Oberlandesgericht München Beschluss, 24. Okt. 2014 - 5 U 3247/14

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Centermanagement-Vertrag auf Zahlung restlicher Vergütung in Anspruch und hat vor dem Landgericht am 12. September 2012 ein überwiegend klagestattgebendes Urteil erwirkt. Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 14. September 2012 zugestellt worden. Nach Einlegung der Berufung am 4. Oktober 2012 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. November 2012, (als Original) eingegangen beim Berufungsgericht am 16. November 2012, um (erstmalige) Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Dezember 2012 nachgesucht. Mit Schriftsatz vom 15. November 2012, eingegangen per Telefax am selben Tage, hat sie hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Diesem Antrag beigefügt war die nicht unterschriebene Kopie eines Schriftsatzes vom 14. November 2012, mit dem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten um eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. Dezember 2012 gebeten hatten. Mit Eingang vom 5. Dezember 2012 hat sie ihre Berufung begründet.

2

Die Beklagte hat zu ihrem Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen: Das Fristverlängerungsgesuch sei am 14. November 2012 um 16.28 Uhr durch die in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten tätige Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte F. M. erstellt und sodann dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt Fr. P. vorgelegt, von diesem gegen 16.50 Uhr unterzeichnet und wieder an Frau M. zur Übersendung an das Berufungsgericht per Telefax übergeben worden. Frau M. habe die Akte mit dem unterschriebenen Fristverlängerungsantrag der Auszubildenden T. R. übergeben und diese angewiesen, die Faxübersendung vorzunehmen. Nachdem Frau R. - aus dem separaten Faxraum zurückgekehrt sei, habe sich Frau M. bei ihr erkundigt, ob die Faxe durchgegangen seien, was Frau R. bejaht habe. Von einer weiteren Überprüfung habe Frau M. abgesehen. Frau R. habe den Schriftsatz sodann in den Postausgangskorb für die Gerichtspost gelegt. Ohne weitere Kontrolle habe Frau M. die Änderung beziehungsweise Erledigung der Fristen im elektronischen Fristenkalender und im Handkalender veranlasst. Rechtsanwalt P. habe gegen 19.00 Uhr die Fristenkalender kontrolliert und festgestellt, dass alle notierten Fristen als erledigt gekennzeichnet gewesen seien. Erst am folgenden Tage habe sich gezeigt, dass ein Faxprotokoll nicht vorhanden und der Fristverlängerungsantrag nicht gefaxt worden sei. Frau M. sei seit acht Jahren in der Kanzlei angestellt. Ihre Tätigkeit habe bis dahin nie zu Fristversäumnissen geführt. Die regelmäßige Kontrolle ihrer Arbeit habe keine Beanstandungen ergeben. Die Rechtsanwaltsangestellten seien angewiesen, die ausgehenden Faxe anhand des Faxprotokolls zu überprüfen, die erfolgte Prüfung auf dem Protokoll zu vermerken und erst dann die Frist im Kalender als erledigt zu kennzeichnen. Von den Auszubildenden hätten sie sich die Faxprotokolle vorlegen zu lassen und diese zu kontrollieren, bevor die Frist als erledigt gekennzeichnet werde. Hierbei habe es in der Vergangenheit, auch bei regelmäßigen Überprüfungen der ausgegangenen Faxschreiben, keinerlei Grund zur Beanstandung durch die Rechtsanwälte gegeben. Grundsätzlich strichen nur die ausgebildeten Rechtsanwaltsfachangestellten die im Kalender notierten Fristen. Diese überprüften auch die korrekte Übermittlung von Telefaxsendungen , die die Auszubildenden oder sie selbst versandt hätten. Dieses Vorgehen sei seit Jahren eingeübt und werde durch die Rechtsanwälte regelmäßig kontrolliert, ohne dass sich in der Vergangenheit Beanstandungen ergeben hätten.

3

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbegründungsfrist ohne Verschulden versäumt worden sei. Die Versäumung der Rechtsmittelfrist beruhe auf einem der Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten. Die Organisation der Versendung fristwahrender Schriftsätze in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten sei generell unzureichend gewesen. Diese Tätigkeit dürfe Auszubildenden nur dann überlassen werden, wenn diese mit einer solchen Tätigkeit vertraut seien und regelmäßige Kontrollen keine Beanstandungen ergeben hätten. Diesen Erfordernissen sei nicht genügt worden, wie sich daran zeige, dass die Auszubildende R, eine Kopie des Fristverlängerungsgesuchs und nicht dessen Original übermittelt habe.

4

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

5

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte sowie rechtzeitig eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

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1. Die Berufungsbegründungsfrist ist nicht schuldlos versäumt worden.

7

a) Wie aus dem Vorbringen der Beklagten ersichtlich wird und das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Einsatz von Auszubildenden bei der Faxübermittlung fristgebundener Schriftsätze in der Kanzlei der Rechtsanwälte der Beklagten ausdrücklich vorgesehen. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Übersendung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax einem Auszubildenden nur dann überlassen werden darf, wenn dieser mit einer solchen Tätigkeit vertraut ist und eine regelmäßige Kontrolle seiner Tätigkeit keine Beanstandungen ergeben hat (BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936 mwN und vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519, 1520 Rn. 11). Allgemein muss der Rechtsanwalt eine wirksame Ausgangskontrolle sicherstellen, indem er seine Mitarbeiter anweist, einen Einzelnachweis über den Sendevorgang ausdru- cken zu lassen, bevor die entsprechende Frist als erledigt vermerkt wird (s. etwa BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368).

8

b) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte ein ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten nicht auszuräumen vermocht.

9

aa) Abzustellen ist insoweit zunächst allein auf diejenigen Angaben, die die Beklagte in ihrem Wiedereinsetzungsantrag mitgeteilt hat. Denn die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen müssen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich bereits im Wiedereinsetzungsantrag enthalten sein; jedenfalls sind sie innerhalb der für die Wiedereinsetzung geltenden Frist nach § 234 Abs. 1 ZPO vorzubringen. Zulässig ist nur die Ergänzung von fristgerecht gemachten, aber erkennbar unklaren oder unvollständigen Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten war (s. zu alldem etwa Senatsbeschlüsse vom 24. Juni 2010 - III ZB 63/09, BeckRS 2010, 16574 Rn. 14 mwN und vom 20. Dezember 2012 - III ZB 47/12, BeckRS 2013, 02649 Rn. 9; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 aaO S. 369 und vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, NJW 2011, 458, 460 Rn. 17).

10

bb) In dem Wiedereinsetzungsantrag finden sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine Angaben zum Ausbildungsstand, zur Zuverlässigkeit und zur Befähigung der Auszubildenden R. . Ebenso fehlen Angaben dazu, welche allgemeinen Anweisungen zum Einsatz von Auszubildenden bei der Faxübermittlung fristgebundener Schriftsätze in der betreffenden Anwaltskanzlei bestanden haben. Damit war organisatorisch insbesondere nicht ausgeschlossen, dass unerfahrene oder unzuverlässige Auszubildende mit der Aufgabe der Faxübermittlung betraut werden. Dass die Auszubildenden die Faxprotokolle den ausgebildeten Fachangestellten zur Kontrolle vorlegen müssen , bevor die Frist als erledigt gekennzeichnet werden darf, macht Regelungen über die Voraussetzungen für den Einsatz von Auszubildenden mit Rücksicht auf deren Zuverlässigkeit und Erfahrungsstand nicht entbehrlich. So kann es etwa bei der Erledigung mehrerer Faxaufträge durch unerfahrene Auszubildende leicht dazu kommen, dass Faxprotokolle verwechselt, falsch zugeordnet oder missdeutet werden oder ihr Fehlen übersehen wird oder dass es eigenmächtig zur Eintragung der Fristerledigung im Kalender kommt. Dies macht jedenfalls in der ersten Zeit ihrer Ausbildung eine weitergehende Überwachung dieser Auszubildenden erforderlich, wenn man sie zur Faxübermittlung einsetzt. Ihnen fehlt in diesem Stadium typischerweise die nötige Erfahrung im Umgang mit dem anwaltlichen Schriftverkehr und ein Bewusstsein für die Bedeutung und den Nachweis der Wahrung von Fristen.

11

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde liegt keine hinreichend konkrete anwaltliche Einzelanweisung vor, die das Fehlen allgemeiner organisatorischer Regelungen ausgleichen könnte. Der Vortrag der Beklagten hat sich hierzu darin erschöpft, dass Rechtsanwalt P. das Fristverlängerungsgesuch nach Unterzeichnung "an Frau M. zur Übersendung an das Kammergericht per Fax" übergeben habe. Eine Einzelweisung, die - wie hier - lediglich darin besteht, den fristgebundenen Schriftsatz per Telefax an das Rechtsmittelgericht zu übersenden, regelt nur die Art und Weise sowie den Adressaten der Übermittlung. Sie macht eine organisatorische Regelung zur Kontrolle der Faxübermittlung und zur Einschaltung von Auszubildenden weder entbehrlich noch setzt sie eine hierzu bestehende - unvollständige oder sonst mangelhafte - organisatorische Regelung außer Kraft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 aaO; vom 4. Juli 2006 - VI ZB 48/05, BeckRS 2006, 08980 Rn. 5 und vom 21. Oktober 2010 aaO S. 459 Rn. 9 f; s. auch BGH, Beschluss vom 26. Juni 2012 - VI ZB 12/12, NJW 2012, 3309, 3310 Rn. 8). Sie schließt - wie auch im vorliegenden Fall - insbesondere nicht aus, dass die Faxübermittlung ohne hinreichende Kontrolle einem unerfahrenen Auszubildenden übertragen wird.

12

cc) Auf die von der Rechtsbeschwerde beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts, die organisatorischen Unzulänglichkeiten in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zeigten sich daran, dass die Auszubildende R. eine (nicht unterzeichnete) Kopie des Fristverlängerungsgesuchs und nicht dessen Original übermittelt habe und mit der Aufgabe der Faxübermittlung somit sichtlich überfordert gewesen sei, kommt es hiernach nicht entscheidungserheblich an. Zutreffend weist die Beklagte freilich darauf hin, dass sich für ein solches Geschehen - nämlich die Übersendung einer (nicht unterzeichneten ) "Kopie" als "Original" - bei genauerer Betrachtung des Akteninhalts kein tragfähiger Hinweis findet. Hiervon bleibt jedoch unberührt, dass es an Angaben zu den erforderlichen allgemeinen Regelungen über den Einsatz von Auszubildenden bei der Faxübermittlung fristgebundener Schriftsätze und zum Ausbildungsstand, zur Zuverlässigkeit und zur Befähigung der Auszubildenden R. gefehlt hat.

13

dd) Soweit die Beklagte in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung - ohne die gebotene Glaubhaftmachung (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 294 ZPO) - mitteilt, dass es in der Kanzlei ihrer Prozessbevollmächtigten organisatorisch vorgesehen sei, dass ohne Vorliegen einer Direktanweisung Auszubildende (erst) ab dem zweiten Ausbildungsjahr fristwahrende Schriftsätze unter Aufsicht der Fachangestellten versenden, dass die Fachangestellte M. nach dem Inhalt der ihr erteilten Direktanweisung persönlich zur Erledigung des Faxversands gehalten gewesen sei und dass sich die Auszubildende R. bereits am Ende ihres zweiten Ausbildungsjahres befunden habe, kann sie - abgesehen davon, dass konkrete Angaben zur persönlichen Zuverlässigkeit von Frau R. auch weiterhin fehlen - mit diesem neuen Vortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gehört werden. Das Berufungsgericht hat insoweit auch keine Hinweispflichten versäumt, weil ein erfahrener Rechtsanwalt selbst wissen muss, welche Anforderungen für die Darlegung einer konkreten Einzelanweisung und die Einschaltung von Auszubildenden bei der Faxübermittlung fristgebundener Schriftsätze zu beachten und welche Tatsachen hierzu im Wiedereinsetzungsgesuch vorzutragen sowie glaubhaft zu machen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 aaO).

14

2. Nach alldem hat das Berufungsgericht der Beklagten zu Recht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt. Herrmann Seiters Tombrink Remmert Reiter

Gründe:

I.

1

Der Kläger wendet sich mit seiner Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsantrages und gegen die damit einhergehende Verwerfung seiner Berufung gegen das Endurteil des Amtsgerichts Remscheid vom 12. August 2009.

2

Dieses ist dem Kläger am 14. August 2009 zugestellt worden. Gegen das Urteil hat der Kläger am 25. August 2009 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 5. November 2009 beim Berufungsgericht eingegangen.

3

Gegen den seinen Wiedereinsetzungsantrag zurückweisenden und die Berufung verwerfenden Beschluss hat der Kläger Rechtsbeschwerde eingelegt.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit §§ 522 Abs. 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.

5

1. Allerdings weist die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hin, dass der angefochtene Beschluss insoweit bedenklich ist, als er keine gesonderte Darstellung des Sachverhalts der Parteien enthält.

6

Beschlüsse, die mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden können, müssen den maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben, über den entschieden wird. Das Rechtsbeschwerdegericht hat grundsätzlich von demjenigen Sachverhalt auszugehen, den das Berufungs- oder Beschwerdegericht festgestellt hat (§§ 577 Abs. 2 Satz 4, 559 ZPO; st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, siehe nur Beschlüsse vom 3. Dezember 2009 - IX ZB 238/08 - juris Tz. 4; vom 25. April 2007 - VI ZB 66/06 - VersR 2008, 273 Tz. 3 und vom 8. Mai 2007 - VI ZB 74/06 - VersR 2008, 139 Tz. 4).

7

Eine gesonderte Sachverhaltsdarstellung ist hier allerdings ausnahmsweise entbehrlich, weil sich der Sachverhalt mit noch hinreichender Deutlichkeit aus den Beschlussgründen ergibt (vgl. dazu auch BGH Beschlüsse vom 25. April 2007 - VI ZB 66/06 - VersR 2008, 273 Tz. 3 und vom 8. Mai 2007 - VI ZB 74/06 - VersR 2008, 139 Tz. 4).

8

Diesen ist zu entnehmen, dass der Kläger Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt hat. Ferner ergibt sich aus dem Beschluss, dass das Wiedereinsetzungsgesuch - soweit für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde von Belang - damit begründet worden ist, dass das Schriftstück "ins Postausgangsfach zur Versendung vorab per Telefax" gelegt worden sei. Im Übrigen enthält der Beschluss die negative Feststellung , dass mit dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht dargelegt wurde, wie die Überprüfung des Umstandes sichergestellt werden sollte, dass der Schriftsatz bereits gefaxt worden sei. Es sei nicht dargelegt worden, dass es die Anweisung gegeben habe, den Sendebericht selbst zur Grundlage für das Löschen der Frist im Fristenkalender zu machen. Dem Wiedereinsetzungsgesuch sei nicht einmal zu entnehmen, dass der Ausgang eines Frist wahrenden Telefaxes schriftlich habe vermerkt werden sollen und daher unmittelbar bei Löschen der notierten Frist zuverlässig habe kontrolliert werden können.

9

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Berufungsbegründungsfrist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht unverschuldet versäumt. Das Versäumnis beruht auf einem Organisationsverschulden seiner Prozessbevollmächtigten, das er sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

10

a) Dahinstehen kann, ob die Prozessbevollmächtigten des Klägers ihre Büromitarbeiterin konkret angewiesen haben, die Berufungsbegründung an das Berufungsgericht per Fax zu übersenden. Denn jedenfalls trägt die dargestellte Büroorganisation in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten den Anforderungen an die Ausgangskontrolle nicht hinreichend Rechnung. Von daher kann auch die Frage dahinstehen, ob das Berufungsgericht - wie die Rechtsbeschwerde meint - die Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß § 139 ZPO hätte darauf hinweisen müssen, dass die Angaben des Klägers zu der Anweisung unklar und ergänzungsbedürftig seien.

11

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festgestellt, dass die Ausgangskon- trolle hinsichtlich der per Fax zu versendenden fristgebundenen Schriftsätze bei den Prozessbevollmächtigten des Klägers unzureichend ist.

12

aa) Der Rechtsanwalt hat in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seiner Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH Beschlüsse vom 8. Mai 2007 - VIII ZB 128/06 - juris Tz. 7; vom 16. Juni 1998 - IX ZB 13/98, IX ZB 14/98 - VersR 1999, 996; siehe auch Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Tz. 11).

13

bb) Dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers ihr Büro entsprechend organisiert haben bzw. ihre Kanzleiangestellte zusätzlich angewiesen haben, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen (siehe dazu Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - FamRZ 2008, 1515 Tz. 12), hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargetan.

14

(1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde dient die Ausgangskontrolle anhand eines Sendeberichts nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH Beschluss vom 16. Juni 1998 - XI ZB 13/98, XI ZB 14/98 - VersR 1999, 996 - in dem dort entschiedenen Fall hatte die Bürogehilfin ebenfalls versäumt, die Berufungsbegründungsschrift dem Berufungsgericht per Telefax zu übermitteln).

15

(2) Ebenso geht die Rechtsbeschwerde fehl, soweit sie die Auffassung vertritt, die konkrete Einzelanweisung, die Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht zu senden, mache eine Ausgangskontrolle entbehrlich.

16

Die Anweisung, den Schriftsatz per Telefax zu übersenden, betrifft allein die Art der Übersendung. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde umfasst sie indes nicht zugleich Maßnahmen der Ausgangskontrolle. Hierzu hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers seine Bürokraft zusätzlich anweisen müssen, den Übermittlungsvorgang erst als abgeschlossen zu betrachten, wenn ein entsprechender Ausdruck des Sendeberichts vorliegt (vgl. BGH Beschluss vom 16. Juni 1998 - XI ZB 13/98, XI ZB 14/98 - VersR 1999, 996). Ohne seine Vorlage ist eine wirksame Ausgangskontrolle nicht möglich, und zwar weder für die Bürokraft selbst noch für den Rechtsanwalt. Da das zu übersendende Schriftstück gegenständlich bei den Akten bleibt, kann im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden, ob es an das Berufungsgericht gefaxt worden ist oder nicht.

17

Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf den Beschluss des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Oktober 2009 beruft (VIII ZB 97/08 - MDR 2010, 100), verkennt sie, dass der Bundesgerichtshof ein Anwaltsverschulden in dem genannten Fall deshalb verneint hat, weil die Angestellte die zusätzlich bestehende, durch die Einzelanweisung nicht außer Kraft gesetzte allgemeine Anweisung missachtet hatte, bei Telefaxsendungen den Versand des Schriftstücks abzuwarten und den Sendebericht auf die gelungene Übermittlung des Schriftsatzes zu überprüfen (BGH Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VIII ZB 97/08 - MDR 2010, 100 Tz. 13). Eine solche allgemeine Anweisung der Ausgangskontrolle, die die Bürokraft hätte missachten können, lag hier indes gerade nicht vor.

18

Ebenso wenig kann der Rechtsbeschwerde der Verweis auf den Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2009 (XII ZB 154/09 - MDR 2010, 400) zum Erfolg verhelfen. Abgesehen davon, dass der Senat dort über eine konkrete - hier nicht behauptete - schriftliche Einzelanweisung zu befinden hatte, verhält sich die Entscheidung nicht zu den an die Ausgangskontrolle zu stellenden Anforderungen. Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verpflichtet. Gegen den - seiner Verfahrensbevollmächtigten am 19. Oktober 2012 zugestellten - Beschluss hat der Antragsgegner am 19. November 2012 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung ist am 21. Dezember 2012 (Freitag) beim Oberlandesgericht auf dem Postwege eingegangen. Nach gerichtlichem Hinweis auf die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist hat der Antragsgegner am 2. Januar 2013 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist beantragt. Das Beschwerdegericht hat diesen Antrag zurückgewiesen und die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

2

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 117 Abs. 1 Satz 4, 112 Nr. 1 FamFG in Verbindung mit §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist indes nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

3

Zu Recht hat das Beschwerdegericht dem Antragsgegner die begehrte Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist verwehrt und seine Beschwerde als unzulässig verworfen.

4

Die Begründung der Beschwerde ist erst am 21. Dezember 2012 und damit nach Fristablauf am 19. Dezember 2012 beim Oberlandesgericht eingegangen.

5

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht vor. Danach hat der Antragsgegner die Beschwerdebegründungsfrist nicht unverschuldet versäumt. Das Versäumnis beruht auf einem Organisationsverschulden seiner Verfahrensbevollmächtigten , das er sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Zutreffend hat das Beschwerdegericht unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf abgestellt, dass die Ausgangskontrolle hinsichtlich der per Telefax versendeten fristgebundenen Schriftsätze bei den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners unzureichend organisiert ist.

6

1. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Rechtsanwalt in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen, durch die gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seinen Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (Senatsbeschluss vom 7. Juli 2010 - XII ZB 59/10 - NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; siehe auch Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 572/10 - NJW 2011, 2367 Rn. 13).

7

2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners eine entsprechende Kanzleiorganisation nicht dargetan hat. Sie hat zwar in ihrem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen , sie habe ihrer Büroangestellten die generelle Anweisung erteilt, alle Schriftsätze zur Rechtsmitteleinlegung und zur Rechtsmittelbegründung an die entsprechenden Gerichte vorab per Fax und darüber hinaus auch per Post zu übermitteln. Daneben habe sie die Büroangestellte am 19. Dezember 2012 (also dem Tag des Fristablaufs) konkret angewiesen, die Beschwerdebegründung noch am selben Tag an das Oberlandesgericht zu faxen, da ihr aufgefallen sei, dass die Beschwerdebegründungsschrift über der Anschriftenzeile nicht den Vermerk aufgewiesen habe: "Vorab per Telefax: 0681/5015351".

8

Eine Ausgangskontrolle anhand des Sendeberichts lässt sich indes weder ihrem Wiedereinsetzungsantrag noch der von ihrer Kanzleimitarbeiterin zur Akte gereichten eidesstattlichen Versicherung entnehmen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde reicht der Hinweis darauf, dass vor Büroschluss kontrolliert werde, ob alle Fristsachen erledigt seien und erst dann die Frist gestrichen werde, nicht aus, um eine Wiedereinsetzung zu rechtfertigen. Danach bleibt offen, wie die Kontrolle bei Versendung eines Telefaxes wirkungsvoll durchgeführt werden kann. Denn sofern es an einer Anweisung fehlt, die Frist im Kalender erst nach Vorlage und Prüfung des Sendeberichts zu streichen, besteht die Gefahr, die sich hier auch realisiert hat, dass die Frist hinsichtlich eines per Telefax zu übersendenden Schriftsatzes im Kalender gestrichen wird, ohne dass das Schriftstück tatsächlich in der entsprechenden Weise abgesandt worden ist. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - dem zu übersendenden Schriftsatz der sonst übliche Aufdruck "vorab per Telefax" fehlt.

9

3. Soweit der Antragsgegner erstmals mit seiner Rechtsbeschwerde eine Arbeitsanweisung zur Fristenkontrolle aus der entsprechenden Kanzlei vorlegt, der zufolge nach Versendung per Telefax nochmals kontrolliert werde, ob die richtige Fax-Nummer eingegeben worden sei und der Sendebericht "o.k." ausweise , kann dieser Vortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war das Beschwerdegericht nicht gehalten, den Antragsgegner auf einen unzureichenden Vortrag hinzuweisen und ihm ergänzenden Sachvortrag zu ermöglichen. Wenn der insoweit darlegungspflichtige Beteiligte nicht zur Ausgangskontrolle vorgetragen hat, ist das Gericht nicht verpflichtet, auf den notwendigen Vortrag hinzuweisen (Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 572/10 - NJW 2011, 2367 Rn. 15).

10

So liegt der Fall auch hier. Ausweislich der Begründung des Wiedereinsetzungsantrages bestand kein Anhaltspunkt dafür, dass die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Versendung eines Telefaxes geforderte Ausgangskontrolle in der Kanzlei angeordnet war. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner auf die Erwiderung der Gegenseite zu seinem Wiedereinset- zungsgesuch, wonach im Rahmen der Ausgangskontrolle eine Eingangsbestätigung erforderlich sei, nicht eingegangen ist. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter