I.
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die am ...2002 bzw. ...2008 geborenen Kinder der weiteren Beteiligten. Mit Schreiben vom 12.06.2017 übersandte der Notar G. M. dem Amtsgericht - Familiengericht - Starnberg beglaubigte Abschriften eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung einer Kommanditgesellschaft zwischen den weiteren Beteiligten sowie einem Dritten sowie der Überlassung von Gesellschaftsanteilen der weiteren Beteiligten an die Beteiligten zu 1) und 2) vom 08.05.2017 (Urkunden-Nr. …60/2017 und …61/2017) und beantragte die Ausstellung einer Negativbescheinigung, wonach eine familiengerichtliche Genehmigung zum Eintritt der beiden Beteiligten in die Kommanditgesellschaft nicht erforderlich ist. Diese sei zur Vorlage beim Registergericht erforderlich.
Zum genauen Wortlaut der Urkunden wird auf Blatt 1 - 15 sowie 16 - 26 der Akten verwiesen.
Mit Verfügung vom 18.07.2017 wies die Rechtspflegerin beim Familiengericht darauf hin, dass ein Negativattest nicht erteilt werden könne, da die Rechtsprechung hierzu unklar sei. Aus den vorgelegten Unterlagen sei nicht zu entnehmen, welches Immobilienvermögen letztlich eingebracht werden solle. Insbesondere sei nicht auszuschließen, dass die Gesellschaft in Zukunft auch ein Erwerbsgeschäft ausüben werde.
Mit Beschluss vom 16.10.2017 wies das Amtsgericht Starnberg sodann den Antrag auf Erteilung eines Negativzeugnisses zurück. Zur Begründung führte es an, aus dem Gesellschaftszweck gehe nicht in genügender Weise hervor, dass jegliches Handeln ausgeschlossen sei, das nach §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB zu einem genehmigungspflichtigen Beitritt der Kinder zur Gesellschaft führen würde. Genehmigungspflichtig sei auch der Beitritt zu Gesellschaften, die gewerblich nutzbare Grundstücke von erheblichem Wert verwalten, vermieten und verwerten. Auch die Errichtung einer Gesellschaft (hier: GbR) zum Zweck des Erwerbs, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien sei als genehmigungspflichtig anzusehen. Dabei sei nicht erforderlich, dass das Tatbestandsmerkmal „Verwertung“ im konkreten Gesellschaftszweck noch auftauche, die übrigen Tatbestandsmerkmale erschienen nach dem, was die Beteiligten offenbar wollten, jedenfalls erfüllt. Der scheinbar dagegen sprechende Gesellschaftszweck schließe das auch nicht aus, denn danach könne mit Immobilien lediglich nicht gehandelt werden, Erwerb und Verwaltung auch umfangreichen Immobilien- (oder sonstigen) Vermögens schließe er hingegen nicht aus. Im Übrigen sei nach Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts eine Familiengrundstücksgesellschaft grundsätzlich zunächst genehmigungspflichtig.
Gegen diesen ihnen am 18.10.2017 zugestellten Beschluss legte der Notar für die Beteiligten und weiteren Beteiligten Beschwerde ein und beantragte, den Beschluss des Amtsgerichts Starnberg in Ziffer 1. und 3. aufzuheben und das beantragte Negativzeugnis zu erteilen.
Zur Begründung führte er an, die weiteren Beteiligten zu 3) und 4) hätten als Kommanditisten mit einem Dritten als Komplementär die O. Vermögensverwaltungs KG gegründet und sodann mit diesem - jeweils handelnd im eigenen Namen und als Vertreter der Beteiligten zu 1) und 2) - einen notariell beurkundeten Überlassungsvertrag geschlossen, der die schenkweise Übertragung der voll eingezahlten Kommanditanteile zum Gegenstand gehabt habe. Gegenstand der Kommanditgesellschaft sei das „Halten und Verwalten“ eigenen Vermögens, insbesondere von Immobilienvermögen. Jedes (Handels-) Gewerbe sei untersagt, die Gesellschaft sei ausschließlich eine rein vermögensverwaltende Gesellschaft im Sinne des § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2 HGB. Die gesellschaftsvertraglichen Treuepflichten der Kommanditisten seien soweit rechtlich möglich ausgeschlossen bzw. auf das zwingend notwendige Maß reduziert. Zweck der Gesellschaftsgründung sowie der schenkweisen Überlassung der Kommanditanteile sei die Umsetzung einer erbschaftssteuerlich günstigen Gestaltung der vorweg genommenen Erbfolge unter Ausnutzung der erbschaftssteuerlichen Freibeträge gewesen. Die weiteren Beteiligten zu 3) und 4) hätten daher mit der KG ebenfalls am 08.05.2017 einen Einbringungs- und Schenkungsvertrag bezüglich einer zu Wohnzwecken genutzten, fremdvermieteten Immobilie, in der Form einer Eigentumswohnung, geschlossen. Diese habe einen Marktwert von ca. 1,573 Mio. und sei im Vorgriff auf ein etwaiges künftiges Studium der Töchter in München erfolgt, während dem diese die Wohnung auch selbst nutzen könnten. Durch die Einbringung und Überlassung der Kommanditanteile seien die erbschaftssteuerlichen Freibeträge weitgehend ausgeschöpft, so dass innerhalb der nächsten Jahre nicht beabsichtigt sei, weiteres Immobilienvermögen in die Kommanditgesellschaft einzubringen. Entgegen der Ansicht des Familiengerichts bedürfe es einer familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB gerade nicht. Es sei bereits zweifelhaft, ob die schenkweise Übertragung eines Kommanditanteils unter § 1822 Nr. 3 BGB falle, da es sich weder um einen entgeltlichen Erwerb, noch um den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages handele. Selbst wenn man mit der wohl herrschenden Meinung eine entsprechende Anwendung des § 1822 Nr. 3, 3. Variante BGB, auf die schenkweise Überlassung bejahe, fehle es vorliegend an der Ausrichtung der Kommanditgesellschaft auf ein Erwerbsgeschäft. Bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft sei dies nur dann der Fall, wenn besondere Umstände hinzutreten würden, die dazu führen, dass die Verwaltungstätigkeit wegen des Umfangs oder der spezifischen Zusammensetzung des verwalteten Vermögens eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit erfordere. Hierfür bedürfe es konkreter Anhaltspunkte.
Auch aus der vom Familiengericht zitierten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts könne nicht auf die Genehmigungsbedürftigkeit des vorliegenden Vertrages geschlossen werden. In diesem Fall habe es sich zum einen um eine Familien GbR, nicht um eine in der Haftung beschränkte Kommanditgesellschaft gehandelt, zudem habe diese drei gewerblich genutzte Grundstücke mit einem Verkehrswert von ca. 7,5 Mio. DM eingebracht. Der Gesellschaftszweck sei hier die Verwaltung, Vermietung, Verwertung und dergleichen der eingebrachten und künftig erworbenen Besitztümer gewesen. Das Immobilienvermögen sei wesentlich umfangreicher und gewerblich nutzbar gewesen, zudem seien auch handelsgewerbliche Tätigkeiten Gegenstand der Gesellschaft gewesen. Entgegen der Zitatstellen bestehe eine Indizwirkung bei reinen Vermögensverwaltungsgesellschaften für eine Erwerbstätigkeit nach herrschender Meinung und Rechtsprechung nur dann, wenn gewerblich nutzbare Grundstücke von erheblichem Wert verwaltet, vermietet und verwertet würden. Diese Kriterien seien vorliegend aber nicht erfüllt. Zweck der Gesellschaft sei die Ausnutzung erbschaftssteuerlicher Freibeträge gewesen. Da diese durch die vorhandene Immobilie mit einem Wert von knapp 1,6 Mio. Euro bereits fast ausgeschöpft seien und damit weitere Freibeträge erst nach Ablauf von zehn Jahren ausgenutzt werden könnten, sei offensichtlich eine weitere Einbringung während der Minderjährigkeit der Kinder nicht mehr beabsichtigt. Darüber hinaus sei kein gewerblich nutzbares Immobilienvermögen, sondern ein Wohnungseigentum, das fremd verwaltet werde, eingebracht worden. Es sei auch beabsichtigt, dass dieses in Zukunft von den Beteiligten selbst bewohnt werde. Da es sich um eine Kommanditgesellschaft handele, obliege eine Vermögensverwaltungstätigkeit der Gesellschaft ohnehin den Komplementären, und nicht den minderjährigen Kommanditisten.
Auch aus Gründen des Minderjährigenschutzes sei eine Genehmigungsbedürftigkeit nicht zu bejahen, da die nachträgliche Aufnahme einer anders gelagerten, erheblich umfangreicheren Vermögensverwaltung als wesentliche Änderung des Gesellschaftsvertrages ohnehin der familiengerichtlichen Genehmigung bedürfe. Eines vorweg gezogenen Minderjährigenschutzes zum jetzigen Zeitpunkt bedürfe es daher nicht. Der Sinn und Zweck des § 1822 Nr. 3 BGB sei in erster Linie der Schutz Minderjähriger vor der Übernahme eines unternehmerischen Risikos, dieses trügen die Beteiligten zu 1) und 2) aber gerade nicht. Der schenkweise Erwerb eines voll eingezahlten Kommanditanteils begründe kein unternehmerisches Risiko, da die persönliche Haftung des Erwerbers auf die bereits erbrachte Kommanditeinlage beschränkt sei. Zudem sei die Wirksamkeit der Abtretung durch die Eintragung des Anteilsübergangs im Handelsregister aufschiebend bedingt gewesen, so dass auch ein eventuelles Haftungsrisiko nach § 176 Abs. 2 HGB ausgeschlossen sei.
Die Beteiligten hätten auch ein rechtliches Interesse an der Erteilung eines Negativzeugnisses, da das Registergericht die Eintragung von der Vorlage der familiengerichtlichen Genehmigung oder des Negativzeugnisses ausdrücklich abhängig gemacht hätte.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, §§ 58, 63, 64 FamFG, insbesondere stellt die Verweigerung des Negativattestes bezüglich des Erfordernisses einer familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB eine Endentscheidung dar, die mit der Beschwerde anfechtbar ist (vgl. OLG Jena, FamRZ 2014, 140). Die Beteiligten zu 1) und 2) und weiteren Beteiligten zu 3) und 4) sind als Gesellschafter der betroffenen Kommanditgesellschaft auch beschwerdebefugt.
Die Beschwerde ist auch begründet, da das Familiengericht die Erteilung eines Negativzeugnisses zu Unrecht abgelehnt hat. Einer familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1643, 1822 Nr. 3 BGB bedarf es nicht.
Da die schenkweise Übertragung des von den Eltern durch Einbringung ihres Immobilienvermögens voll eingezahlten bzw. auf die Einzahlung aufschiebend bedingten Kommanditanteils an der vermögensverwaltenden Familien KG für die minderjährigen Kinder lediglich rechtlich vorteilhaft ist, war die Bestellung eines Ergänzungspflegers gemäß §§ 107, 181 BGB entbehrlich.
Nach §§ 1643, 1822 Nr. 3, 2. Alternative BGB ist die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, erforderlich. Zwar handelt es sich bei der schenkweisen Überlassung eines KG-Anteils einer bereits gegründeten KG dem Wortlaut nach nicht um den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist diese analog aber auch auf diesen Fall anzuwenden, insbesondere dann, wenn die Gründung der KG und nachfolgend die schenkweise Übertragung wie vorliegend in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang erfolgen und der Gründungs- und Übertragungsvorgang lediglich in zwei separate Urkunden aufgesplittet werden.
Eine Genehmigungsbedürftigkeit besteht aber nur dann, wenn es sich bei der Grundstücksverwaltungs KG um ein „Erwerbsgeschäft“ handelt. Der Begriff des Erwerbsgeschäfts umfasst dabei nach herrschender Meinung jede regelmäßig ausgeübte, auf selbständigen Erwerb gerichtete Tätigkeit, die mit dem Willen zur Gewinnerzielung ausgeübt wird und auf eine gewisse Dauer angelegt ist (vgl. BayObLG FamRZ 1996, 119; OLG München mit BayNot 2009, 52). Diese Voraussetzungen sind bei der Verwaltung privaten Vermögens, insbesondere Grundbesitzes, nicht in jedem Fall gegeben, auch wenn die private Vermögensverwaltung in gesellschaftsrechtlicher Form erbracht wird. Eine Abgrenzung hat insbesondere danach zu erfolgen, ob eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit erforderlich ist oder die Gesellschaft unternehmerisches Risiko übernimmt (vgl. OLG München, a.a.O., Rz. 7). Demgemäß wurde in der vom Familiengericht zitierten Entscheidung des BayObLG (a.a.O.) ein Erwerbsgeschäft bejaht, da die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümerin eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks mit einem Verkehrswert von rund 4 Mio. DM war, das mit 2,4 Mio. DM belastet war und monatliche Mieteinnahmen von rund 40.000,00 € erzielte, ferner eines weiteres Grundstücks, bebaut mit einem von den Gesellschaftern der GbR bewohnten Wohnhaus und mit einem für 5.000,00 € monatlicher Miete vermieteten Bürogebäude, sowie eines dritten Grundstücks mit einem Verkehrswert von 3,5 Mio. DM, das mit zwei Werkshallen und einem Verwaltungsgebäude bebaut war und monatliche Mieteinnahmen von 17.000,00 DM erzielte. Nach außen hafteten alle Gesellschafter als Gesamtschuldner. Aufgrund der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten die Gesellschafter, auch die Minderjährigen, damit nicht nur nach außen unbeschränkt, sondern der erhebliche Umfang und Wert der Immobilien, insbesondere auch die Vermietung zum Zwecke gewerblicher Tätigkeiten mit gegebenenfalls höheren Haftungsrisiken, machten damit einen umfangreichen, beruflichen Geschäftsbetrieb erforderlich. Aus dieser Entscheidung kann daher nicht darauf geschlossen werden, jede grundstücksverwaltende Gesellschaft sei auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet, wenn sie in der Form einer Handelsgesellschaft betrieben wird. § 1822 Nr. 3 BGB knüpft nämlich gerade nicht an die Rechtsform der Gesellschaft an, sondern allein darauf, ob der Gesellschaftsvertrag auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist (vgl. OLG München, a.a.O., Rz. 8). Insbesondere die Verwaltung eines selbstgenutzten Wohnhauses erfordert demgegenüber gerade keine regelmäßig ausgeübte, auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit und stellt damit kein Erwerbsgeschäft dar (vgl. OLG München, a.a.O., Rz. 7).
Zwar wird die von der KG gehaltene Eigentumswohnung derzeit nicht eigengenutzt, sondern ist fremdvermietet und auch die spätere Eigennutzung ist lediglich angedacht, aber nicht zwingend. Aufgrund der Verwaltung durch die Eigentümergemeinschaft entsteht durch diese aber ein kaum höherer Aufwand, der sich auf die Teilnahme an Eigentümerversammlungen, Abrechnung der Mietzahlungen und gegebenenfalls Nebenkosten gegenüber dem Vermieter beschränkt. Die Annahme einer nicht gewerblichen, rein vermögensverwaltenden, nicht genehmigungspflichtigen Gesellschaft kann daher auch dann zu bejahen sein, wenn die Immobilie nicht selbst bewohnt, sondern fremdvermietet ist, soweit sich das Vermögen in einem kleinen Rahmen hält, also wie hier die private Vermietung einer einzigen Eigentumswohnung vorliegt. Eine andere Tätigkeit als die Verwaltung dieses Grundstücks entfaltet die Gesellschaft derzeit nicht.
Auch soweit die Rechtspflegerin darauf hinweist, der Gesellschaftszweck lasse eine weit über die aktuelle Tätigkeit hinausgehende, auch gewerbliche Tätigkeit zu, ist dies ebenfalls nicht zutreffend. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass sich der Gegenstand des Unternehmens ausdrücklich auf das Halten und Verwalten eigenen Vermögens, insbesondere Immobilienvermögens, beschränkt und ein Handelsgewerbe ausdrücklich untersagt ist. Die Verwertung und der Zuerwerb weiteren Vermögens sind damit vom unter (I.) genannten Gegenstand des Unternehmens gerade nicht erfasst. Allerdings ist einzuräumen, dass aufgrund der unter (II.) gewährten Möglichkeit, sich an anderen gleichartigen Unternehmen zu beteiligen, der Zuerwerb weiteren Immobilienvermögens nicht ausgeschlossen ist, wobei auch insoweit eine Beschränkung auf die Förderung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich genannt ist. Selbst wenn damit durch Beteiligung an einer ihrerseits Grundstücke haltenden Gesellschaft der Zuerwerb weiterer Immobilien im Rahmen des Unternehmensgegenstands nicht ausgeschlossen ist, führt dies zumindest derzeit noch nicht zu einer Genehmigungsbedürftigkeit. Vom möglicherweise weiter gefassten Gesellschaftszweck ist nämlich der Gegenstand der Gesellschaft zu unterscheiden, der durch formlos mögliche gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der Gesellschafter bestimmt wird (vgl. OLG München, a.a.O., Rz. 11). Dieser ist durch die Angaben der Gesellschaft zu ermitteln. Vorliegend haben die Gesellschafter vorgetragen, Grund der vertraglichen Regelung sei die Ausnutzung steuerlicher Freibeträge durch vorweggenommene Erbfolge. Durch die Einbringung der Eigentumswohnung mit einem Wert von knapp 1,6 Mio. Euro, Teilung der Kommanditanteile und anschließender schenkweiser Überlassung an die minderjährigen Kinder werden die Freibeträge der Kinder nach jedem Elternteil nahezu vollständig erschöpft. Eine weitere - steuerunschädliche - Überlassung ist daher erst nach Ablauf von zehn Jahren, also nach Erreichen der Volljährigkeit beider Kinder, möglich. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass daneben weitere Zwecke verfolgt werden, sind nicht ersichtlich. Hierfür spricht auch die konkret gewählte vertragliche Gestaltung aller Beteiligter. Nach dem Gesellschaftszweck übt die KG daher derzeit keine gewerbliche Tätigkeit aus. Falls die Gesellschafter nachfolgend beschließen sollten, eine anders gelagerte, erheblich umfangreichere Vermögensverwaltung, die dann den Bereich der oben genannten gewerblichen Tätigkeit im Sinne von § 1822 Nr. 3 BGB erreichen würde, aufzunehmen, würde dies eine als wesentliche, dem Neueintritt der minderjährigen Kommanditisten in eine ein Erwerbsgeschäft betreibende Gesellschaft gleichkommende Änderung des Gesellschaftsvertrages darstellen, die dann einer Genehmigung des Familiengerichts bedürfte. Der Minderjährigenschutz wird hierdurch ausreichend gewahrt, einer bereits jetzt bestehenden Genehmigungspflicht im Hinblick auf mögliche spätere Ausweitungen des Gesellschaftszweckes bedarf es nicht. Da im Hinblick auf die vertraglichen Regelungen, insbesondere die auf die Einzahlung des KG-Anteils und Eintragung im Register aufschiebend bedingte Anteilsübertragung, eine über den Nominalanteil hinausgehende Haftung der Minderjährigen ausgeschlossen ist, besteht auch im Übrigen aus Minderjährigenschutzgründen kein Bedürfnis einer Ausweitung der Genehmigungspflicht.
Da eine Genehmigungspflicht somit nicht besteht, war den Betroffenen daher die beantragte Negativbescheinigung zu erteilen und die das Negativattest ablehnende Entscheidung des Familiengerichts aufzuheben.
Gerichtsgebühren waren nicht zu erheben, da die Beschwerde Erfolg hatte (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO). Weitere Beteiligte, denen erstattungsfähige Kosten entstanden sein könnten, sind nicht vorhanden. Die Erteilung des Negativattests selbst ist gebührenfrei.
