/ Oberlandesgericht München / Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

bei uns veröffentlicht am

30.11.2015

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

Gericht

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 14.08.2015, Az. Z 3 3194 33- 05/15 wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens gemäß § 118 GWB und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 155.000 € festgesetzt.

Gründe

I. Gegenstand des Verfahrens ist eine europaweite Ausschreibung des Antragsgegners im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A. Beabsichtigt ist die losweise Vergabe von DNA-Analysen für die Bayerische Polizei für die Dauer von 6 Jahren. Vergabestelle ist das Landeskriminalamt.

An der Ausschreibung haben sich sowohl private kommerzielle Dienstleister als auch in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehende rechtsmedizinische Institute verschiedener Universitäten beteiligt. Hinter dem Antragsteller steht ein solches rechtsmedizinisches Institut der Universität X, das für den Bezirk U (Los 6) ein Angebot abgegeben hat. Mit Schreiben vom 15.05.2015 informierte die Vergabestelle das Institut nach § 101 a GWB, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen -einem privaten Dienstleister - am 26.05.2015 den Zuschlag für Los 6 zu erteilen. Ausschlaggebend sei ihr angebotener Preis gewesen (Anlage Ast 3). Mit Schreiben vom 19.05.2015 wandte sich das Justiziariat der Universität an die Vergabestelle und erbat detailliertere Informationen zu der Zuschlagsentscheidung (Anlage Ast 4). Mit Schreiben vom 20.05.2015 (Anlage Ast 5) teilte die Vergabestelle u. a. folgendes mit:

„Ihr Angebot war im Vergleich zu den übrigen Mitbietern qualitativ in etwa gleichwertig, preislich lag es jedoch mit deutlichem Abstand über allen anderen Angeboten und damit auch über dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot.

Das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters erscheint im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig. Aufgrund der Tatsache, dass die Angebote ihrer Mitbieter untereinander keinen vergleichbar hohen Abstand aufweisen, ist die nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung maßgebliche Aufgreifschwelle für eine Aufklärung der Preise nach § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOLG/A nicht erreicht.“

Mit Schreiben vom 21.05.2015 (Anlage Ast 6) machte die nunmehr anwaltlich vertretene Bieterin eine Reihe von Rügen geltend, die mit Anwaltsschreiben der Gegenseite vom gleichen Tag zurückgewiesen wurden (Anlage Ast 7). Die Bieterin übersandte ein weiteres Rügeschreiben (Anlage Ast 8), zeitgleich stellte sie noch am 21.05.2015 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Im Verfahren vor der Vergabekammer rügte die Bieterin die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung als vergaberechtswidrig, insbesondere sei die Wertung der Angebote intransparent. Auch habe die Vergabestelle versäumt, das offensichtliche preisliche Missverhältnis bzw. die Unangemessenheit des Preises des Mindestbietenden zu überprüfen.

Der Antragsgegner sah bereits Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag als nicht erfüllt an und vertrat im Übrigen den Standpunkt, das Verfahren sei in jeder Hinsicht rechtskonform.

Mit Beschluss vom 14.08.2015, zugestellt am 19.08.2015, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dem Antragsteller wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine Befreiung von der Kostentragungspflicht nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG verneinte die Kammer. Die Zuziehung der Bevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners und der Beigeladenen wurde als notwendig angesehen.

Zur Begründung führte die Vergabekammer u. a. aus:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, jedoch unbegründet. Der Angebotspreis der Beigeladenen sei nicht unangemessen niedrig, da das nachfolgende Angebot lediglich 12% über demjenigen der Beigeladenen liege. Damit sei die Aufgreifschwelle nicht erreicht. Außerdem gebe es ein Angebot, das noch preiswerter sei, als das der Beigeladenen. Auch der Vorwurf einer intransparenten Wertung sei unbegründet. Die Wertungskriterien seien klar und eindeutig festgelegt worden. Nach ihnen sei die Vergabestelle auch vorgegangen. Dokumentationsversäumnisse seien nicht ersichtlich.

Ergänzend wird für den Verfahrensgang, das Vorbringen der Beteiligten, die gestellten Anträge und die Gründe der Entscheidung Bezug genommen auf den Beschluss der Vergabekammer, vorgelegt als Anlage Bf 1.

Gegen die Entscheidung hat der Antragsteller am 02.09.2015 sofortige Beschwerde eingelegt. Antragsgegner und Beigeladene haben sich zum Beschwerdevorbringen geäußert.

Nachdem der Senat signalisiert hat, dass die Beschwerde voraussichtlich in der Sache keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, hat der Antragsteller die sofortige Beschwerde mit Schriftsatz vom 28.09.2015 insoweit zurückgenommen, als damit die Hauptsache betroffen ist. Die Anträge 6, 7 und 8 der sofortigen Beschwerde wurden aufrecht erhalten.

Der Antragsteller meint, der Antragsgegner müsse deshalb alle Kosten und Auslagen tragen, weil er objektiv unzureichende und widersprüchliche Informationen zu dem voraussichtlichen Ausgang des Vergabeverfahrens abgegeben habe, auf die sich der Antragsteller nicht habe verlassen können. So sei zunächst nur auf den Preis abgestellt worden, dann sei mitgeteilt worden, dass auch in den Qualitätskriterien eine Schlechterbewertung vorliege. Zu berücksichtigen sei dabei auch die kaum zumutbare Verkürzung des Rechtsschutzes durch Versendung des Absageschreibens an einem Brückentag.

Darüber hinaus müsse dem Antragsteller Kostenfreiheit im Verfahren vor der Vergabekammer zugestanden werden. Dies folge unmittelbar aus den Kostengesetzen. Die Erwägungen der Vergabekammer seien von unzulässigen Billigkeitserwägungen getragen und zudem auch sachlich verfehlt. Der Antragsteller nehme bei der Durchführung von DNA-Analysen eine staatliche Angelegenheit ohne Gewinnorientierung wahr. Zweifelsohne sei auch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Antragstellerseite für das Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

1. auszusprechen, dass der Beschwerdegegner (Antragsgegner) sämtliche Kosten (Gebühren) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Auslagen des Antragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer aus dem rechtlichen Gesichtspunkt eines sog. provozierten Vergabenachprüfungsverfahrens zu tragen verpflichtet ist.

2. Hilfsweise auszusprechen, dass der Beschwerdeführer (Antragsteller) als hoheitlich Handelnder von den Gebühren der Vergabekammer befreit ist.

3. Die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigung des Antragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt

die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde, soweit sie der Antragsteller noch weiterverfolgt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, es sei ihm nichts vorzuwerfen, weswegen auch kein Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten sei. § 8 Abs. 3 VwKostG sei auf den Antragsteller anwendbar.

Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Kosten- und Gebührenentscheidungen sowie die Frage, ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, sind (ggf. auch isoliert) mittels Beschwerde gemäß § 116 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rn. 22 zu § 116 GWB). Über das Rechtsmittel kann im Büroweg ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, nachdem sich der Antragsteller nur noch gegen Nebenentscheidungen der Vergabekammer wendet.

1. Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Verfahrensbeteiligten

a) Der Gesetzgeber hat in § 128 Abs. 3 und 4 GWB zwischen den Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer einerseits und den Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten andererseits differenziert. Nur für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ist geregelt, dass diese nach billigem Ermessen auch demjenigen auferlegt werden können, der obsiegt, § 128 Abs. 3 S. 5 GWB. Eine vergleichbare Regelung fehlt in Absatz 4. Der BGH hat der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Dresden, wonach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Entscheidung der Tragung der notwendigen Aufwendungen nach § 128 Abs. 4 GWB entsprechend anwendbar sei, in seinem Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11 eine Absage erteilt. Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt der Senat (vgl. Beschluss vom 14.06.2013, Verg 6/13, vom 07.01.2014, Verg 16/13 und vom 08.07.2015, Verg 4/15; vgl. auch Lesch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 29 b und c zu § 138 GWB). Es fehlt damit an einer Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers, den Antragsgegner zu einer Übernahme notwendiger Aufwendungen des Antragstellers (also insbesondere zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten, die dem Antragsteller für die Vertretung im Nachprüfungsverfahren entstanden sind) zu verpflichten. Damit erübrigt sich auch der Antrag des Antragstellers, auf seiner Seite die Beiziehung eines Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

b) Aber auch bezüglich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bleibt die sofortige Beschwerde des Antragstellers erfolglos. Die Entscheidung der Vergabekammer, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen entspricht billigem Ermessen. Die hiergegen vorgebrachten Einwände des Antragstellers sind nicht stichhaltig.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Wartefrist des § 101 a GWB unzumutbar verkürzt wurde. Selbst wenn man berücksichtigt, dass der Tag der Absendung des Informationsschreibens ein Brückentag und der 25.05.2015 ein Feiertag war, blieben dem Antragsteller 5 komplette Arbeitstage für die Korrespondenz mit dem Antragsgegner und die Entscheidung, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, was ausreichend erscheint und auch objektiv ausreichend war. Darüber hinaus betreffen die vom Antragsteller herangezogenen Entscheidungen Fallkonstellationen, in denen die Wahrung von Rügeobliegenheiten infolge der Kürze der Zeit erschwert war. Es ist nicht ersichtlich, dass von Seiten des Gerichts Maßnahmen getroffen werden müssten, um der unzumutbaren Verkürzung von Rügefristen entgegenzuwirken.

Aber auch in der Sache ist der Vorwurf des Antragstellers, er sei nicht hinreichend und/oder irreführend informiert worden und deshalb „gezwungen“ gewesen, ein - erfolgloses - Nachprüfungsverfahren durchzuführen unbegründet. Die Auskunft des Antragsgegners zu den Gründen für die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen war korrekt. Der Antragsteller hatte von allen Bietern den mit Abstand höchsten Preis für die ausgeschriebene Leistung verlangt. Er hatte außerdem, was jedoch angesichts des deutlich höheren Preises nicht wesentlich ins Gewicht fiel, in der Qualitätsbewertung nicht die volle Punktzahl erreicht.

Hinzu kommt, dass der Antragsteller auch im Laufe des Verfahrens vor der Vergabekammer an seinen - unzutreffenden - Rechtsstandpunkten zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens festgehalten hat. Er hat trotz Kenntnis aller relevanten Umstände sofortige Beschwerde eingelegt und diese erst dann zurückgenommen, als der Senat auf die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat. Auch insoweit kann nicht nachvollzogen werden, dass der Antragsteller durch unzureichende und/oder unvollständige Informationen zu einem Nachprüfungsantrag provoziert wurde, den er bei korrekter Auskunft nicht gestellt hätte. Es stellt sich vielmehr die klassische Situation, dass der Antragsteller eine korrekt getroffene Zuschlagsentscheidung erfolglos einer Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterzogen hat und dementsprechend auch die Kosten des Verfahrens zu übernehmen hat.

2. Gebührenfreiheit des Antragstellers

Der Senat teilt vollumfänglich die Beurteilung der Vergabekammer, wonach der Antragsteller nicht von der Zahlung von Kosten nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG befreit ist. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG zählen die Länder und die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die nach den Haushaltsplänen eines Landes für Rechnung eines Landes verwaltet werden, zu den privilegierten Kostenschuldnern. Zieht man mit dem Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.12.2010, Az. 3 C 43.09 heran, kommt es demnach darauf an, ob die Einnahmen und Ausgaben der juristischen Person des öffentlichen Rechts im Haushaltsplan des Landes konstitutiv, also nicht nur nachrichtlich, sowie vollständig erfasst werden und beim Vollzug des Haushaltsplans die entsprechenden Zahlungseingänge und -ausgänge unmittelbar zugunsten oder zulasten des Landes gehen. Nach Art. 5 Abs. 1 BayHochschG stellt der Freistaat den Hochschulen nach Maßgabe des Staatshaushalts Stellen und Mittel zur Durchführung ihrer Aufgaben zur Verfügung. Die Hochschulen tragen ihrerseits zur Finanzierung ihrer Aufgaben durch Einwerbung von Mitteln Dritter, mit ihrem Körperschaftsvermögen und durch sonstige Einnahmen bei. Soweit im Staatshaushaltsplan oder in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, stehen von der Hochschule erzielte Einnahmen dieser zur Verwendung für Hochschulzwecke zur Verfügung. Zum Nachweis der wirtschaftlichen Verwendung der Stellen und Mittel wird bei den Hochschulen eine nach einheitlichen Grundsätzen für die jeweiligen Hochschularten gestaltete Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt.

Mit der Durchführung von DNA-Analysen beabsichtigte die Universität bzw. das rechtsmedizinische Institut gerade die Erwirtschaftung eigener Einnahmen, die sie unabhängig von haushaltsrechtlichen Zuwendungen erhält und verwenden kann. Damit betrifft das streitgegenständliche Verfahren gerade nicht eine Tätigkeit des Landes bzw. einer Körperschaft, die nach den Haushaltsplänen des Landes für Rechnung eines Landes verwaltet werden.

Davon abgesehen sprechen auch die vergaberechtlichen Grundsätze gegen eine Gebührenfreiheit des Antragstellers. Gibt eine Universität bzw. deren rechtsmedizinisches Institut ein Angebot in einem Vergabeverfahren ab, beteiligt es sich wie jedes andere Wirtschaftsunternehmen an der Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Es handelt unternehmerisch, wie auch § 97 Abs. 3 GWB zeigt. Es liegt auch in der Hand der Universität bzw. des Instituts, wie es den Preis für die angebotene Leistung kalkuliert und ob damit gegebenenfalls Gewinn erzielt werden kann. Auch mit dem Prinzip der Gleichbehandlung aller Bieter im Vergabeverfahren wäre schwerlich vereinbar, dass ein Bewerber wegen seiner staatlichen Nähe anders als alle anderen Bieter ohne Gebührenrisiko ein Nachprüfungsverfahren anstrengen könnte.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 516 Abs. 3, 97, 101 ZPO analog.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5% der Bruttoauftragssumme, gerechnet über die Laufzeit.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15 zitiert 8 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

GWB

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen. (2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben: 1. Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: a) Vertretung

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, 1. die ein Sektorenauftraggeber an ein verbundenes Unternehmen vergibt oder2. die ein Gemeinschaftsunternehmen, das ausschließlich mehrere Sektorenauftraggeber zur Durch

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 25.01.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 3/11 vom 25. Januar 2012 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rettungsdienstleistungen IV GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3

bei uns veröffentlicht am 08.07.2015

Oberlandesgericht München

Gründe Oberlandesgericht München Verg 4/15 In dem Nachprüfungsverfahren betreffend Vorhaben LV 125 - Hubschrauberlandefläche 1. ... - Antragstellerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsan

Referenzen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 118 Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.

(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 116 Besondere Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:

1.

Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:

a)

Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in

aa): Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb): nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,

b)

Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,

c)

Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,

d)

Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder

e)

Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,

2.

Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen

a): die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b): die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,

3.

den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,

4.

finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,

5.

Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder

6.

Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2012 - X ZB 3/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 3/11

vom

25. Januar 2012

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Rettungsdienstleistungen IV

GWB § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 nF

a) Die Regelungen in § 128 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB in der durch das Gesetz

zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I 2009 S. 779) erhaltenen

Fassung sind dahin auszulegen, dass Gebühr und Auslagen der Vergabekammer

bei anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auch einem

anderen Beteiligten als dem Antragsteller auferlegt werden können,

wenn dies der Billigkeit entspricht, dass in Fällen der Antragsrücknahme oder

anderweitigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aber stets nur die

Hälfte der Gebühr zu entrichten ist.

b) Wird das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend

für erledigt erklärt, kann eine Erstattung notwendiger Aufwendungen von Beteiligten

weiterhin nicht angeordnet werden.

BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - X ZB 3/11 - OLG Naumburg

2. Vergabekammer beim

Landesverwaltungsamt

Sachsen-Anhalt

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2012 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richterin Mühlens und die

Richter Gröning, Dr. Grabinski und Hoffmann

beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt - 2 VK LSA 13/10 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerinnen und der Antragsgegner je zu einem Drittel.
Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 22.000 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Der Antragsgegner, eine Gebietskörperschaft, schrieb im offenen Verfahren Rettungsdienstleistungen in zwei geografisch aufgeteilten Losen aus. Die Antragstellerin zu 1 beanstandete die Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen und beantragte nach zurückgewiesener diesbezüglicher Rüge Vergabenachprüfung, die die zuständige Vergabekammer zunächst in zwei nach den Gebietslosen unterschiedenen Nachprüfungsverfahren durchführte. Kurz darauf teilte der Antragsgegner den Teilnehmern mit, dass das Vergabe- verfahren unterbrochen werde und der Schlusstermin der Angebotsfrist aufgehoben sei. Wegen dieses Vorgehens leitete die Antragstellerin zu 2 nach fruchtloser Rüge ebenfalls ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer führte dieses zunächst wiederum getrennt für beide Lose in zwei Verfahren, verband dann aber alle vier Verfahren zu einem einzigen und lud eine Bietergemeinschaft zum Verfahren bei.

2: Nachdem der Antragsgegner sich zunächst gegen die Nachprüfungsanträge verteidigt und unter anderem geltend gemacht hatte, das Vergabeverfahren falle nicht unter die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, weil die Rettungsdienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession erbracht werden sollten, hob er das Vergabeverfahren später nach § 26 lit. b VOL/A 2006 auf. Daraufhin haben die Antragsteller und der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

3: Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren mit dem angefochtenen Beschluss eingestellt, die auf 6.526,83 € festgesetzten Kosten (Gebühren und Auslagen, § 128 Abs. 1 GWB) dem Antragsgegner auferlegt und im Übrigen ausgesprochen, dass die Beteiligten entstandene notwendige Aufwendungen selbst zu tragen haben. Mit ihren dagegen eingelegten sofortigen Beschwerden möchten die Antragstellerinnen erreichen, dass ihre notwendigen Aufwendungen dem Antragsgegner, hilfsweise diesem und der Beigeladenen auferlegt werden, während der Antragsgegner eine Überbürdung der Gebühren und Auslagen auf die Antragstellerinnen erstrebt. Das Beschwerdegericht erachtet die Rechtsmittel für unbegründet, sieht sich aber an der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerinnen durch entgegenstehende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Dresden gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt.

4: II. Die Vorlage ist zulässig.

5: Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht vereinbaren lässt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Während das Oberlandesgericht Dresden die Auffassung vertreten hat, § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB ermögliche eine Ermessensentscheidung auch hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren (Beschluss vom 10. August 2010 - W Verg 8/10), erkennt das vorlegende Oberlandesgericht im geltenden Recht von vornherein keine Grundlage für die Überwälzung notwendiger Auslagen eines Beteiligten auf einen anderen, wenn das Nachprüfungsverfahren, wie hier, infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen eingestellt worden ist.

6: III. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen sind in der Sache unbegründet.

7: Die Frage, ob § 128 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen und seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung ermöglicht, die einem Beteiligten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, wenn nach Erledigung der Hauptsache keine Entscheidung der Vergabekammer ergangen ist, ist mit dem vorlegenden Oberlandesgericht zu verneinen.

8: 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bot § 128 Abs. 4 in seiner bis zum 24. April 2009 geltenden Fassung nur bedingt eine Grundlage für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - X ZB 29/08, VergabeR 2009, 607 Rn. 10 mwN - Antragsrücknahme im Beschwerdeverfahren ). Wie für den Fall der Antragsrücknahme gab das Gesetz auch für den hier gegebenen Fall der Einstellung des Nachprüfungsverfahrens nach übereinstimmender Erledigungserklärung keine Handhabe dafür, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, was zur Folge hat, dass diese von jedem selbst zu tragen waren.

9: 2. Für die vorliegend gegebene Konstellation besteht die bisherige Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts unverändert fort. Die Regelung in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF kann entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen. Sie bezieht sich ausschließlich auf die in Absatz 3 geregelte Kostenlast betreffend die Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammern (§ 128 Abs. 1 GWB). Das ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes. Es hat in seinen Kostenregelungen seit je zwischen der Kostentragungslast für die Gebühren und Auslagen auf der einen und für die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten auf der anderen Seite unterschieden und die Ersteren stets in § 128 Abs. 3 GWB und die Letzteren in § 128 Abs. 4 GWB geregelt. Davon ist das Oberlandesgericht Dresden zwar auch ausgegangen. Es meint jedoch, die im Gesetzgebungsverfahren diskutierten Formulierungsalternativen und insbesondere die vom Bundesrat für seinen Änderungsvorschlag gegebene Begründung, welche die Situation bei übereinstimmender Erledigungserklärung betreffe, machten deutlich, dass die dort angestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrundsätzen für den Fall der Hauptsachenerledigung nicht auf die Gebühren und Auslagen beschränkt, sondern für die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt gelten sollten. Dem kann nicht beigetreten werden.

10: 3. Die Gesetzgebungsmaterialien bieten - worauf zurückzukommen sein wird - keine Grundlage dafür, in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB entgegen seinem Wortlaut und losgelöst von seiner systematischen Stellung im Gesetz auch eine auf die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten anwendbare Regelung zu sehen. Das Gesetz unterscheidet begrifflich seit je zwischen den zusammenfassend als Kosten bezeichneten Gebühren und Auslagen der Vergabekammer (§ 128 Abs. 1 bis 3 GWB) und den in § 128 Abs. 4 geregelten notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Vor diesem Hintergrund kann aus dem Umstand , dass der Bundesrat modifizierende Vorschläge zu dem Regierungsentwurf für einen geänderten § 128 Abs. 3 GWB unterbreitet und dabei von "Kosten" gesprochen hat, nicht auf einen Regelungswillen betreffend die notwendigen Aufwendungen geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts auch § 128 Abs. 4 GWB modifiziert werden sollte und worden ist. Während § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB nF nach wie vor eine Regelung für die Fälle der Rücknahme und der sonstigen Erledigung des Nachprüfungsantrags vorsieht, ist in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nF eine Kostenregelung nur für den Fall der Antragsrücknahme getroffen worden. In solchen Fällen soll der Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und des Beigeladenen zu tragen haben. Die Regelungen für die Erstattung der Auslagen und Gebühren einerseits und der notwendigen Aufwendungen andererseits sind somit zwar inkongruent, es besteht jedoch nach den Gesetzgebungsmaterialien und den sonstigen Umständen kein Raum dafür , in § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB nF eine planwidrige Regelungslücke zu sehen, die durch analoge Anwendung geschlossen werden dürfte. Die divergierenden Kostenfolgen bei Antragsrücknahme einerseits und bei Erledigung der Hauptsache andererseits sind nicht miteinander unvereinbar. Jedenfalls besteht kein Raum, das Gesetz anders als in den Grenzen seines Wortlauts anzuwenden.

11: IV. Zu Recht hat die Vergabekammer die durch ihre Inanspruchnahme festgesetzten Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner auferlegt. Die ge- setzliche Grundlage für diese nach billigem Ermessen getroffene Entscheidung ist in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nF zu sehen, wonach die Entscheidung, wer die Kosten, das heißt die Gebühren und Auslagen, zu tragen hat, nach billigem Ermessen zu treffen ist.

12: 1. Allerdings bedarf die gesetzliche Neuregelung in § 128 Abs. 3 GWB der Auslegung, weil in dem modifizierten Teil des jetzigen Satzes 4 der Bestimmung und dem neu eingefügten Satz 5 widersprüchliche Normbefehle unvermittelt nebeneinanderstehen. Danach soll bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags einerseits dem Antragsteller die Hälfte der Gebühr auferlegt werden, andererseits soll die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen erfolgen. Die zuletzt genannte Regelung ist, wie auch das vorlegende Oberlandesgericht zu Recht meint, maßgeblich. Der widersprüchliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung beruht ersichtlich auf Missverständnissen zwischen den Gesetzgebungsorganen im Gesetzgebungsverfahren. Nach § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB aF war angeordnet, dass bei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des Nachprüfungsantrags vor Entscheidung der Vergabekammern nur die Hälfte der Gebühr zu entrichten ist. Diese Regelung wollte der Regierungsentwurf durch den jetzigen § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB, wonach in solchen Fällen "der Antragsteller" die Hälfte der Gebühr zu entrichten habe, ersetzen. Eine Begründung hierfür wurde nicht gegeben. Die diesem Vorschlag zugeordnete Erläuterung im Begründungsteil des Regierungsentwurfs bezieht sich offensichtlich auf die Regelung in § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nF (vgl. BT-Drucks. 16/10117, S. 25 zu Nr. 23 Buchst. bb). In seiner Stellungnahme zu RegE für § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB schlug der Bundesrat vor: "Nach Satz 4 (neu - gemeint ersichtlich: "alt") wird folgender Satz eingefügt: 'Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen'". Zur Begründung wies der Bundesrat darauf hin, dass es in bestimmten Konstellationen unbillig sein könne, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen (vgl. BT-Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32). In der Gegenäußerung der Bundesre- gierung hierzu ist ausgeführt, dass dem Anliegen des Bundesrates dadurch Rechnung getragen werden könne, dass § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB dahin gefasst wird, dass die Entscheidung über die Kostentragungslast nach billigem Ermessen erfolgt, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (aaO S. 43 zu Nr. 32). Danach ist offensichtlich, dass der Wortlaut des Gesetzes redaktionell verunglückt ist. Ausdrücklich übereinstimmend gewollt war die Gesetz gewordene Regelungin § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB nF. Unberührt bleiben sollte ebenfalls die Gebührenreduktion auf die Hälfte bei Antragsrücknahme. Insoweit ist es bei der Fassung des Gesetzes aber zu einem redaktionellen Versehen gekommen, indem gleichzeitig der Vorschlag für die Modifizierung von § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB gemäß dem Regierungsentwurf und die Anregung des Bundesrats übernommen wurden. Der Wille der Gesetzgebungsorgane ging insoweit ersichtlich dahin , dass in Fällen der Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Instanz beendenden Entscheidung nach wie vor nur die hälftige Gebühr zu entrichten sein sollte. Die Worte "hat der Antragsteller" gemäß dem Änderungsvorschlag im Regierungsentwurf wären dementsprechend wieder durch das Wort "ist" zu ersetzen gewesen. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung anzuwenden (i. Erg. ebenso Summa in jurisPK-VergR § 128 GWB Rn. 36 ff.; Kompaktkommentar Vergaberecht/Hardraht, 2. Aufl., 14. Los, § 128 GWB Rn. 38 mwN in Fn. 69).

13: 2. Das vorlegende Oberlandesgericht befürwortet, die Gebühren und Auslagen dem Antragsgegner aufzuerlegen, wie dies bereits die Vergabekammer entschieden hat. Dem ist beizutreten. Das Oberlandesgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass sich die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast zwar grundsätzlich an dem bei summarischer Prüfung voraussichtlichen Verfahrensausgang orientiert und bei offenem Ausgang regelmäßig eine Kostenteilung naheliegen wird, dass aber nach den Umständen des Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit von diesem Schema abgewichen werden kann. Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass im Streitfall solche Umstände die Belastung des Antragsgegners mit den Gebühren und Auslagen rechtfertigen. Diese sind darin zu sehen, dass der Antragsgegner selbst sich vor der Vergabekammer darauf berufen hat, gar nicht verpflichtet gewesen zu sein, die fraglichen Rettungsdienstleistungen als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren nach der VOL/A auszuschreiben, weil sie im Rahmen einer nicht dem Vergaberecht unterliegenden Dienstleistungskonzession zu erbringen gewesen wären; das Vergabeverfahren sei nur "rein vorsorglich" durchgeführt worden. Mit der Ankündigung der Ausschreibung im offenen Verfahren nach der VOL/A im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften einschließlich der Benennung der Vergabekammer als der für ein Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle hat der Antragsgegner jedoch zumindest den Rechtsschein eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahrens gesetzt und den am Auftrag Interessierten durch den von ihm gesetzten Rahmen eines üblichen Vergabeverfahrens Veranlassung gegeben, sich bei vermeintlichen Vergabeverstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise an die Vergabekammer zu wenden. An der Setzung dieses Rechtsscheins muss sich der Antragsgegner billigerweise - auch unter Kausalitätsgesichtspunkten - festhalten lassen, wenn er dem Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung der Ausschreibung nachträglich die Grundlage entzieht.

14: V. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 78 GWB und orientiert sich am Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens unter Berücksichtigung der Höhe der Gebühren und Auslagen einerseits und der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten anderseits nach einem Geschäftswert von 1.050.000 € (von der Vergabekammer mitgeteilten Auftragssumme ).

Meier-Beck Mühlens Gröning
Grabinski Hoffmann
Vorinstanz:
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.04.2011 - 2 Verg 2/11 -

Oberlandesgericht München Beschluss, 08. Juli 2015 - Verg 4/15

Gründe

Oberlandesgericht München

Verg 4/15

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend Vorhaben LV 125 - Hubschrauberlandefläche

1. ...

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

2. ...

- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

erlässt das Oberlandesgericht München - Vergabesenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

am 08.07.2015

folgenden

Beschluss

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 16.06.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 10.06.2015 (Az.: 21.VK-3194-12/15) wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Dessen Wert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 13.02.2015 im Wege des offenen Verfahrens den Auftrag „LV 125-Hubschrauberlandefläche“ europaweit nach VOB/A-EG aus. Die Antragstellerin stellte Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer Nordbayern. Im Laufe des dort geführten Verfahrens erklärte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.05.2015, sie wolle „das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzen“. Die Antragstellerin erklärte daraufhin mit Schriftsatz vom 12.05.2015 das Vergabeverfahren „für erledigt“. Mit Beschluss vom 10.06.2015 entschied die Vergabekammer N.

1. Das Verfahren wird eingestellt.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt 750 €. Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

In den Gründen führt die Vergabekammer aus: „eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen kann bei Erledigung nicht angeordnet werden. Die Beteiligten haben somit ihre jeweiligen Aufwendungen selbst zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11)“. Die Vergabekammer hat sich in dem angefochtenen Beschluss zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht geäußert.

Mit Schriftsatz vom 16.06.2015 erhebt die Antragstellerin sofortige Beschwerde, weil sie

● sich durch die Ausführungen der Vergabekammer in deren Kostenentscheidung belastet sieht und weiter

● die Vergabekammer den von ihr im dortigen Verfahren gestellten Antrag, es möge festgestellt werden, „dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen sei“, übergangen habe.

Die Antragstellerin sieht sich durch die Ausführungen der Vergabekammer in einem späteren Zivilverfahren präjudiziert. Sie sieht in der Feststellung in Ziffer 3 der Entscheidungsgründe einen Verstoß gegen das Europarecht unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer Nordbayern vom 10. Juni 2015 (21 VK-3194-12/15) Ziffer 3. der Erwägungsgründe „eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen kann bei Erledigung nicht angeordnet werden. Die Beteiligten haben somit ihre jeweiligen Aufwendungen selbst zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11)“ ersatzlos zu streichen;

2. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um der Antragstellerin die Geltendmachung von ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen vor den ordentlichen Gerichten nicht übermäßig zu erschweren oder unmöglich zu machen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen ist;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin zu tragen.

Mit Schreiben vom 30.06.2015 hat die Vergabekammer erläutert, dass und warum sie sich bewusst nicht zur Notwendigkeit der Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten geäußert hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist teils unzulässig, jedenfalls in allen Punkten unbegründet.

1. Zum Antrag, einen Teil der Erwägungsgründe zu streichen:

Die sofortige Beschwerde ist insoweit unzulässig, jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin ist durch den von ihr gerügten Satz in den Entscheidungsgründen nicht beschwert. Sie ist schon nicht formell beschwert, weil die Entscheidung nicht hinter ihrem Antrag zurückgeblieben ist (vgl. Reichold-Thomas/Putzo, ZPO, Rn. 17 vor § 511, 36. Aufl., 2015). Sie ist nicht einmal materiell beschwert, da der von ihr als belastend empfundene Satz erkennbar nur darauf bezogen ist, dass eine Kostenerstattung im Verfahren vor der Vergabekammer nicht stattfindet. Eine Aussage darüber, ob die Antragstellerin möglicherweise einen vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgenden Schadensersatzanspruch gegen die Antragsgegnerin hat, trifft dieser Satz nicht. Insbesondere tritt insoweit auch keine Bindungswirkung gemäß § 124 Abs. 1 GWB ein, weil sich eine solche gegebenenfalls auf die Feststellung, der Antragsteller sei in seinem Recht auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren verletzt, beschränkt (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Rn. 7 zu § 124, 3. Aufl., 2014), nicht aber die Begründung einer Nebenentscheidung umfasst.

2. Zum Antrag „andere geeignete Maßnahmen zu treffen“:

Die Antragstellerin vermag selbst nicht aufzuzeigen, welche Maßnahmen insofern geeignet und geboten wären. Es gibt auch keinerlei rechtliche Grundlage hierfür. Die in der Tat unbefriedigende Lage ist Folge der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, welche die Vergabekammer zitiert und zutreffend wiedergibt. Indessen ist die Antragstellerin damit nicht von vorneherein rechtsschutzlos gestellt, sondern hat grundsätzlich die Möglichkeit, unter den dort noch zu prüfenden Voraussetzungen Schadensersatz vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen.

3. Zur unterbliebenen Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten.

Die Vergabekammer hat auf Bitten des Vorsitzenden mit Schreiben vom 30.06.2014 klargestellt, dass sie „bewusst nicht über Ziffer 6 des Nachprüfungsantrags vom 30.04.2015 entschieden hat. Wie auch das OLG Frankfurt in seinem Beschluss 11 Verg 10/14 vom 04.03.2015 ist die Vergabekammer Nordbayern der Auffassung, dass vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs X ZB 3/11 vom 25.01.2012 über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr zu entscheiden ist. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten dürfen nach § 128 Abs. 4 GWB so der BGH - nur in den dort ausdrücklich genannten Fällen einem anderem Beteiligten auferlegt werden. Ein solcher ausdrücklich genannter Fall liegt hier nicht vor. In Folge dessen entfällt dem streitgegenständlichen Fall auch eine Entscheidung nach Art. 80 Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG.“ Dies trifft uneingeschränkt so zu.

Die Kostenentscheidung erging analog § 91 ZPO, der Wert des Verfahrens wurde in Ansehung der im Nachprüfungsverfahren entstandenen Rechtsverfolgungskosten entsprechend § 3 ZPO geschätzt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 138 Besondere Ausnahme für die Vergabe an verbundene Unternehmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen,

1.: die ein Sektorenauftraggeber an ein verbundenes Unternehmen vergibt oder
2.: die ein Gemeinschaftsunternehmen, das ausschließlich mehrere Sektorenauftraggeber zur Durchführung einer Sektorentätigkeit gebildet haben, an ein Unternehmen vergibt, das mit einem dieser Sektorenauftraggeber verbunden ist.

(2) Ein verbundenes Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist

1.

ein Unternehmen, dessen Jahresabschluss mit dem Jahresabschluss des Auftraggebers in einem Konzernabschluss eines Mutterunternehmens entsprechend § 271 Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs nach den Vorschriften über die Vollkonsolidierung einzubeziehen ist, oder

2.

ein Unternehmen, das

a): mittelbar oder unmittelbar einem beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 des Sektorenauftraggebers unterliegen kann,
b): einen beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 auf den Sektorenauftraggeber ausüben kann oder
c): gemeinsam mit dem Auftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Bestimmungen dem beherrschenden Einfluss nach § 100 Absatz 3 eines anderen Unternehmens unterliegt.

(3) Absatz 1 gilt für Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträge, sofern unter Berücksichtigung aller Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen, die von dem verbundenen Unternehmen während der letzten drei Jahre in der Europäischen Union erbracht wurden, mindestens 80 Prozent des im jeweiligen Leistungssektor insgesamt erzielten durchschnittlichen Umsatzes dieses Unternehmens aus der Erbringung von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für den Sektorenauftraggeber oder andere mit ihm verbundene Unternehmen stammen.

(4) Werden gleiche oder gleichartige Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen von mehr als einem mit dem Sektorenauftraggeber verbundenen und mit ihm wirtschaftlich zusammengeschlossenen Unternehmen erbracht, so werden die Prozentsätze nach Absatz 3 unter Berücksichtigung des Gesamtumsatzes errechnet, den diese verbundenen Unternehmen mit der Erbringung der jeweiligen Liefer-, Dienst- oder Bauleistung erzielen.

(5) Liegen für die letzten drei Jahre keine Umsatzzahlen vor, genügt es, wenn das Unternehmen etwa durch Prognosen über die Tätigkeitsentwicklung glaubhaft macht, dass die Erreichung des nach Absatz 3 geforderten Umsatzziels wahrscheinlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 516 Zurücknahme der Berufung

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.