Oberlandesgericht Bamberg Schlussurteil, 12. Feb. 2014 - 3 U 192/13

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...

Health Claims should only be made for the nutrient, substance, food or food category for which they have been authorized, and not for the food product that contains them.

...

Ins Deutsche übersetzt:

Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur für den Nährstoff, die Substanz, das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen sind und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält.

Nach Teufer, GRUR-Prax 2012, 476/477 bedeutet dies, dass nach der Auffassung der EU-Kommission beispielsweise nicht in der Weise geworben werden dürfe:

„Ein Glas Orangensaft trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei“, sondern „Das Vitamin C in einem Glas Orangensaft trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei.“

Übertragen auf den vorliegenden Fall, ist die Werbung „... trägt zum Erhalt der Zähne bei“ nach dem Willen der EU-Kommission unzulässig. Zulässig wäre in diesem Sinne: „... enthält Vitamin D und Calcium, die zum Erhalt normaler Zähne beitragen.“

Die Verfügungsbeklagte verweist allerdings zu Recht darauf, dass die vorstehend wiedergegebene Bedingung („Terms & Conditions“) nicht im Text der VO 432/2012/EG enthalten ist. Auch Zipfel/Rathke, a. a. O. Rn. 44 und Teufer, GRUR-Prax 2012, 476 vertreten die Ansicht, dass es sich hierbei um eine rechtlich unverbindliche Auffassung der EU-Kommission handele.

(2) Die in den „Terms & Conditions“ enthaltene Rechtsauffassung lässt sich aber unmittelbar aus der HCVO selbst und den ihr vorangestellten Erwägungsgründen herleiten.

Art. 13 Abs. 3 der HCVO lautet:

Nach Anhörung der Behörde verabschiedet die Kommission nach dem in Artikel 25 Absatz 3 genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle spätestens am 31. Januar 2010 als Änderung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Verordnung durch Ergänzung eine Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben gemäß Absatz 1 sowie alle für die Verwendung dieser Angaben notwendigen Bedingungen.

Dies findet sich wieder im Erwägungsgrund (3) der HCVO, ebenso im Erwägungsgrund (8). Weiter heißt es im Erwägungsgrund (9):

Mit der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 soll u. a. sichergestellt werden, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Formulierung und Aufmachung der Angaben sind vor diesem Hintergrund zu bewerten. In den Fällen, in denen der Wortlaut einer Angabe aus Verbrauchersicht gleichbedeutend ist mit demjenigen einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe, weil damit auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hingewiesen wird, sollte diese Angabe auch den Verwendungsbedingungen für die zugelassene gesundheitsbezogene Angabe unterliegen.

Und schließlich in Erwägungsgrund (14):

Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sieht vor, dass die Kommission ein EU-Register der nährwert- und gesundheitsbezogenen Angaben über Lebensmittel, nachstehend „Register“ genannt, erstellt und unterhält. Das Register enthält alle zugelassenen Angaben und u. a. auch die Bedingungen für ihre Verwendung. Das Register enthält ferner eine Liste abgelehnter gesundheitsbezogener Angaben und die Gründe für ihre Ablehnung.

Dieses Register hat der EU-Gesetzgeber durch die Verordnung 432/2012/EG vom 16.05.2012 in Kraft gesetzt.

Artikel 1 der VO 432/2012/EG lautet wie folgt:

Zugelassene gesundheitsbezogene Angaben

(1) Die Liste der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben gemäß Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die über Lebensmittel gemacht werden dürfen, ist im Anhang dieser Verordnung festgelegt.

(2) Die in Absatz 1 genannten gesundheitsbezogenen Angaben dürfen gemäß den im Anhang aufgeführten Bedingungen über Lebensmittel gemacht werden.

[Die jeweiligen Hervorhebungen erfolgten durch den Senat]

In dieser Liste bzw. in diesem Register sind die einzelnen Nährstoffe und die jeweiligen Angaben ihrer zulässigen Verwendung ausdrücklich aufgeführt. Zum Beispiel heißt es dort wörtlich:

Calcium | Calcium wird für die Erhaltung normaler Zähne benötigt | Die Angabe darf nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an eine Calciumquelle gemäß der im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Angabe [NAME DES VITAMINS/DER VITAMINE] UND/ODER [NAME DES MINERALSTOFFS/DER MINERALSTOFFE]-QUELLE erfüllen. | | 2009; 7(9): 1210 2010; 8(10): 1725 2011; 9(6): 2203 | 224, 230, 231, 2731, 3099, 3155, 4311, 4312, 4703, 4704 |

Hieraus folgt nicht nur, dass eine solche Angabe nur bei Einhaltung der Mindestanforderungen an eine Calciumquelle im jeweiligen Lebensmittel verwendet werden darf, sondern dass auch nur die Angabe „Calcium wird für die Erhaltung normaler Zähne benötigt“ zulässig ist. Soweit die Kommission im Erwägungsgrund (9) gleichbedeutende Angaben in engem Rahmen zugelassen hat (Zipfel/Rathke a. a. O. Rn. 45), bezieht sich dies lediglich auf sinngemäße Formulierungen wie z. B. Calcium trägt zum Erhalt normaler Zähne oder der Zahnsubstanz bei.

Der Auffassung der Verfügungsbeklagten, es erscheine nach Sinn und Zweck der Verordnung nicht zwingend, dass stets der konkrete Nährstoff eines Lebensmittels genannt werden müsse, vermag der Senat nicht beizutreten. Dieser Ansicht steht der Erwägungsgrund (9) entgegen, wonach sichergestellt werden soll, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Einer Werbeaussage wie hier „... für den Erhalt der Zahnsubstanz“ lässt sich gerade nicht entnehmen, welcher Nährstoff enthalten ist und dem Erhalt der Zahnsubstanz dient.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten werden und sind die Erwägungsgründe zur Auslegung des Verordnungstextes heranzuziehen. Dies erfolgt durch den Europäischen Gerichtshof in ständiger Rechstprechung (vgl. EuGH Urteil vom 30.06.2005, Az. C-357/03 Katja Candolin). Es verhält sich hiermit nicht anders als bei der amtlichen Begründung eines nationalen Gesetzes, die gleichermaßen ein Mittel der Auslegung darstellt.

In diesem Sinne ist schließlich auch der oben wiedergegebene, nur im Internet enthaltenen Vorspann vor der fraglichen Nähstoff-Liste zu bewerten. Auch wenn er keine rechtliche Verbindlichkeit hat, dient er der Auslegung des Willens des EU-Gesetzgebers. Diese Äußerung stützt die Auslegung, dass ausschließlich mit den gesundheitsbezogenen Angaben so wie in der Liste angeführt, also mit den einzelnen Nährstoffen oder Substanzen, geworben werden darf und eben nicht mit dem Lebensmittelprodukt, das diese Stoffe enthält.

Im Hinblick darauf verstoßen die unter Ziffer 1.1 bis 1.4 beanstandeten Werbeaussagen gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO, der eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellt (BGH Urteil vom 17.01.2013, Az. I ZR 5/12, GRUR 2913, 958 Tz. 22).

c) Hinsichtlich der Werbeaussagen unter Ziffer 1.3 und 1.4 liegt außerdem ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB vor, wonach Aussagen verboten sind, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen.

Die streitgegenständlichen Werbeaussagen zu ... beziehen sich in ihrem wesentlichen Inhalt auf den Erhalt der Zahnsubstanz bei beginnender Paradontose zur Vermeidung weiterer schwerer Folgeerkrankungen.

Damit wird im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB mit der Verhütung von Krankheiten geworben. Auch § 12 LFGB ist als nationale Verbotsnorm eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

2. ... Kapseln

Das Produkt ... Kapseln wird im Verkehr ebenfalls als ergänzende bilanzierte Diät vertrieben und in Ziffer 3.2 als solches zur diätetischen Behandlung von erhöhten Blutdruck beworben.

a) Die Zulässigkeit dieser Werbeaussage ergibt sich nicht aus § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 DiätV, weil auch hinsichtlich des Produkts... nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass es sich hierbei um ein diätetisches Lebensmittel im Sinne des § 1 Abs. 2 DiätV bzw. um eine ergänzende bilanzierte Diät gemäß § 1 Abs. 4 a DiätV handelt.

Personen mit erhöhtem Blutdruck haben weder einen gestörten Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel. Sie befinden sich auch nicht in einem besonderen physiologischen Umstand, aufgrund dessen sie besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen könnten. Zumindest folgt dieses nicht aus der zum Nachweis der Wirksamkeit dieses Präparates vorgelegten englischsprachigen Studie von Susalit et. al., vorgelegt als Anlage AG 10, deren ordnungsgemäße Einführung in den Prozess in Frage steht. Soweit das Gutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 13.07.2013 (Anlage AG 13) diese Studie beschreibt, ergibt sich nichts anderes: Hiernach beschreibt die fragliche Studie die Wirksamkeit eines Olivenblattextraktes im Vergleich zu einem synthetisch hergestellten, pharmazeutischen Blutdrucksenker, was letztlich eher auf eine pharmakologische Wirkung des fraglichen Stoffes hindeutet.

Es findet sich jedoch nichts, woraus sich ergibt, dass das Produkt ... einen besonderen Nährstoffbedarf bei Patienten mit Bluthochdruck bedienen würde. Eine diätetische Indikation ist damit nicht ersichtlich.

b) Soweit das Produckt ... als Nahrungsergänzungsmittel einzustufen ist, verstoßen die beanstandeten Werbeaussagen, die einen Zusammenhang zwischen seiner Einnahme und der Behandlung bzw. Senkung von erhöhtem Blutdruck herstellen, gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

Die beanstandeten Werbeaussagen sind in ihrer Gesamtheit krankheitsbezogene Werbung. Dies ist nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verboten. Es soll beim Verbraucher nicht der Eindruck erweckt werden, dass das Lebensmittel an sich oder durch einzelne Bestandteile - hier der Olivenbaumextrakt - wie ein Mittel zur Verhütung, Linderung oder Beseitigung von Krankheiten wirkt. Dies begründet die Gefahr, dass das Lebensmittel als Arzneimittelersatz angesehen wird, mit dem eine wirksame und ausreichende Selbstbehandlung möglich sei (Zipfel/Rathke, a. a. O. Bd. II C 102 § 12 LFGB Rn. 11 a.E.). Exakt dieses folgt aber aus den beanstandeten Werbeaussagen unter Ziffer 3.6 bis 3.8.

3. ...

Das Produkt ... wird als Nahrungsergänzungsmittel zur Förderung der natürlichen Blutbildung beworben. Die beanstandeten Aussagen „... zur normalen Blutbildung bzw. fördert die natürliche Blutbildung“ sind gesundheitsbezogen und verstoßen als solche gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO.

Es ist unstreitig, dass das Produkt gemäß dem als Anlage AG 8 zur Schutzschrift vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr. ... Vitamin C, Vitamin B 2, B 6, B 12 sowie Folsäure und Eisen enthält, die zur normalen Blutbildung beitragen. Die beworbene Wirkung dieser Stoffe in bestimmten Mengen ist durch die VO 432/2012/EG vom 16.05.2012 ausdrücklich bestätigt worden.

Entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers, dürfen die gesundheitsbezogenen Angaben aber nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden können, für die sie zugelassen sind, nicht jedoch für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Übertragen auf den vorliegenden Fall, ist die Werbung „... fördert die natürliche Blutbildung“ nach dem Willen der EU-Kommission unzulässig. Zulässig wäre in diesem Sinne lediglich etwa „... enthält Folsäure/Eisen/Vitamine B 2, B 6 und B 12, die die Blutbildung fördern“.

Nur eine solche Werbeaussage entspricht der VO 432/2012/EG und dem Erwägungsgrund (9) der HCVO, wonach sichergestellt werden soll, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind.

Der Verstoß der beanstandeten Werbeaussagen gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO bzw. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB stellt zugleich eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG dar.

Da das Urteil des Landgerichts - soweit nach Antragsrücknahme noch zu entscheiden ist - in zutreffender Weise die beanstandeten Werbeaussagen verboten hat, ist die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

C.

Nebenentscheidungen:

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

2. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie zur Zulassung der Revision ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst.

Anlage A 1

Berlin, den 19. Juni 2013

Eidesstattliche Versicherung

In Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung versichere ich die Richtigkeit nachstehenden Sachverhalts zur Vorlage bei Gericht an Eides statt:

Im Folgenden handelt es sich um eine aufgezeichnete Werbesendung zu den Produkten:

1. ... für den Erhalt der Zahnsubstanz

2. ... Kapseln zur normalen Blutbildung

3. ... KAPSELN Behandlung von erhöhtem Blutdruck

Zu 1. ... Trinkpulver für den Erhalt der Zahnsubstanz

Zu 3. ... KAPSELN Behandlung von erhöhtem Blutdruck

in der Sendung „... - bewusster leben“, gesendet auf ...

am ... 2013 von 16.00 bis 17.00 Uhr (lt. Programm).

Ich habe diese Sendung in Bild und Ton am 19. Juni 2013 zur Kenntnis genommen.

Nachstehend gebe ich den Ton niedergeschrieben wieder, soweit ich ihn nach bestem Bemühen verstanden habe. An unverständlichen (...?) und unwesentlichen (...) Textpassagen habe ich dabei Lücken gelassen.

Die Wiedergabe von Namen erfolgt phonetisch, insoweit in Unkenntnis der tatsächlichen Schreibweise, soweit diese nicht im Bild wiedergegeben wird.

In der Produktvorschau:

1. ... Trinkpulver für den Erhalt der Zahnsubstanz

Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.

(0:04:52 bis ...)

Die Vorderseite der Verpackung (s. u. a. in der Anlage) wird eingeblendet.

2. ...0 Kapseln zur normalen Blutbildung

Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.

(... bis 0:07:34)

Es wird ein Animationsfilm (s. u. a. in der Anlage) gezeigt.

In der Kurzwerbung zwischendurch:

3. ... KAPSELN Behandlung von erhöhtem Blutdruck

Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.

(0:31:50 bis 0:34:01)

Es wird ein Animationsfilm (s. u. a. in der Anlage) gezeigt.

In den ausführlichen Präsentationen:

Zu 1. ... für den Erhalt der Zahnsubstanz

Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.

(0:47:08 bis 0:52:36)

Es werden Schautafeln (s. u. a. in der Anlage) gezeigt.

Zu 3. ... KAPSELN Behandlung von erhöhtem Blutdruck

Während der Werbesendung erscheinen u. a. folgende Einblendungen.

(0:53:38 bis 0:57:46)

Es werden ein Animationsfilm und eine Schautafel (s. u. a. in der Anlage) gezeigt.

A.

Der Verfügungskläger begehrt von der Verfügungsbeklagten die Unterlassung von Werbeaussagen für die von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte

...

Die Verfügungsbeklagte warb in der Fernsehsendung „...“, ausgestrahlt am ... 2013, für diese drei Produkte mit den im Verfügungsantrag wiedergegebenen Werbeaussagen (vgl. Anlage A 1).

Nachdem der Verfügungskläger, der vom Inhalt der Werbesendung am 19.06.2013 Kenntnis erhalten haben will, die Verfügungsbeklagte am 02.07.2013 im Wesentlichen erfolglos abgemahnt hatte, begehrte er mit dem am 19.07.2013 eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Unterlassung dieser Werbeaussagen.

Der Verfügungskläger hat in erster Instanz seinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Produktes ... auf Art. 10 der VO 1924/2006/EG (HCVO) bzw. auf § 12 Abs. 1 LFGB gestützt. Weiterhin sei eine irgendwie geartete Wirkung, dass dieses Produkt in seiner konkreten Zusammensetzung geeignet wäre, die Zahnsubstanz zu erhalten, nicht belegt. Deshalb sei die Werbung irreführend im Sinne des § 11 Abs. 1 LFGB.

Das Produkt ... befinde sich als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr; für die beworbene Wirkung - Förderung der Blutbildung - fehle jeder Beweis. Insoweit liege auch ein Verstoß gegen Art. 10 HCVO vor.

Auch das Produkt ... Kapseln sei als ergänzende bilanzierte Diät nicht verkehrsfähig und werde unter Verstoß gegen § 12 LFGB krankheitsbezogen beworben.

Der Verfügungskläger hat in erster Instanz beantragt:

Der Verfügungsbeklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr

1.

für das Produkt „...“ zu werben mit der Angabe:

1.1

„...“,

1.2

„und ... macht Folgendes, geht von innen an die Zahnsubstanz heran und unterstützt von innen die Zahnsubstanz, den Erhalt der Zahnsubstanz. Also Zahnfleisch, Zähne, dass des alles ins hohe Alter unterstützt wird“,

1.3

„... wenn die Bakterien unter dem Plaque sich vermehren, in den Blutkreislauf hineintreten, erhöhen sich bestimmte andere Risiken ... Wir haben hier zum Beispiel die chronischen Störungen der Atemwege. Das Risiko wird 2 bis 4-fach. Schwangerschaftsrisiken, zum Beispiel Frühgeburten ... Osteoporose, Knochenschwund, das Risiko ist 2 bis 4-fach ... Diabetes 2 bis 11-fach das Risiko. Herzkreislaufstörungen 2-fach! Schlaganfall bis zu 2-fach, weil diese Bakterien, die sich in dem Plaque bilden, die kriegst du mit der Bürste einfach nicht weg ... Aber das ist ja der Wahnsinn im Grunde, welche Folgekrankheiten hier ausgelöst werden können durch diese Bakterien, die ja bei Parodontose entstehen und die in die Blutbahn hineingelangen. ... Aber jetzt wollen wir natürlich gucken, was hier drin steckt. ... Wir haben lösliche Pflanzenfasern. Wir haben Inulin. Das holen wir aus dem Chicoree. Nelken sind mit drin ... Perilla-Öl ist dabei. Weihrauch ist mit dabei. Es sind ganz viele Naturstoffe, Aloe Vera, Kamille, Hagebutten, Weidenrinde, Heidelbeere, Salbei ... Haferhalm, Meerrettich, und hochwertige Mikronährstoffe, allein zur Unterstützung der Zähne, des Zahnfleisches und vor allem dem Erhalt der Zahnsubstanz bis ins hohe Alter“,

1.4.

„Da siehst du das Gelbe hier drauf ... Da löst sich ja schon der Zahn. Hier geht das Zahnfleisch immer weiter zurück ... Hier hast du nen Plaque. Und unter dem Plaque bilden sich ganz einfach diese Bakterien. Und die gehen dann hier innen rein, in den Blutkreislauf. Und das ist natürlich blöd, weil, es begünstigt ganz viele Folgerisiken ... Aber hier kann man wirklich richtig schön nachhelfen, ja, vor allen Dingen auch alternativ“.

2.

das Produkt „... Kapseln“ zu bewerben:

2.1

„Zur normalen Blutbildung“,

2.2

„Fordert die natürliche Blutbildung“,

2.3

„Unterstützt den Kreislauf des Lebens“,

3.

Das Produkt „... Kapseln“ zu bewerben:

3.1.

„Zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,

3.2

„Zur diätetischen Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,

3.3

„Wenn Sie erhöhten Blutdruck haben, senken Sie ihn!“,

3.4

„Sie haben hier auf jeden Fall die Möglichkeit, den Blutdruck zu senken“,

3.5

„Warum ist der Blutdruck so eine wichtige Geschichte? ... Weil ein erhöhter Blutdruck kann Risse, feine Haarrisse in den Arterien verursachen aufgrund des Drucks. Und dort können Anlagerungen stattfinden. Und die Anlagerungen können zu Verschlüssen führen. Das heißt, der Durchmesser der Gefäße kann sich verengen. Und da können sich raus viele Risiken ergeben. Und Blutdruck Relax ist eine natürliche Form zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,

3.6

„Hier geht’s darum, auf natürliche Weise den Blutdruck zu unterstützen, indem man ihn senkt, weil alles, was hohen Blutdruck auslöst, ist schlecht ... Aber was wir beeinflussen müssen, wenn er zu hoch ist, wir müssen ihn senken, weil er einfach dem Körper schadet und massive Folgerisiken hat ... Und das Meiste waren Herzkreislaufstörungen, also wirklich mit Herz, Kreislauf, Arterien, Gehirn ... Wichtig ist aber einfach, dass Sie hergehen und ihn senken. Sie müssen auf natürliches Maß senken, weil die Belastung für Organe, Herz und Gefäße unheimlich hoch ist und Folgerisiken haben kann“,

3.7

„Und ich hab vorher Bilder gezeigt von Medikamenten, die in Deutschland verkauft werden. Die haben Nebenwirkungen, da wird’s dir Angst und bange. Ich bin für Medikamente. Aber dort, wo man mal andere Dinge ausprobieren kann, die auch den Blutdruck senken können, da greife ich mal zu und versuche das ganz einfach“,

3.8

„... das ist irgendwie wie so eine Volkskrankheit ... das sind immer mehr jüngere Menschen, weil Stress natürlich auch eine Rolle spielt, weil Stress verengt die Gefäßwände. Und dann muss das Herz natürlich pumpen ... damit das wieder nach vorne geht ... und der Körper versorgt wird ... Tun Sie was dagegen! Wir haben hier die Auflistung, was in Blutdruck Relax alles drin ist ... Und Sie haben hier drin den Olivenblatt-Extrakt ... Kalium-Chlorid, Vitamin D 3, Weisdornbeeren, Eberesche ist mit drin. Wir haben Lavendelblüten, Hirtentäschel. Berberitze ist mit dabei. Passionsblumenblüten, Coenzym Q10. Also wenn Ihr Blutdruck zu hoch ist, probieren Sie’s aus“,

jeweils, wenn dies geschieht, wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

Die Verfügungsbeklagte hat in erster Instanz die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.

Sie hat darauf verwiesen, dass weder ein Verfügungsgrund bestehe noch die Verfügungsansprüche ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht worden seien.

Durch Endurteil vom 05.09.2013 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung wie beantragt erlassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Verfügungsgrund vorliege, weil die Beklagte die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt habe. Die Mitarbeiterin des Verfügungsklägers habe an Eides Statt versichert, dass sie die Werbesendung vom ...2013 erst am 19.6.2013 in der Form ausgewertet habe, dass sie den Text niedergeschrieben habe (vgl. Anlage A 1 Bl. 33 d. A., eidesstattliche Versicherung der ...). Für die Zurechnung und Erkenntnis Dritter gälten die allgemeinen Grundsätze über die Wissenszurechnung. Maßgeblich sei grundsätzlich das Wissen der Personen, die im Unternehmen oder Verband für die Ermittlung und/oder Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen zuständig seien. Hinzu komme, dass der Kläger als Wettbewerbsverband keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht habe. Der Antrag vom 18.07.2013 sei mithin innerhalb der Monatsfrist eingegangen, so dass eine Dringlichkeit unter diesem Aspekt nicht verneint werden könne.

Der Verfügungskläger könne von der Verfügungsbeklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 1 Abs. 4 a, § 2 Abs. 1, § 14 b Abs. 1, 3 und 5 Satz 2 DiätV sowie § 11 LFGB die Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussagen verlangen.

Das Produkt ... werde als ergänzende bilanzierte Diät vermarktet. Die rechtmäßige Vermarktung richte sich daher nach der DiätVO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 75 - Priorin) genüge hierfür der Nachweis der bilanzierten Diät als solches, wobei der Nachweis für die gesamte Beschaffenheit des Produkts und nicht nur für die einzelnen Bestandteile geführt werden müsse und auch etwaige Wechselwirkungen der einzelnen Bestandteile umfassen müsse. Dieser Nachweis der nutzbringenden Wirkung der bilanzierten Diät obliege der Verfügungsbeklagten als Anbieterin; hierzu sei eine randomisierte placebokontrollierte Studie erforderlich.

Das Landgericht legt insoweit die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 24.11.2009, Az. 20 U 194/08 (= MD 2010, 170) zugrunde; die seitens der Verfügungsbeklagten angeführte Entscheidung des OLG München vom 05.10.2011, Az. 29 W 1826/11, hat es abgelehnt. Der allgemeine Grundsatz, dass ein Kläger alle anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen müsse, finde vorliegend keine Anwendung.

Der Verfügungskläger habe substantiiert dargelegt, dass die von der Verfügungsbeklagten vorgelegte Studie (Anlage AG 6 zur Schutzschrift) keine hinreichende wissenschaftliche Absicherung darstelle. Eine weitere Substantiierung etwa durch Vorlage eigener Studien, quasi als Negativbeweis für die Unwirksamkeit des Mittels könne von einem Wettbewerber oder einem Verband nicht verlangt werden.

Die beklagtenseits vorgelegte Studie (Anlage A 6) sei nicht ausreichend; sie beziehe sich lediglich auf die Verabreichung von Vitamin D und Calzium; ... enthalte aber eine ganze Reihe weiterer Substanzen, deren genaue Zusammensetzung nicht bekannt sei; insbesondere sei das konkrete Produkt keiner Studie unterworfen worden. Da der Wirksamkeitsnachweis nicht erbracht sei, liege ein Verstoß gegen die Diätverordnung vor.

Weiterhin sei auch ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gegeben, da dem beworbenen Lebensmittel eine Wirksamkeit beigelegt werde, die nicht belegt sei.

Auch das Produkt ... Kapseln werde als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke beworben. Soweit die Verfügungsbeklagte eine Studie von Susalit (Anlage AG 10) betreffend die Wirksamkeit von Olivenölextrakt vorgelegt habe, reiche dies nicht aus, weil sie sich nicht mit dem Produkt in seiner Gesamtheit befasse.

Das Produkt ... Kapseln werde als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht und beworben. Insoweit liege ein Verstoß gegen Art. 10 der HCVO vor, weil es gesundheitsbezogen beworben werde, ohne dass die Werbeaussage wissenschaftlich abgesichert sei; auch sei ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gegeben. Das insoweit vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dr. ... (Anlage AG 8 der Schutzschrift) sei lediglich qualifiziertes Parteivorbringen und erweise sich nicht als eine wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 186-205 d. A.) verwiesen.

Gegen das am 12.09.2013 zugestellte Urteil hat die Verfügungsbeklagte am 14.10.2013 (Montag) Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am 12.11.2013 begründet. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag auf Zurückweisung der einstweiligen Verfügung weiter:

Es bestehe bereits kein Verfügungsgrund. Ein Verband, der personell und materiell die Voraussetzungen für eine Marktbeobachtung erfülle, sich aber dennoch nicht um das Wettbewerbsverhalten anderer kümmere, setze ein Indiz für ein bewusstes Desinteresse gegenüber Wettbewerbsverstößen. Es widerspreche dem Prinzip der Eilbedürftigkeit, dass der Verfügungskläger ein System vorhalte, in dem wahllos Sendungen aufgenommen und erst Monate später abgearbeitet würden. Bei Wettbewerbsverbänden seien sogar noch schärfere Dringlichkeitsanforderungen zu stellen, da diese rascher als ein Gewerbetreibender in der Lage sein müssten, einen Wettbewerbsverstoß richtig zu beurteilen.

Es bestünden auch keine Verfügungsansprüche. Zu Unrecht nehme das Landgericht zunächst eine Beweislast der Verfügungsbeklagten für die Richtigkeit der Werbeaussagen an. Rechtsfehlerhaft werde der allgemeine Grundsatz, dass ein Kläger alle anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen müsse, nicht beachtet. Das Gericht übersehe, dass es ein allgemeines Prinzip des Wettbewerbsrechts ist, dass derjenige, der eine Unterlassung fordert, zunächst substantiiert glaubhaft zu machen hat, dass die Werbung nicht wissenschaftlich ausreichend belegt ist. Das Landgericht habe unzutreffenderweise in seinem Urteil unterstellt, dass der Verfügungskläger substantiiert dargelegt habe, dass die wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben sei.

Das Produkt ... werde nicht als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht, sondern als diätetisches Lebensmittel in Form einer ergänzenden bilanzierten Diät. Insoweit habe die Verfügungsklägerin keine wissenschaftliche Literatur, Gutachten oder ähnliches zur Substantiierung vorgelegt; hingegen habe die Verfügungsbeklagte mehrere wissenschaftliche Belege (Anlage AG 6) sowie das Sachverständigengutachten Dr. ... (Anlage AG 7; AG 13) vorgelegt.

Mit der VO 432/2012/EG habe der europäische Gesetzgeber bestätigt, dass Calcium für die Erhaltung normaler Knochen benötigt werde. Das Landgericht stelle rechtsfehlerhaft darauf ab, dass es nicht auf die Wirksamkeit einzelner Inhaltsstoffe, sondern wegen möglicher Wechselwirkungen auf das konkrete Produkt ankomme. Die europäische Kommission habe nunmehr klargestellt (Anlage AG 14), dass nicht für jede Lebensmittelzutat selbst ein entsprechender Claim vorhanden sein müsse, sondern dass zugelassene Claims auch für Kombinationspräparate verwendet werden könnten. Das Produkt enthalte unstreitig Zutaten, die nach der Bewertung der EFSA und der Europäischen Kommission einen Nutzen für Patienten mit Osteoporose aufwiesen.

Hinsichtlich des Produkts ... Kapseln gälten die gleichen rechtlichen Erwägungen. Das Landgericht erachte die Studie von Susalit (Anlage AG 10) rechtsfehlerhaft nicht für ausreichend, weil sie in englischer Sprache abgefasst sei und die Wirksamkeit für das gesamte Produkt mit einer klinischen Studie nachzuweisen sei; durch die Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen von Dr. ... (Anlage AG 9) sei die Heranziehbarkeit der klinischen Studie glaubhaft gemacht.

Schließlich meine das Landgericht auch zu Unrecht, dass die Werbung für ... gegen Art. 10 HCVO verstoße. Das Landgericht verkenne, dass die streitige Auslobung „zur normalen Blutbildung“ ausdrücklich mit der HCVO für Zutaten des Produktes zugelassen worden sei. Das Landgericht setze sich nicht mit dem substantiierten Vortrag des Verfügungsbeklagten auseinander, dass für die Zutaten Folsäure, Vitamin C und Vitamine B 2, B 6 und B 12 sowie Eisen passende gesundheitsbezogene Angaben durch die EFSA positiv bestätigt worden und vom europäischen Gesetzgeber in die HCVO aufgenommen worden seien.

Soweit das Landgericht annehme, dass die Aussagen nicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ausreichend wissenschaftlich gesichert seien, widerspreche dies der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.01.2013, Az. I ZR 5/12 - Artrostar).

Nicht zu beanstanden sei die Werbeaussage in Ziffer 2.3.: „Unterstützt den Kreislauf des Lebens“. Diese Aussage enthalte keine objektiv messbaren Angaben, sondern nur werbliche Anpreisungen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt im Berufungsverfahren:

Unter Abänderung des am 05.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg, Az. 1 HK O 87/13, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungskläger beantragt im Berufungsverfahren:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Für das Mittel ... als ergänzende bilanzierte Diät gebe es keine medizinische Rationale zur Anwendung bei beginnender Parodontose. Parodontose sei keine Erkrankung im üblichen Sinne, könne daher nicht durch eine ergänzende bilanzierte Diät erfolgreich behandelt werden, sondern erfordere andere Therapiemaßnahmen. Die Wirksamkeit der Inhaltsstoffe im beanspruchten Anwendungsgebiet sei nicht belegt. Das Mittel sei mit diesem Anwendungsbereich somit nicht verkehrsfähig.

Hinsichtlich des Produkts ... Kapseln sei die Wirksamkeit von Olivenblattextrakten im Anwendungsgebiet „erhöhter Blutdruck“ nicht durch Humandaten belegt. Die bisherige Anwendung beruhe ausschließlich auf „traditionellem Gebrauch“. Die Wirksamkeit des Mittels im beanspruchten Anwendungsgebiet sei nicht hinreichend wissenschaftlich belegt.

Bezüglich des Nahrungsergänzungsmittel ... sei die VO 1924/2006/EG (HCVO) anwendbar. Hiernach könnten gesundheitsbezogene Angaben nur für den Nährstoff, die Substanz, das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen seien, und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthalte. Eine Werbung mit autorisierten Claims einzelner Inhaltsstoffe für ein Mittel als Ganzes verbiete sich somit durch die Vorschriften der EU Kommission bzw. durch die HCVO.

Im Übrigen wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung sowie die weiteren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Verfügungskläger hat im Termin vom 22.01.2014 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der beanstandeten Werbeaussage unter Ziffer I.2.3. „Unterstützt den Kreislauf des Lebens“ mit Zustimmung der Verfügungsbeklagten zurückgenommen.

B.

Die zulässige Berufung hat - soweit nach Antragsrücknahme noch zu entscheiden ist - in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat den Verfügungsgrund zu Recht bejaht, weil die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Verfügungskläger mit seinem Antrag längere Zeit zuwartet, nachdem er Kenntnis von einem Wettbewerbsverstoß erlangt hat bzw. ihn grob fahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 12 UWG Rn. 3.15 a). Dies ist vorliegend aber nicht gegeben:

1. Die Berufung weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Verfügungskläger nach seinem eigenen Sachvortrag in der Antragsschrift am 19.06.2013 vom Inhalt der am ...2013 ausgestrahlten Werbesendung durch seine Mitarbeiterin Kenntnis genommen hat. Er hat die Verfügungsbeklagte jedoch bereits am 02.07.2013 abgemahnt und am 19.07.2013 den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt, mithin binnen eines Monats nach Kenntniserlangung. Dies ist jedenfalls ausreichend (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rn. 3.15 b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 25).

2. Der Verfügungskläger hat es nicht grob fahrlässig unterlassen, zu einem früheren Zeitpunkt von der Werbesendung Kenntnis zu nehmen.

Es begründet zunächst keine grobe Fahrlässigkeit, dass er die Sendung nicht sofort bei ihrer Ausstrahlung am 28.05.2013 zur Kenntnis genommen hat, weil er keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht hat (Köhler/Bornkamm a. a. O. § 12 UWG Rn. 3.15 a m. w. N.).

Der Senat sieht es auch nicht als grob fahrlässig an, dass der Kläger die am ...2013 aufgezeichnete Sendung erst am 19.06.2013 ausgewertet hat. Zwar ist er gehalten, die von ihm zum Zwecke der Überprüfung auf Wettbewerbsverstöße aufgezeichneten Sendungen zeitnah auszuwerten. Jedoch ist ein Zeitraum von nur gut drei Wochen zwischen der Ausstrahlung der Sendung und deren Auswertung unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Die umfangreiche Werbesendung in Form eines Gesprächs zwischen zwei Beteiligten musste, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung vom 19.06.2013 (Anl. A 1) ergibt, Wort für Wort sorgfältig erfasst und niedergeschrieben werden. Angesichts dessen und der weiteren Tatsache, dass der Kläger eine Vielzahl derartiger Werbesendungen überprüft, entspricht die im vorliegenden Fall gegebene Zeitdauer einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang (vgl. OLG München NJOZ 2008, 4115/4117). Von einem grob fahrlässigen Kennenmüssen des Klägers vor dem 19.06.2013 kann daher nicht ausgegangen werden.

II.

Das Landgericht hat auch zu Recht einen Verfügungsanspruch hinsichtlich der noch im Streit stehenden Werbeaussagen bejaht.

Der Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Art. 10 Abs. 1 HCVO bzw. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

1. ... zum Erhalt der Zahnsubstanz - bei beginnender Parodontose

Nach der beanstandeten Werbeaussage dient ... dem Erhalt der Zahnsubstanz bei beginnender Parodontose und damit der Vermeidung weiterer schwerwiegender Folgeerkrankungen.

a) Bei den Werbeaussagen unter Ziffer 1.1, 1.2 und 1.3 handelt es sich nicht um zulässige Angaben im Sinne der § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 DiätV, weil das Produkt ParadonVit nicht die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels erfüllt, § 1 Abs. 2, Abs. 4 a DiätV, auch wenn es - nunmehr unstreitig und wie sich aus den Anlagen A 4 und AG 1 zur Schutzschrift ergibt - als ergänzende bilanzierte Diät beworben wird.

aa) Bilanzierte Diäten sind diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke; das heißt gemäß § 1 Abs. 4 a Satz 1 DiätV Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind. Sie dienen nach § 1 Abs. 4 a Satz 2 DiätV der ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit beeinträchtigter Fähigkeit zur Aufnahme oder Verarbeitung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Stoffe oder sonstigem medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung weder eine Modifizierung der normalen Ernährung noch andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung noch auch eine Kombination aus beidem ausreichen.

Ein Nährstoffbedarf ist, wie sich aus § 1 Abs. 4 a Satz 3 DiätV ergibt, medizinisch bedingt, wenn bestimmte Beschwerden, Krankheiten oder Störungen einen besonderen Ernährungsbedarf zur Folge haben. Der besondere Ernährungsbedarf kann auf der Unterernährung der Patienten infolge der Beschwerden, Krankheiten oder Störungen oder darauf beruhen, dass den bei ihnen aus diesen Gründen bestehenden besonderen Ernährungserfordernissen mit einer daran angepassten Nährstoffformulierung entsprochen werden kann.

Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die an bestimmten Beschwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Personen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe einen besonderen Nutzen ziehen können (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 220/05, GRUR 2008, 1118 Tz. 16 = WRP 2008, 1513 - MobilPlus-Kapseln).

bb) Eine ergänzende bilanzierte Diät muss jedoch auch immer ein diätetisches Lebensmittel sein und den begrifflichen Merkmalen des § 1 Abs. 2 DiätV entsprechen (Zipfel/Rathke, Bd. III C 140 § 1 DiätV Rn. 81). Nichts anderes folgt auch aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs MobilPlus-Kapseln Tz. 16, durch die Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) DiätV.

Gemäß § 1 Abs. 1 DiätV sind diätetische Lebensmittel solche Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Dies ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätV der Fall, wenn sie den besonderen Ernährungserfordernissen von bestimmten Verbrauchergruppen entsprechen, und zwar:

a) bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist oder

b) bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder

c) gesunder Säuglinge oder Kleinkinder.

cc) Hinsichtlich der Einordnung der hier angesprochenen Verbrauchergruppe von Personen mit beginnender Parodontitis scheidet § 1 Abs. 2 Nr. 1 c) DiätV (gesunde Säuglinge und Kleinkinder) von vorneherein aus. Sie gehören auch ersichtlich nicht zu der Gruppe der Personen, deren Verdauungs- oder Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 a DiätV). Auch wenn der Begriff der Stoffwechselstörungen sehr weit zu fassen ist (Zipfel/Rathke Lebensmittelrecht Bd. III, C 140, § 1 DiätV Rn. 20), ist nicht erkennbar, dass Parodontitis hierunter zu subsumieren ist, zumal sie unstreitig durch Bakterien hervorgerufen wird und ihrerseits das Eindringen von Krankheitserregern in das menschliche Gewebe und die Blutbahn ermöglicht.

Im Hinblick darauf ist es auch nicht erkennbar, dass Personen mit beginnender Parodontitis zu der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) bezeichneten Personengruppe gehören, die sich in besonderen physiologischen Umständen - wie z. B. Schwangerschaft, Stillzeit, besondere körperliche Belastungen - befinden, infolgedessen einen höheren Bedarf an definierten Nährstoffen haben und deshalb besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können.

dd) Soweit sich die Verfügungsbeklagte zum Nachweis des besonderen Nutzens auf die mit der Schutzschrift als Anlage AG 6 vorgelegte Studie „Cross-Sectional Study of Vitamin D and Calcium Supplementation Effects on Chronic Periodontitis“ von Miley et. alt. 2009 stützt, liegt diese nur in ihrer englischsprachigen Originalfassung vor.

(1) Gemäß § 184 Satz 1 GVG ist die Gerichtssprache deutsch. Die bloße Bezugnahme auf fremdsprachliche Anlagen hat grundsätzlich keine unmittelbare rechtserhebliche Wirkung (Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 184 GVG Rn. 3; vgl. BGH NJW 1982, 532; OLG Nürnberg Urteil vom 26.11.2013, Az. 3 U 78/13, online abrufbar unter juris.de). Allerdings sind fremdsprachige Urkunden nicht allein deshalb unbeachtlich, weil sie nur im Original, nicht jedoch in einer Übersetzung vorgelegt werden. Zu den Anforderungen, die hinsichtlich fremdsprachiger wissenschaftlicher Studien an eine ordnungsgemäße Einführung in den Prozess zu stellen sind, hat das OLG Hamburg in seiner Entscheidung vom 12.07.2007, Az. 3 U 39/07, GRUR-RR 2008, 293, Tz. 45 ausgeführt:

„Vielmehr sind die [fremdsprachigen] Studien, auf deren Ergebnisse die Parteien sich zur Stützung ihres Sachvortrages beziehen wollen, in ihren wesentlichen Eckpunkten zu beschreiben. Das heißt, dass der Gegenstand der Studie, die primären und sekundären Ziele der Untersuchung, das Studiendesign und die Untersuchungsmethodik sowie die Studienergebnisse kurz schriftsätzlich darzustellen sind. Nur mittels schriftsätzlicher Aufarbeitung dieser Eckpunkte kann die Aussagekraft der jeweiligen Studie hinreichend substantiiert dargelegt und vom Gericht beurteilt werden. Soweit sich die Parteien auf bestimmte Textstellen der Veröffentlichung stützen wollen, sollten diese schriftsätzlich im fremdsprachigen Originaltext sowie mit einer ‚Arbeitsübersetzung‘ in die deutsche Sprache wiedergegeben werden. Nur ein insoweit konkretisierter Sachvortrag gibt dem Gegner die Möglichkeit, sich erschöpfend verteidigen zu können.“ [Erg. durch den Senat]

Die Verfügungsbeklagte hat insoweit in ihrer Schutzschrift vom 16.07.2013 die Studie in ihrer Originalfassung zitiert und hierzu lediglich vorgetragen, dass diese an 51 Probanden durchgeführt worden sei. Außerdem wird auf das als Anlage AG 7 vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 13.01.2013 verwiesen, das seinerseits aus der Studie nur in englischer Sprache zitiert. In der Erwiderung der Verfügungsbeklagten vom 02.08.2013 wird ebenfalls nur auf die Studie verwiesen und das Gutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 13.07.2013, das erstmals eine Kurzbeschreibung der Studie in deutscher Sprache enthält, auszugsweise zitiert.

(2) Ob dies den oben zitierten Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Parteivortrag gerecht wird, mag dahinstehen. Denn aus der Kurzdarstellung (Bl. 127 d. A.) ergibt sich lediglich, dass in der Studie geprüft werden sollte, ob die Verwendung von Vitamin D und Calcium auch bei vorliegender Parodontitis einen gesundheitlichen Vorteil bringen kann. Im Ergebnis sei festgestellt worden, dass die Supplementierung mit Vitamin D und Calcium im Vergleich zur Standard-Erhaltungstherapie einen Trend zur verbesserten parodontalen Gesundheit ergeben habe. Hieraus folgt aber nicht, dass Personen mit (beginnender) Parodontitis sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme dieser in dem Produkt enthaltenen Nährstoffe ziehen können, was für die Bezeichnung als ergänzende bilanzierte Diät erforderlich ist.

Es ist somit aufgrund der vorgelegten Studie bzw. den Sachverständigengutachten schon nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass das Produkt ... die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätV erfüllt, geschweige denn einer ergänzenden bilanzierten Diät im Sinne des § 1 Abs. 4 a S. 2 und 3 Nr. 2 b) DiätV.

ee) Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, die Verfügungsbeklagte als Herstellerin und Vertreiberin des als bilanzierte Diät beworbenen Mittels darzulegen und zu beweisen. Dies folgt bereits aus der Entscheidung des BGH vom 02.10.2008, Az. I ZR 220/05 - MobilPlus-Kapseln, Tz. 17, der dies aus Art. 3 Satz 2 der Richtlinie 1999/21/EG und der darauf basierenden richtlinienkonformen Auslegung von § 14 b Abs. 1 Satz 2 DiätV herleitet (im Anschluss daran OLG Düsseldorf Urteil vom 24.11.2009, Az. 20 U 194/08 = Magazindienst 2010, 170 Tz. 23; bestätigt durch BGH Beschluss vom 01.06.2011, Az. I ZR 199/09 = Magazindienst 2011, 583; BGH Urteil vom 15.03.2012, Az. I ZR 44/11, Magazindienst 2012, 977, Tz. 18).

Auch der Senat vermag sich der Entscheidung des OLG München vom 05.10.2011, Az. 29 W 1826/11, vorgelegt als Anlage AG 12, nicht anzuschließen. Soweit dort die Auffassung vertreten wird, dass der Verfügungskläger zunächst das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vorzutragen habe, bevor es auf die Darlegungs- und Beweislast der Verfügungsbeklagten ankomme, wird auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 07.03.1991, Az. I ZR 127/89 - Rheumalind II, Tz. 14 (GRUR 1991, 848) Bezug genommen. Diese Entscheidung erging zur Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der mit einer fachlich umstrittenen, gesundheitsbezogenen Meinung wirbt, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Hieraus folgt grundsätzlich nichts anderes als aus den oben zitierten neueren Entscheidungen.

Soweit in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 20.02.2003, GRUR-RR 2003, 295 - Roter Ginseng, ein substantiierter Vortrag des Klägers zum Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage verlangt wird, um die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu begründen, ist in Abgrenzung zum vorliegenden Themenkomplex der diätetischen Lebensmittel bzw. der Nahrungsergänzungsmittel zu berücksichtigen, dass sich die genannte Entscheidung auf die gesundheitsbezogene Werbung für ein nach dem Arzneimittelgesetz bereits zugelassenes Arzneimittel bezogen hat.

Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 17.01.2013, Az. I ZR 5/12, GRUR 2013, 958, - Vitalpilze, Tz. 18 - in diesem Fall in Bezug auf Art. 10 Abs. 1 HCVO - klargestellt, dass der Verwender einer gesundheitsbezogenen Angabe in einem Prozess über deren Zulässigkeit nicht erst dann gehalten ist, ihre Richtigkeit zu belegen, wenn der Kläger diese substantiiert in Frage stellt.

Da das beworbene Produkt ... nicht die Voraussetzungen einer ergänzenden bilanzierten Diät erfüllt, ist weder die unter Ziffer 1.1 beanstandete Werbeaussage „für den Erhalt der Zahnsubstanz“ noch die unter Ziffer 1.2 inhaltlich gleiche Werbung, und erst recht nicht die Werbeaussagen unter Ziffer 1.3 und 1.4 als Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt, gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV zulässig.

b) Eine Zulässigkeit der Werbeaussagen für das Produkt ... als Nahrungsergänzungsmittel ergibt sich auch nicht aufgrund der VO 1924/2006/EG (HCVO).

Diese Verordnung gilt für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen (Art. 1 Abs. 2 HCVO). Die beanstandeten Werbeaussagen stellen gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Nr. 5 HCVO dar, mit denen erklärt wird, dass ein Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.

Gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben grundsätzlich verboten, es sei denn, dass sie nach der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben nach Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen worden sind und darüber hinaus die sonstigen Voraussetzungen erfüllen.

aa) Die Werbeaussagen bezüglich des Produktes ... sind insbesondere nicht als unspezifische Werbung im Sinne des Art. 10 Abs. 3 der HCVO zulässig. Der Hinweis, dass ... dem Zahnerhalt dient und damit Folgeerkrankungen vorbeugt, ist gerade kein Hinweis auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile eines Nährstoffs oder eines Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden.

bb) Soweit sich die Verfügungsbeklagte vielmehr darauf berufen hat, dass nach den Gutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 13.01.2013 (Anlage AG 7) und vom 13.07.2013 (Anlage AG 13) das Produkt ... eine ausreichende Menge an Vitamin D und Calcium enthalte und dass die beworbene Wirkung dieser Nährstoffe ausdrücklich in der im Anhang zur Verordnung 432/2012/EG vom 16.05.2012 angeführten Liste bestätigt werde, vermag dies der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Zutreffend ist zwar, dass nach der fraglichen Liste sowohl Calcium als auch Vitamin D - in bestimmten Mengen verabreicht - zum Erhalt normaler Zähne beitragen. Dass im Produkt ... die genannten Vitamine und Mineralstoffe in der in Anlage AG 7 bezeichneten Menge enthalten sind, ist vom Verfügungskläger auch nicht substantiiert bestritten worden und damit als unstreitig zugrunde zu legen.

Gesundheitsbezogene Angaben dürfen aber nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden, für die sie zugelassen sind, nicht jedoch für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält.

(1) Dies folgt zum einen aus den Bedingungen, die die EU-Kommission der im Internet veröffentlichten Liste vorangestellt hat (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Loseblattkommentar Bd. II, EL 152. März 2013, C 111, Art. 10 HCVO, Rn. 18 c)

Um die Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben über die angegebene Internetseite einsehen zu können, muss die Kenntnisnahme des folgenden Hinweises in englischer Sprache durch Anklicken bestätigt werden: