Oberlandesgericht München Beschluss, 20. März 2015 - 34 Wx 173/13

I.

Auf die Beschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Amtsgerichts München -Ermittlungsrichter - vom 18. Mai 2011 aufgehoben.

II.

Es wird festgestellt, dass die polizeiliche Durchsuchung der Wohnung (Goethestraße 19 in München) des Betroffenen am 26. September 2009 rechtswidrig war.

III.

Der Antragsgegner hat die im Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Betroffenen zu erstatten.

IV.

Der Geschäftswert wird auf 3.000 € festgesetzt.

I.

Am 26.9.2009 - samstags - in der Zeit von 18.30 Uhr bis 21 Uhr durchsuchten Polizeibeamte die Wohnung des Betroffenen in der G. Straße in München und stellten hierbei verschiedene Gegenstände, u. a. einen Laptop und Schriftstücke, sicher. Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss lag nicht vor. Zuvor war der Betroffene gegen 16.30 Uhr in präventiven Gewahrsam (Art. 17 PAG) genommen worden.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2009 hat der Betroffene - soweit hier noch erheblich - beantragt, die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung gerichtlich festzustellen. Gefahr im Verzug (vgl. Art. 24 Abs. 1 PAG) habe nicht vorgelegen, sei im Übrigen auch als Ausnahme von der Pflicht, vorab eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, nicht ausreichend dokumentiert.

Das Amtsgericht hat nach Beteiligung der zuständigen Polizeibehörde mit Beschluss vom 18.5.2011 die Rechtmäßigkeit der Maßnahme festgestellt sowie die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen dem Betroffenen auferlegt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Betroffene mit seinem Rechtsmittel vom 22.7.2011, dem das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

Das zunächst als Beschwerdegericht befasste Landgericht hat nach Festellung seiner Unzuständigkeit die Sache an das Amtsgericht zurückgegeben, welches sie schließlich dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt hat.

II.

Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildet eine polizeiliche Präventi. V. m.aßnahme, nämlich die Durchsuchung einer Wohnung, deren materielle Voraussetzungen und verfahrensrechtliche Vorgaben in Art. 23, 24 PAG geregelt sind. Art. 24 Abs. 1 Satz 3 PAG (in dessen seit 1.9.2009 geltenden Fassung) verweist für das gerichtliche Verfahren auf die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Die funktionelle Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Beschwerdegericht ergibt sich aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Der Umstand, dass die Zuweisung in das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Landesrecht (Art. 24 Abs. 1 Satz 3 PAG) beruht, der Katalog des § 23 a Abs. 2 GVG die gegenständliche Sache also nicht umfasst, spricht nicht dagegen (siehe OLG Zweibrücken NJW 2011, 3527; auch Senat vom 4.9.2012, 34 Wx 219/12 = NVwZ-RR 2013, 78).

1. Das Rechtsmittel gegen den Beschluss des Amtsgerichts ist zulässig (Art. 24 Abs. 1 Satz 3 PAG i. V. m. § 58 Abs. 1, § 59 Abs. 1 und 2, §§ 63, 64 FamFG). Dass infolge der abgeschlossenen Durchsuchung Vollzug der beanstandeten Maßnahme (noch vor Beschwerdeeinlegung; vgl. BGH, NJW 2013, 751) eingetreten ist, lässt das Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen nicht entfallen. In der Durchsuchung der Wohnung liegt ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG; BVerfG NJW 1997, 2163; OLG Zweibrücken NJW 2011, 3527). Dieser begründet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Rechtsverletzung nach § 62 Abs. 1 FamFG.

2. Das Rechtsmittel erweist sich auch als begründet.

a) Gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 PAG kann die Polizei ohne Einwilligung des Inhabers eine Wohnung betreten und durchsuchen, wenn (1) Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die vorgeführt oder in Gewahrsam genommen werden darf, (2) Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die sichergestellt werden darf, (3) das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist. Es mag Umstände gegeben haben, die nach der polizeilichen Analyse (Kontaktpersonen des Betroffenen, Videobotschaften einer Kontaktperson im Zeitraum 18./25.9.2009, Verhalten des Betroffenen am 25./26.9.2009 im Zusammenhang mit seiner polizeilichen Observation) unter Berücksichtigung des aktuellen Zeitpunkts (laufendes Oktoberfest und Bundestagswahl am 27.9.2009) die Voraussetzungen einer präventiven Wohnungsdurchsuchung erfüllten. Indessen ist die Wohnung unverletzlich (Art. 13 Abs. 1 GG); Durchsuchungen von Wohnungen dürfen - außer bei Gefahr im Verzug -nur durch den Richter angeordnet werden (Art. 13 Abs. 2 GG; Art. 24 Abs. 1 Satz 1 PAG).

b) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (siehe Entscheidung vom 20.2.2001, 2 BvR 1444/00 = NJW 2001, 1121) hat dazu folgende Grundsätze aufgestellt:

(1) Der Begriff „Gefahr im Verzug“ in Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme. Denn eine Durchsuchung greift schwerwiegend in die durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützte persönliche Lebenssphäre ein, weshalb Art. 13 Abs. 2 Halbs. 1 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält, um so das Grundrecht verstärkt zu sichern.

„Gefahr im Verzug“ muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus. Der Begriff „Gefahr im Verzug“ ist nicht nur wegen des Ausnahmecharakters der nichtrichterlichen Anordnung, sondern vor allem wegen der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts eng auszulegen.

(2) Gerichte und Strafverfolgungsbehörden - nicht anders die Sicherheitsbehörden - haben im Rahmen des Möglichen tatsächliche und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, damit die in der Verfassung vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt. Aus Art. 13 GG folgt die Pflicht aller staatlichen Organe, die Wirksamkeit des Richtervorbehalts sicherzustellen und die Voraussetzungen für eine tatsächliche wirksame präventive richterliche Kontrolle durch organisatorische Maßnahmen (Geschäftsverteilungspläne, Ausstattung der Gerichte, Bereitschaftsdienst, siehe dazu BVerfG vom 28.9.2006, 2 BvR 876/06 = NJW 2007, 1444, u. a.) zu schaffen. Die Strafverfolgungsbehörden - ebenso die Polizeibehörden im präventiven Raum unter Darlegung der Gefahr und des Zwecks der Gefahrenabwehr (siehe Berner/Köhler/Käß PAG 10. Aufl. Art. 24 Rn. 3) - müssen deshalb regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen.

(3) Auslegung und Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ unterliegen einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG). Die Gerichte sind allerdings gehalten, der besonderen Entscheidungssituation der nichtrichterlichen Organe mit ihren situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten Rechnung zu tragen. Gerichtliche Kontrolle endet deshalb dort, wo das materielle Recht der Exekutive in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Jedoch eröffnet Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 GG den nichtrichterlichen Organen solche Spielräume bei der Auslegung und Anwendung des Begriffs „Gefahr im Verzug“ nicht. Das Merkmal „Gefahr im Verzug“ bestimmt in Art. 13 Abs. 2 GG den Tatbestand einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung; insoweit scheidet ein Ermessen der Behörden von vornherein aus.

(4) Die gerichtliche Kontrolle der Annahme von „Gefahr im Verzug“ ist in der Praxis nur möglich, wenn die handelnden Behörden die Grundlagen ihrer Entscheidung hinreichend dokumentieren. Aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben sich daher für die Behörden Dokumentations- und Begründungspflichten, die den wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz erst möglich machen. Auf der Grundlage einer solchen Dokumentation ist die Durchsuchungsanordnung in einem späteren gerichtlichen Verfahren zu begründen. Dabei ist darzulegen, warum eine richterliche Anordnung zu spät gekommen wäre, und gegebenenfalls, warum von dem Versuch abgesehen wurde, eine richterliche Entscheidung zu erlangen. Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung der Annahme von „Gefahr im Verzug“ setzt voraus, dass sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der (2) Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den (Ermittlungs-) Akten dargelegt werden.

c) Diesen - strengen - Grundsätzen wird die gegenständliche Maßnahme nicht gerecht.

(1) Aus dem der Durchsuchung vorausgegangenen - im Antragsentwurf zur Wohnungsdurchsuchung mit Datum vom 27.9.2009 dokumentierten - Sachverhalt erschließt sich nicht hinreichend, weshalb die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung - ob dies bei der komplexen Materie hier auch in nichtförmlicher Weise (siehe VerfG Brandenburg NJW 2003, 2306) möglich gewesen wäre, kann unerörtert bleiben - den Zweck oder Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (Berner/Köhler/Käß Art. 23 Rn. 7).

aa) Nach dem zeitlichen Ablauf befand sich der Betroffene ab dem 25.9.2009 unter polizeilicher Observation. Am 26.9.2009 gegen 10.50 Uhr hatten die Polizeikräfte den Kontakt verloren; wiederhergestellt werden konnte er erst wieder gegen 16.30 Uhr, während der Beginn der Wohnungsdurchsuchung ab 18.30 Uhr dokumentiert ist. Es kann dahin stehen, ob sich die Polizei nicht auch noch nach der Ingewahrsamnahme des Betroffenen um 16.30 Uhr bis zur schließlich zwei Stunden später begonnenen Durchsuchungsmaßnahme um eine richterliche Anordnung hätte bemühen müssen oder dies wegen des Umfangs der für erforderlich gehaltenen Darlegungen - der nicht ausgelaufene Antrag mit dem Datum vom 27.9.2009 weist 13 Schreibmaschinenseiten aus - und eines nach Ingewahrsamnahme des Betroffenen vorhandenen zeitlichen Drucks zu einer aus damaliger Sicht effektiven Gefahrenabwehr ausnahmsweise entbehrlich war. Jedenfalls ist nicht erklärbar, weshalb die Behörde sich nicht schon Stunden vorher -nämlich nach dem Kontaktabbruch - um eine richterliche Anordnung bemüht hatte. Dies zumal deshalb, weil die vorangegangene Observation des Betroffenen bei den Polizeibeamten den Verdacht erweckt hatte, sein Verhalten ziele darauf ab, der polizeilichen Beobachtung zu entkommen. Dann aber wäre es spätestens nach einem zuzubilligenden Zeitraum des Versuchs vergeblicher Wiederaufnahme der Beobachtung notwendig gewesen, noch merkliche Zeit vor 16.30 Uhr, als der Kontakt zur Zielperson wieder hergestellt war, sich um eine richterliche Entscheidung über die Durchsuchung der Wohnung zu bemühen. Die Polizei darf die tatsächlichen Voraussetzungen der Gefahr im Verzug nicht selbst herbeiführen, indem solange zugewartet wird, bis der Zweck der Durchsuchung schließlich nur noch durch ein sofortige Vorgehen - ohne Beteiligung des Richters - erreicht werden kann (BVerfG NJW 2001, 1121/1123; Berner/Köhler/Käß Art. 23 Rn. 7). Der hier ohne Zweifel vorhandene, unter den präventiven Besonderheiten bestehende hohe Beurteilungs- und Handlungsdruck rechtfertigt keine andere Bewertung.

bb) Der Antragsgegner bringt in seinen Stellungnahmen vom 18.8.2010 (unter VI.2. = S. 21) und vom 24.10.2011 (unter II.3. = S. 7 f.) vor, nach Gewahrsamnahme sei es zur weiteren Abwehr der Gefahrenlage unbedingt erforderlich gewesen, die Wohnung unverzüglich zu durchsuchen mit dem Ziel, gegebenenfalls etwaige Mittäter zu fassen sowie Unterlagen und Gegenstände aufzufinden, die Aufschluss über die Gefahrensituation hätten geben können; mit dem Wiederantreffen der Person gegen 16.30 Uhr und ihrer Gewahrsamnahme wären auch mögliche Mittäter indirekt gewarnt gewesen, hätten Spuren beseitigen bzw. sich absetzen können. Ob zu diesem Zeitpunkt tatsächlich eine wesentlich neue Gefahrenlage bestand, die aktuell Gefahr im Verzug begründet hätte, kann auf sich beruhen. Denn insoweit fehlt jedenfalls eine in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Maßnahme gefertigte Dokumentation (vgl. BVerfG vom 8.3.2006, 2 BvR 1114/05, bei juris - Leitsatz 3), die von den in Art. 24 Abs. 4 und 5 PAG festgelegten Pflichten ohnehin zu unterscheiden ist (Berner/Köhler/Käß Art. 24 Rn. 7). Der bei dieser Gelegenheit gefertigte Durchsuchungs- und Sicherstellungsbericht mit Datum vom 26.9.2009 gäbe auch keinen Aufschluss über die Ausnahme von der Regel richterlicher Anordnung nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 PAG. Zum Punkt: „Anordnung der Maßnahme durch“ ist das Formular nicht ausgefüllt; zur Rechtsgrundlage findet sich nur der Hinweis auf „§§ 23, 24 PAG“ und wegen des Verzichts auf Durchsuchungszeugen der nicht weiter erläuterte Klammerzusatz „Gefahr im Verzug“.

(2) Der im gegenständlichen Verfahren als Dokumentation vorgelegte - nicht ausgelaufene -Antrag auf richterliche Anordnung der Wohnungsdurchsuchung, wie er seinerzeit in Vorbereitung war und offensichtlich im Hinblick auf die aktuellen Geschehnisse am 26.9.2009 ergänzt wurde, ist nicht ausreichend, um ein Absehen von der richterlichen Anordnung auf der Basis der dort gegebenen Begründung rechtfertigen zu können. Das Dokument mit dem Datum vom 27.9.2009 führt unter Ziff. 4. als aktuell veranlasste Maßnahmen eine am 24.9.2009 behördlich angeordnete und am 25.9.2009 richterlich bestätigte präventive Telekommunikationsüberwachung, die gescheiterte Observation am 26.9.2009 mit Gewahrsamnahme um 16.30 Uhr und schließlich die Wohnungsdurchsuchung auf (S. 10 unten/11 oben). Unter Ziff. 5.6 (Gefahr im Verzug) ist vermerkt:

Aufgrund des unter Ziffer 4 festgestellten Sachverhalts konnte die richterliche Entscheidung vor der Wohnungsdurchsuchung des (Betroffenen) nicht herbeigeführt werden, da dadurch der Erfolg der Maßnahme gefährdet gewesen wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss eine derartige Dokumentation neben - nicht nur floskelhaften - Erwägungen zur besonderen Dringlichkeit auch die Gründe erörtern, die gegen den Versuch gesprochen haben könnten, vor der Durchsuchung einen Ermittlungsrichter zu erreichen, also weshalb für die stattgefundene Durchsuchung vom gewöhnlichen Gang unter Einschaltung des Richters abgesehen wurde (BVerfG vom 8.3.2006 bei Rn. 19; NJW 2001, 1121/1125). Daran fehlt es. Das war hier auch nicht schon deshalb entbehrlich, weil allein die Beschreibung der tatsächlichen Umstände die Dringlichkeit der Durchsuchung als evident hätte erscheinen lassen. Dagegen sprach bereits, dass offenbar schon geraume Zeit vor der Maßnahme Anstalten getroffen worden waren, eine richterliche Entscheidung einzuholen, dann aber wegen deren „Komplexität“ davon abgesehen wurde. Zu einer „neuen“ Gefahrenlage gerade aufgrund der Präventivgewahrsamnahme des Betroffenen verhält sich der Antragsentwurf nicht (siehe oben zu II. 2. c. (1) bb).

3. Mit der getroffenen Feststellung ist keine Aussage über die Verwertbarkeit eventuell bei dieser Maßnahme gewonnener polizeilicher Erkenntnisse verbunden.

III.

Nach § 84 i. V. m. § 81 FamFG ist es angemessen, von einer Kostenauferlegung zulasten des Betroffenen abzusehen, denn er hat im gerichtlichen Verfahren obsiegt. Es erscheint vielmehr billig, im Hinblick auf die festgestellte Rechtswidrigkeit der Maßnahme eine Kostenerstattung zu dessen Gunsten anzuordnen.

Gerichtliche Kosten (Gebühren) sind weder im erstinstanzlichen noch im Beschwerdeverfahren angefallen. Der Antrag selbst zielte nicht auf ein gebührenpflichtiges Geschäft. Für das Rechtsmittel gilt § 131 Abs. 3 KostO (siehe § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG). Mit der Senatsentscheidung kommt die mit dem Beschluss der Vorinstanz ausgelöste Gebühr in Wegfall.

Geschäftswertfestsetzung und -bemessung: § 31 Abs. 1 Satz 1 mit § 30 Abs. 2 und 3 KostO, § 32 Abs. 1 RVG.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 23.03.2015.