des angegriffenen Urteils zum Ausdruck gebracht, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs im Markenrecht nicht gültig sei. Das Landgericht hat einerseits zutreffend darauf hingewiesen, dass zum einen eine analoge Anwendung von § 8 Absatz 4 UWG auf Ansprüche aus Marken nicht in Betracht kommt. Andererseits hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Klägerin hier auf unterschiedliche Verletzungshandlungen der Beklagten in nicht zu beanstandender Weise mit mehreren Abmahnungen reagiert hat, zumal die Beklagten die verschiedenen Verletzungsgegenstände sukzessive in ihr Angebot aufgenommen haben, so dass die Klägerin diese gar nicht in einer einzigen Abmahnung erfassen konnte.

2. Ohne Erfolg rügt der Beklagte, die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.

Grundsätzlich ist nicht der klagende Verletzte dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass es sich bei den in Rede stehenden Produkten um Fälschungen handelt, sondern der als Verletzer in Anspruch genommene Beklagte dafür, dass er Originalerzeugnisse und keine Produktfälschungen vertrieben hat (vgl. BGH GRUR 2012, 626 Tz. 26 - CONVERSE/m. w. N.).

Zu Recht hat das Landgericht die Angaben der Klägerin zum Fälschungscharakter der Datenträger als hinreichend substantiiert angesehen. Eine sekundäre Darlegungslast, aus der sich erhöhte Anforderungen an bestreitenden Parteivortrag ergeben, kommt nur in Betracht, wenn der betroffenen Partei die Darlegung näherer Umstände zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 2014, 149 Tz. 20); die Offenlegung von Betriebsgeheimnissen kann deshalb grundsätzlich nicht verlangt werden (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Tz. 28 - CONVERSE /). Die Klägerin muss die vom Beklagten geforderten Details zu dem von ihr eingesetzten Kodierungssystem nicht angeben, da diese Einzelheiten im Falle ihres Bekanntwerdens künftig bei der Anfertigung von Fälschungen berücksichtigt werden könnten, was deren Erkennbarkeit beeinträchtigen würde. Daher genügt für die Substantiierung des Bestreitens des Beklagtenvortrags, es handle sich bei den Datenträger um Originalwaren, die Angabe der Klägerin, die auf den Datenträgern angebrachten IFPI-Codes würden von keinem autorisierten Hersteller verwendet. Die Angaben der Klägerin zum Fälschungscharakter der Datenträger werden auch nicht durch die in der Berufungsinstanz erfolgten Ausführungen der Beklagten zum Kontrollsystem der Klägerin in Zweifel gezogen.

Ebenfalls zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Modifizierung der Darlegungs- und Beweislast unter dem Gesichtspunkt der Gefahr der Abschottung nationaler Märkte im Streitfall nicht in Betracht kommt. Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht es für eine solche Modifizierung nicht aus, dass die sich aus den allgemeinen Regeln ergebende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auf den gesamten Handel mit Gebrauchtsoftware auswirken mag. Vielmehr ist dafür erforderlich, dass die Anwendung der allgemeinen Regel es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Tz. 30 - CONVERSE /m. w. N.). Für eine solche Annahme bietet das Parteivorbringen im Streitfall keinerlei Anhaltspunkte.

3. Die Beklagten haben im Rahmen der streitgegenständlichen Testkäufe Vervielfältigungsstücke der klägerischen Computerprogramme vertrieben. Es fehlt jeder konkrete Vortrag der Beklagten dazu, dass die solchermaßen vertriebenen Vervielfältigungsstücke mit Zustimmung der Klägerin hergestellt und verbreitet wurden oder insoweit Erschöpfung eingetreten ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht die Klägerin dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass bei den in Rede stehenden Produkten Erschöpfung eingetreten ist, sondern grundsätzlich der als Verletzer in Anspruch genommene Beklagte (siehe nur BGH GRUR 2014, 264 Tz. 56 - UsedSoft //).

4. Die Beklagten haben bestritten, dass die im Rahmen der Testkäufe erworbenen Datenträger der Beklagten zur Überprüfung an den PID gesandt wurden. Das ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich.

Die Beklagten tragen insoweit lediglich vor, infolge der Vielzahl von Testkäufen sei es „durchaus denkbar, dass es zu Verwechslungen kommt“. Anhaltspunkte dafür, dass es mit Blick auf die hier streitgegenständlichen Testkäufe tatsächlich zu Verwechslungen gekommen ist, ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Ihr Bestreiten erfolgt vielmehr ins Blaue hinein und ist deshalb nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW-RR 2016, 606 Tz. 24).

Gleiches gilt für die vom Landgericht zu Recht abgelehnte Einvernahme der Zeugen D., A., R. und M. . Die diesbezüglichen Beweisantritte sind ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Es ist nichts dafür vorgetragen oder auch nur ersichtlich, dass die benannten Zeugen zur Herkunft einzelner Datenträger Auskunft geben könnten. Deren Einvernahme würde deshalb auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinauslaufen, weshalb eine solche zu unterbleiben hatte (vgl. BGH NJW-RR 2015, 829 Tz. 13).

5. Soweit die Beklagte Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin angeboten und an Kunden übermittelt hat, sind die auf Urheber- und Markenrecht gestützten Klageanträge weitgehend begründet.

a. Der mit dem Hauptantrag Ziffer VII.1. geltend gemachte, auf Urheberrecht gestützte Unterlassungsanspruch verfehlt allerdings die konkrete Verletzungsform und ist daher unbegründet ist (vgl. BGH GRUR 2015, 1108 Tz. 21 - Green-/T m. w. N.). Mit dem Anbieten, Feilhalten und Inverkehrbringen von Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme als Lizenz hierfür beschreibt die Klägerin eine möglicherweise irreführende und daher wettbewerbswidrige Verhaltensweise der Beklagten, nicht aber den behaupteten Urheberrechtsverstoß.

Der mit dem zulässigen Hilfsantrag (vgl. dazu BGH a. a. O. Tz. 28 - Green-/T) zu Ziffer VII.1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch hat hingegen Erfolg.

Ein solcher Unterlassungsanspruch kann auf Erstbegehungsgefahr gestützt werden und setzt - als vorbeugender Unterlassungsanspruch - voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potenzieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet hat (vgl. BGH a. a. O. Tz. 41, 53 - Green-/T).

Die Beklagte zu 1) hat Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin an Kunden versandt. Das Verhalten der Beklagten zu 1) hat die ernstliche Gefahr begründet, dass Kunden, an die der Product Key für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin versandt wird, das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und damit in das ausschließliche Recht der Klägerin nach § 69 c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung des Computerprogramms eingreifen (vgl. BGH a. a. O. Tz. 41 - Green-/T).

Zwar handelte es sich bei den streitgegenständlichen Product Keys unstreitig um gültige Product Keys. Die Voraussetzungen für eine Erschöpfung an den aufgrund dieser Product Keys möglicherweise heruntergeladenen Programmkopien hat die hierfür beweisbelastete Beklagte zu 1) allerdings nicht dargelegt und unter Beweis gestellt (vgl. BGH GRUR 2014, 264 Tz. 30 und 56 - UsedSoft //), zumal sich aus deren Kenntnis der Product Keys keine Berechtigung zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Computerprogrammen ergibt.

b. Die auf den Hilfsantrag zu Ziffer VII.1. bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung, Ersatzleistung und Vernichtung sind allerdings nicht begründet.

Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass die Kunden, die von der Beklagten zu 1) den Product Key erhalten haben, das Programm mit diesem Product Key von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen und auf ihrem Rechner installiert haben. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, die streitgegenständlichen Product Keys seien nach deren Verkauf auch tatsächlich - und zwar teilweise vielfach - zur Aktivierung entsprechender Computerprogramme verwandt worden, verhilft dies den fraglichen Klageanträgen nicht zum Erfolg, da sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, dass gerade diejenigen Kunden, denen die Beklagte zu 1) den Product Key zusenden ließ, das Programm mithilfe dieses Product Keys auf ihren Rechnern installiert haben.

Es kann daher in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH a. a. O. Tz. 42 - Green-/T) nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Kunden der Beklagten zu 1), denen diese einen Product Key übermittelt hat, das Vervielfältigungsrecht der Klägerin am Computerprogramm verletzt haben; der Bundesgerichtshof hat in einer vergleichbaren Fallkonstellation (BGH a. a. O.- Green-/T) in der bloßen Gestattung keine Rechtsverletzung erkannt und deshalb Auskunfts- und Schadensersatzansprüche verneint. Daher scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ebenso wie Auskunfts- und Vernichtungsansprüche aus.

c. Die mit den Anträgen unter Ziffern VII.2., VIII. und IX. geltend gemachten, auf Markenrecht gestützten Ansprüche bestehen, weil die Beklagte zu 1) unstreitig Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin unter Verwendung der Zeichen „Microsoft“ und „Windows“ an Kunden in Verkehr gebracht hat (§§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 und Abs. 6, 19 Abs. 1 und 3 MarkenG).

Da die Beklagte zu 1) keine zureichenden Angaben zur Lieferkette gemacht hat, kann - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - weder von einer Zustimmung der Klägerin noch von Erschöpfung ausgegangen werden.

d. Das Landgericht hat zu Recht auch den Beklagten zu 2) verurteilt. Diesen traf eine Garantenpflicht, die sich aus einer persönlichen Verantwortung für fremde, absolut geschützte Rechte ergibt, die mit seiner Zuständigkeit als Geschäftsführer für die Organisation und Leitung der Beklagten zu 1) und der daraus erwachsenen persönlichen Einflussnahme auf die Gefahrenabwehr und -steuerung verbunden ist (vgl. BGH GRUR 2016, 620 Tz. 19 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung //m. w. N.). Diese Garantenpflicht hat der Beklagte zu 2) verletzt.

e. Der mit dem Klageantrag Ziffer X. geltend gemachte Anspruch, nach dem die Beklagte zu 1) der Klägerin alle noch in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände gemäß Ziffer VII.2. zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben hat, besteht nicht. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, welche Gegenstände noch im Besitz der Beklagten zu 1) sein sollen, auf denen ein Product Key gegenständlich verkörpert ist.

III. 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Frage, ob bereits die Zusendung eines Product Keys für ein Computerprogramm als Gestattung im Sinne des § 69c UrhG Auskunfts- und Schadensersatzansprüche begründet, ist von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), so dass insoweit die Revision zuzulassen war.