Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 21. Jan. 2014 - L 11 EG 3536/12

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 24. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers.

Der Kläger wurde am 19.6.2007 Vater eines Sohnes und beantragte am 18.9.2007 bei der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg Elterngeld. Dazu legte er eine Bestätigung seines Arbeitgebers über die vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 beantragte Elternzeit vor. Mit Bescheid vom 20.9.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger Elterngeld für den vierten und fünften Lebensmonat seines Sohnes. Für den vierten Lebensmonat (19.9.2007 bis 18.10.2007) errechnete sie einen Elterngeldanspruch in Höhe von 848,65 Euro, für den fünften Lebensmonat (19.10.2007 bis 18.11.2007) in Höhe von 1423,25 Euro. Die Beklagte legte ihrer Berechnung ein im Zeitraum von Juni 2006 bis Mai 2007 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Klägers in Höhe von 1931,13 Euro netto zugrunde, wobei sie das dem Kläger von seinem Arbeitgeber im Juni 2006 ausgezahlte Urlaubsgeld in Höhe von 993 Euro sowie das im November 2006 ausgezahlte Weihnachtsgeld in Höhe eines regelmäßigen festen Bruttomonatsgehaltes von 3236 Euro außer Acht ließ. Für den vierten Lebensmonat des Sohnes berücksichtigte die Beklagte das vom Kläger in der Zeit vom 19.9. bis 30.9.2007 erzielte Einkommen. Schließlich erhöhte sie das danach zustehende Elterngeld wegen eines weiteren unter dreijährigen, im selben Haushalt lebenden Kindes um zehn Prozent.

Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Widerspruch und machte geltend: Die Bewilligung für den vierten und fünften Lebensmonat entspreche nicht seinem Antrag. Vielmehr habe er Elterngeld für die beiden Kalendermonate Oktober und November 2007 beantragt. Die davon abweichenden Eintragungen im Vordruck habe die Beklagte gegen seinen Willen vorgenommen. Die Anknüpfung an die Lebensmonate des Kindes sei rechtswidrig und verstoße gegen Art 6 Grundgesetz (GG). § 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm Elterngeld für die Kalendermonate Oktober und November 2007 zu zahlen sei. Ferner seien die Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen ebenfalls in die Berechnung miteinzubeziehen. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.4.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Die hiergegen beim Sozialgericht Hamburg (SG) erhobene Klage ist mit Urteil vom 5.8.2009 abgewiesen worden. Das Landessozialgericht Hamburg (LSG) hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 24.6.2011 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; insbesondere müssten die in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes ausgezahlten Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) unberücksichtigt bleiben. Denn gemäß § 2 Abs 7 S 2 BEEG seien sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht als Einnahmen in die Bemessung des Elterngeldanspruchs einzubeziehen, da sie keinen laufenden Arbeitslohn darstellten. Diese Zahlungen wiesen keinen Bezug zur laufenden Arbeitsleistung und zu einzelnen Lohnabrechnungszeiträumen auf, sondern würden für die Arbeit des Jahres geleistet. Die Nichtberücksichtigung eines dreizehnten und vierzehnten Monatsgehaltes laufe dem Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht zuwider, denn ein vollständiger Ausgleich der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Einkommenseinbußen habe der Gesetzgeber, wie bereits die Begrenzung des Elterngeldanspruchs auf 1800 Euro monatlich zeige, nicht beabsichtigt. Zudem prägten diese Zahlungen die maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende monatliche Arbeitsentgelt.

Dass das Elterngeld für Lebensmonate des Kindes gewährt werde, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen über den Anspruch auf Elternzeit sollten ebenso wie die Bestimmungen über den Bezug von Elterngeld die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern. Dazu schaffe das Gesetz einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Verlust des Arbeitsplatzes sowie einen finanziellen Teilausgleich für das entfallende Erwerbseinkommen. Für die Inanspruchnahme von Elternzeit sei keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich. Eine Benachteiligung, insbesondere ein Eingriff in Grundrechte, sei mit den bestehenden Regelungen insoweit nicht verbunden. Die Lebensmonatsregelung knüpfe vielmehr an den einer näheren Begründung nicht bedürfenden besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes an.

Da eine "Verschiebung des Bezugszeitraums" nicht in Betracht komme, sei das vom Kläger ab dem 19.9.2007 erwirtschaftete Erwerbseinkommen auf den Elterngeldanspruch anzurechnen. Die von der Beklagten in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vorgenommene Berechnung nach § 2 Abs 3 BEEG sei nicht zu beanstanden.

Mit seiner vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger insbesondere geltend:

Die Nichtberücksichtigung des ihm ausgezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldanspruchs sowie die Auszahlung der Leistung nach Lebensmonaten verletze materielles Bundesrecht. Weder das BEEG noch das EStG enthalte eine Definition des Begriffs der sonstigen Bezüge. Er habe arbeitsvertraglich einen Anspruch auf die beiden zusätzlichen Entgeltzahlungen. Die Zahlungen seien im Rahmen des Gesamtjahresgehaltes vereinbart worden, wobei er die Wahl gehabt habe, dieses Gehalt in zwölf oder vierzehn Teilbeträgen ausgezahlt zu bekommen. Beide Zahlungen stellten daher laufenden Arbeitslohn dar und seien bei der Berechnung des Elterngeldanspruchs dementsprechend zu berücksichtigen. Da durch das Elterngeld die wirtschaftliche Existenz während der Kinderbetreuung abgesichert werden solle, müsse tatsächlich vorhandenes, regelmäßig erzieltes Einkommen berücksichtigt werden. Andernfalls erfolge eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die ihr Entgelt anteilig auf zwölf Monatsbeträge verteilt erhielten. Zudem prägten diese Zahlungen auch das Familieneinkommen nachhaltig. Arbeitslohn im Sinne des zu berücksichtigenden Einkommens nach dem BEEG sei daher dann laufender Arbeitslohn, wenn er auf einen bestimmten Zeitraum bezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt werde, wobei es dem Grunde nach ausreiche, wenn bestimmte Einkommensbestandteile periodisch wiederkehrten. Die nunmehrige Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG, wonach die im Lohnsteuerabzugsverfahren als besondere Bezüge behandelten Einnahmen keine Berücksichtigung mehr fänden, zeige, dass die ursprüngliche Fassung die Berücksichtigung zusätzlicher, nicht monatlich gezahlter Entgelte zugelassen habe.

Ein striktes Lebensmonatsprinzip bei der Leistungsgewährung verkehre den Zweck des Elterngeldes ins Gegenteil. Denn es stelle einen in den Schutz der Familie eingreifenden Zwang dar, zur Vermeidung erheblicher finanzieller Nachteile die Elternzeit gerade in Lebensmonatsabschnitten in Anspruch nehmen zu müssen. Dadurch werde er in seinen Grundrechten aus Art 6 GG verletzt, wonach der Staat verpflichtet sei, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass es beiden Elternteilen gleichermaßen möglich sei, Familie und Erwerbstätigkeit miteinander zu verknüpfen. Der Gesetzgeber müsse die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass die Eltern dieses Wahlrecht tatsächlich ausüben könnten. § 4 Abs 2 S 1 BEEG regele lediglich die verwaltungstechnische Abwicklung der Auszahlung und stehe einer Bemessung des Elterngeldes nach Kalendermonaten nicht entgegen. Darüber hinaus verletze die gegenteilige Auffassung ihn auch in seinen Grundrechten aus Art 3 und Art 12 iVm Art 2 und Art 1 GG.

Schließlich beruhe die Entscheidung des LSG auf Verfahrensmängeln. Zum einen hätte das LSG eine Vorlage zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) veranlassen müssen. Zum anderen sei sein Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden, da die Entscheidungsgründe des LSG erst unmittelbar vor Ablauf der Fünfmonatsfrist abgesetzt worden seien, sodass der Inhalt der Beratung des vollständigen Senats nicht zwingend in die abgefassten Entscheidungsgründe habe mit einfließen können.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Hamburg vom 24.6.2011 und des SG Hamburg vom 5.8.2009 aufzuheben und die Beklagte in Abänderung des Bescheides vom 20.9.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld für die Zeit vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 in ungekürzter Form unter Einbeziehung des im Juni 2006 ausgezahlten Urlaubsgeldes sowie des im November 2006 ausgezahlten dreizehnten Monatsgehalts zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beteiligten haben dem Senat gegenüber unstreitig gestellt, dass beim Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen (1.10. bis 30.11.2007 bzw 19.9. bis 18.11.2007) alle anspruchsberechtigenden Tatsachen nach § 1 BEEG vorlagen. Ferner haben sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Allerdings hat der Kläger die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (vgl § 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12 mwN). Daran fehlt es hier.

Mit seiner Behauptung, das zur Überprüfung vorliegende Urteil sei bereits deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen, weil es erst unmittelbar vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung abgefasst worden sei, rügt der Kläger sinngemäß das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 136 Abs 1 Nr 5 und 6 SGG), also das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO(idF der Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5.12.2005, BGBl I 3202). Sein Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Mangel hinreichend darzutun.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Dem steht es gleich, wenn das Urteil erst so spät schriftlich abgesetzt wird, dass Zweifel angebracht erscheinen, ob es dem der Verkündung zugrunde liegenden Beratungsergebnis entspricht (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 134 RdNr 4). Zwar soll gemäß § 134 Abs 2 S 1 SGG(idF durch Art 4 Nr 12 Buchst a Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, BGBl I 837) das Urteil vor Ablauf eines Monats, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt werden, jedoch liegt in der Überschreitung dieser Monatsfrist noch keine Verletzung des § 547 Nr 6 ZPO. Denn es handelt sich nicht um eine zwingende Bestimmung, sondern um eine Sollvorschrift. Ein Verstoß hiergegen ist grundsätzlich unschädlich (Keller, aaO, RdNr 3 f).

Nach dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) vom 27.4.1993 (BVerwGE 92, 367 = SozR 3-1750 § 551 Nr 4) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil dann als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Die vom GmSOGB gezogene Fünfmonatsgrenze trägt dem Erfordernis Rechnung, dass die abgefassten Entscheidungsgründe auf der Überzeugung des Gerichts im Zeitpunkt der Entscheidung und Verkündung beruhen müssen (Keller, aaO, § 134 RdNr 4) und konkretisiert die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an das gerichtliche Verfahren in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.3.2001 - 1 BvR 383/00 - NJW 2001, 2161, 2162). Denn mit zunehmendem Abstand zwischen Beratung der Entscheidung und ihrer Begründung wird die Gefahr eines Auseinanderfallens von Beratungsergebnis und Entscheidungsgründen zwangsläufig ständig größer (BVerfG aaO). Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich dieser Grundsatzentscheidung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl Urteil vom 22.9.1993 - 12 RK 39/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 14 f; Urteil vom 3.3.1994 - 1 RK 6/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 7 S 20 f; Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 47/93 - USK 9405 S 20 = juris RdNr 15; Urteil vom 24.3.1994 - 5 RJ 30/91 - juris RdNr 12; Urteil vom 6.3.1996 - 9 RVg 3/94 - juris RdNr 11; Urteil vom 14.9.1994 - 3/1 RK 36/93 - BSGE 75, 74, 75 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 43; Beschluss vom 6.3.2003 - B 11 AL 129/02 B - juris RdNr 14; Urteil vom 20.11.2003 - B 13 RJ 41/03 R - BSGE 91, 283 = SozR 4-1500 § 120 Nr 1, RdNr 4; Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 16).

Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, ist das Urteil des LSG kurz vor Ablauf der insoweit maßgeblichen Fünfmonatsfrist abgefasst worden (und auch mit den Unterschriften der Richter zur Geschäftsstelle gelangt). Demnach kann er die Rüge eines Fehlens von Gründen nicht allein auf die zwischen Verkündung und Absetzung des Berufungsurteils verstrichene Zeit stützen.

Ausnahmsweise kann auch bei Einhaltung der maßgeblichen Fünfmonatsgrenze ein Verfahrensmangel vorliegen, wenn sich aus den Umständen des Falls ergibt, dass infolge der verzögerten Absetzung der Entscheidungsgründe die zuverlässige Wiedergabe des Beratungsergebnisses nicht mehr gewährleistet ist (Keller, aaO, § 134 RdNr 4). Dafür müssen bei summarischer Überprüfung jedoch konkrete fallbezogene Anhaltspunkte ersichtlich sein, wie etwa die Maßgeblichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme (BSG Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 17).

Solche Umstände werden in der klägerischen Revisionsbegründung nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich - entgegen der Ansicht des Klägers - allein daraus, dass die an der Entscheidung beteiligt gewesenen beiden ehrenamtlichen Richter die abgefasste Entscheidung - wie im Berufungsverfahren üblich - nicht zur Kenntnis erhalten haben, keine Verpflichtung zu einer zeitnäheren Abfassung der Entscheidungsgründe herleiten. Anderenfalls wäre die Fünfmonatsfrist bei allen unter Beiziehung ehrenamtlicher Richter getroffenen erst- und zweitinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen praktisch hinfällig.

Auch der vom Kläger angenommene Verstoß gegen das sich aus dem GG ergebende Prinzip des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 S 2 GG) ist nicht ausreichend bezeichnet worden. Zwar kann ein solcher Verfahrensmangel auch in der Nichtvorlage der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsnormen im Wege eines konkreten Normenkontrollverfahrens gemäß Art 100 Abs 1 GG an das BVerfG liegen. Eine Verpflichtung des LSG, den Rechtsstreit auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen, ergibt sich jedoch bereits aus dem klägerischen Vortrag nicht.

Art 101 Abs 1 S 2 GG garantiert, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Diese Garantie kann verletzt sein, wenn ein Gericht in willkürlicher Weise gegen die sich aus Art 100 Abs 1 GG ergebende Vorlagepflicht verstößt (BVerfG Beschluss vom 16.6.2009 - 1 BvR 2269/07 - juris RdNr 3 mit Verweis auf stRspr). Art 100 Abs 1 S 1 GG verpflichtet die Fachgerichte ua, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn sie von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, überzeugt sind.

Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass das LSG von der Verfassungswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsnormen, auf die es für die Entscheidung maßgeblich ankommt, ausgegangen ist. Eine solche Behauptung wäre angesichts der Entscheidungsgründe auch nicht ernstlich aufzustellen gewesen. Denn aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass das Berufungsgericht keine Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Vorschriften des BEEG angenommen hat.

Mit seiner Rüge einer Verletzung materiellen Rechts hat der Kläger die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG erfüllt, indem er die seiner Ansicht nach verletzten Rechtsnormen in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des LSG bezeichnet hat.

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Für eine abschließende Entscheidung reichen die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht aus.

Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Elterngeld wegen seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes richtet sich nach dem am 1.1.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) in Kraft getretenen BEEG.

Der Kläger ist dem Grunde nach berechtigt, Elterngeld für seinen am 19.6.2007 geborenen Sohn zu beziehen. Gemäß § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Zwar hat das LSG dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte Leistungsbewilligung und die dem Senat gegenüber abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten geht der Senat jedoch davon aus, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt und daher anspruchsberechtigt ist.

Der angefochtene Verwaltungsakt (Bescheid der Beklagten vom 20.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008) ist zunächst insoweit nicht zu beanstanden, als dem Kläger Elterngeld für zwei Lebensmonate seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes gewährt worden ist. Der Kläger kann keine Leistungsbewilligung nach Kalendermonaten beanspruchen.

Nach § 4 Abs 1 S 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. § 4 Abs 2 S 1 BEEG bestimmt insoweit konkretisierend: "Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt." Auch wenn der Gesetzgeber die Begriffe Monatsbeträge und Lebensmonate abwechselnd verwendet, sind hinsichtlich der Anspruchsausgestaltung stets die Lebensmonate entscheidend (Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 7; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit 2. Aufl 2010, § 4 BEEG RdNr 1). Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet § 4 BEEG nicht lediglich eine verwaltungstechnische Berechnungsmodalität, sondern gestaltet den Elterngeldanspruch selbst aus. Dabei ist das sog Lebensmonatsprinzip festgelegt worden (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 29; Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und - B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Dazu hat der Senat bereits unter Hinweis auf die auch in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung ausgeführt, dass § 4 Abs 2 S 1 BEEG nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN).

Soweit sich der Kläger dadurch in seinen Grundrechten verletzt sieht, dass das Elterngeld als eine an den Lebensmonaten des Kindes orientierte Leistung ausgestaltet worden ist, vermag der Senat ihm nicht zu folgen. Er ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 12 GG vorliegt.

Nach Art 6 Abs 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft (Art 6 Abs 2 GG).

Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Elterngeldanspruchs nach Lebensmonaten des Kindes eingehalten. Aus der allgemeinen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, folgt kein unbegrenzter Anspruch auf Ausweitung und Individualisierung bestehender Förderungsinstrumente. Dabei ist für den Bereich des BEEG auch zu beachten, dass der Gesetzgeber bereits eine beachtliche Förderung der Eigenbetreuung von Kindern durch die Eltern vorgesehen hat (vgl Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 46; BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870). Deshalb können insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine weitergehenden Verpflichtungen des Gesetzgebers angenommen werden (BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Zwar kann die Gewährung von Elterngeld, wie vom Kläger behauptet, durchaus Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten (so bereits BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 8). Mit Rücksicht auf die durch das Elterngeld bezweckte Förderung der erziehungsbedingten Unterbrechung bzw Einschränkung der Erwerbstätigkeit, erweist sich dieser mögliche faktische Einfluss jedoch allenfalls als "Nebenwirkung" der jeweiligen elterlichen Ausübung des freien Wahlrechts, ob und wie die Eltern Elterngeld und Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

Das dem Bewilligungsanspruch auf Elterngeld zugrundeliegende Lebensmonatsprinzip ist daher sachlich nicht zu beanstanden und folgerichtig. Denn es trägt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dem besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes Rechnung, wobei die Regelungen zur Elternzeit von dieser Ausgestaltung unberührt bleiben sollten (BT-Drucks 16/1889 S 23). Dieser besondere Betreuungsbedarf entsteht mit der Geburt des Kindes und damit unabhängig vom Beginn eines Kalendermonats. Deshalb ist ein Anknüpfen des Elterngeldanspruchs an die Lebensmonate des Kindes sachgerecht.

Das Lebensmonatsprinzip im Elterngeldrecht steht darüber hinaus im Einklang mit den Vorschriften zur Elternzeit. Entsprechend der Entscheidungsfreiheit beim Elterngeld (vgl §§ 4, 5 BEEG) hat der Gesetzgeber durch die Regelungen zur Elternzeit für Eltern ebenfalls freie Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen. Eltern können selbst bestimmen, ob und inwieweit sie die zur Betreuung des Kindes vorgesehene Freistellung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehmen wollen.

Der Anspruch auf Elternzeit besteht grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes (§ 15 Abs 2 S 1 BEEG) und kann von den Elternteilen anteilig, allein oder von beiden gemeinsam genommen werden (§ 15 Abs 3 S 1 BEEG). Zur tatsächlichen Umsetzung dieses Anspruchs auf Elternzeit sieht das Gesetz vor, dass ein Ausschluss oder eine Beschränkung durch Vertrag nicht möglich (§ 15 Abs 2 S 6 BEEG)und die Inanspruchnahme lediglich von einer einseitigen Anzeige und Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abhängig ist (§ 16 Abs 1 S 1 BEEG). Einer Zustimmung zur Freistellung seitens des Arbeitgebers bedarf es gerade nicht, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hingewiesen haben. Ferner hat der Gesetzgeber den Eltern einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber während der Elternzeit (§ 15 Abs 6 iVm Abs 7 BEEG) eingeräumt sowie weitgehende Kündigungsschutzvorschriften geschaffen (§§ 18, 19 BEEG).

Der vom Kläger eingewandte Umstand, die "moderne Arbeitswelt" verhindere eine Inanspruchnahme der Elternzeit nach Lebensmonaten, führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, vom Lebensmonatsprinzip des Elterngeldes allein deshalb abzuweichen, weil es möglicherweise praktische Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme von Elternzeit nach Lebensmonaten gibt.

Die vom Kläger gerügte Verletzung seiner Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) durch das Lebensmonatsprinzip liegt fern. Nach Art 12 Abs 1 S 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art 12 Abs 1 S 2 GG). Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht (Art 12 Abs 2 GG).

Dem BEEG kommt keine den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit berührende Tendenz zu. Die sich aus dem BEEG ergebende Förderung einer frei wählbaren Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wirkt sich vollständig berufsneutral aus. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Elterngeld obliegt den Eltern. Ebenso wenig - und darauf hat der Senat bereits hingewiesen (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 45) - wie durch die Gewährung von Elterngeld ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gibt das BEEG vor, ab und ggf zu welchem bestimmten Zeitpunkt die Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern gerade erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (dazu bereits BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24 = juris RdNr 36 mwN; Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - aaO).

Danach hat die Beklagte zwar zu Recht eine Bewilligung des Elterngeldes des Klägers nach Lebensmonaten des Kindes vorgenommen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie dabei die richtigen Lebensmonate erfasst hat. Da der Kläger sein Begehren bislang auf eine Leistungsgewährung für Kalendermonate beschränkt hat, ist ihm nunmehr - auch im Hinblick auf Unklarheiten im Antragsformular - Gelegenheit zu geben, sein Anspruchsbegehren hinsichtlich der Bezugsmonate klarzustellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich für den Kläger als günstiger erweisen könnte, nicht für den vierten und fünften, sondern für den fünften und sechsten Lebensmonat seines Sohnes Elterngeld zu beziehen. Das hängt von der Höhe des jeweiligen gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG anrechenbaren Einkommens aus Erwerbstätigkeit ab.

Die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Elterngeld lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers bestimmt § 2 Abs 1 S 1 BEEG, dass Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 BEEG regelt die Leistungshöhe, wenn für die Zeit nach der Geburt des Kindes Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist.

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte hier rechtsfehlerfrei die Zeit vom 1.6.2006 bis 31.5.2007 zugrunde gelegt. Da der Sohn des Klägers am 19.6.2007 geboren wurde, entspricht dieser Zeitraum den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes. Die in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG geregelten Abweichungen kommen hier nicht in Betracht.

Bei der Ermittlung des für den Bemessungszeitraum zugrunde zu legenden Bemessungseinkommens ist gemäß § 2 Abs 1 S 2 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 des EStG zu unterscheiden.

Da der Kläger vor der Geburt seines Sohnes eine versicherungspflichtige Beschäftigung als Einkäufer einer Baumarktkette ausgeübt hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens § 2 Abs 7 BEEG einschlägig. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (vgl § 2 Abs 7 S 3 und 4 BEEG). § 2 Abs 7 S 2 BEEG bestimmt, dass sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG dabei nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.

Streitig ist hier, ob die vom Kläger bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen als sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG anzusehen sind. Bereits die Bezugnahme auf § 38a Abs 1 S 3 EStG macht deutlich, dass sich die nähere Bestimmung des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG gebrauchten Begriffs der sonstigen Bezüge am Steuerrecht auszurichten hat(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28).

§ 38a Abs 1 S 3 EStG(idF vom 19.10.2002, gültig vom 21.9.2002 bis 31.8.2009) regelt für die Bemessung der Jahreslohnsteuer, dass Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), in dem Kalenderjahr bezogen wird, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Sonstige Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sind demnach Teile des Arbeitslohns, die nicht als laufender Lohn gezahlt werden(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO). Die sonstigen Bezüge stellen somit auch Arbeitslohn dar. Es handelt sich nicht um gegensätzliche Begrifflichkeiten. Entscheidend ist, ob eine Lohnzahlung dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen ist oder nicht (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 38a RdNr 2).

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthält § 38a Abs 1 S 2 EStG selbst keine Definition des Arbeitslohnbegriffs. Allerdings ergibt sich aus § 38 Abs 1 S 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" bezeichnet, dass unter dem Begriff des Arbeitslohns Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu verstehen sind, wozu wiederum § 19 EStG nähere Bestimmungen enthält(Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO).

Gemäß § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG gehören insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Dabei müssen solche Einkünfte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein, mithin aus dem Dienstverhältnis heraus zufließen (vgl zB BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 RdNr 9 mwN sowie zuletzt BSG Urteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16 mwN und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 20 mwN; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 13).

Danach gehören die im Juni bzw November 2006 erfolgten, als Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld deklarierten Zahlungen zum Arbeitslohn des Klägers. Zu prüfen bleibt, ob diese Zahlungen als laufender Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge anzusehen sind. Nach Auffassung des Senats stellen Arbeitsentgeltbeträge im Rahmen des BEEG dann keine sonstigen Bezüge, sondern laufenden Arbeitslohn dar, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb des Bemessungszeitraums handelt, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumbezogen geleistet werden und eine hinreichende Beziehung zu der tatsächlich erbrachten Arbeit haben. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Wann Arbeitslöhne laufend sind oder wann sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG vorliegen, definiert das Gesetz nicht. Es findet sich lediglich eine negative Abgrenzung, wonach jedweder Arbeitslohn, der nicht als laufend geleistet wird, sonstiger Bezug ist (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 5; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 21; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B7). Das Erfordernis einer Abgrenzung der beiden Begriffe ergibt sich nach der Rechtsprechung des BFH bereits aus § 39b EStG und R 30 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst a Lohnsteuer-Richtlinien(vgl BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 RdNr 13).

Der Senat ist im Jahre 2009 davon ausgegangen, dass auch höchstrichterlich nicht näher bestimmt ist, was laufender Arbeitslohn ist (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 30 mwN der bis dahin ergangenen Entscheidungen). Die bereits in dieser Entscheidung getroffene Feststellung, dass vor allem einige Entscheidungen des BFH existieren, in denen sich Ausführungen dazu finden, wann kein laufender Arbeitslohn vorliegt, mithin nur eine Negativabgrenzung vorgenommen worden ist, trifft weiterhin zu (vgl beispielhaft: BFH Beschluss vom 15.12.2011 - VI R 26/11 - BFHE 236, 127). Jetzt gibt es auch Entscheidungen des BFH, in denen weitere Konkretisierungen des Begriffs des laufenden Arbeitslohns formuliert werden. So hat der BFH ausgeführt (vgl BFH Urteil vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174, 181 RdNr 12; Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 f RdNr 13): "Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen)". Der laufende Arbeitslohn könne der Höhe nach schwanken, jedoch sei kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug im Falle von einmalig zugewandten Bezügen "wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumszuwendungen, Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt" gegeben (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13). Der sonstige Bezug unterscheide sich vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 15).

Das in diesen Entscheidungen hervorgehobene Kriterium des regelmäßigen Bezuges steht nicht allein für sich, sondern wird im EStG stets auf den Kontext des Lohnzahlungszeitraums bezogen (vgl zB § 3b Abs 2 S 1; § 38a Abs 1 S 2 Halbs 1; § 38a Abs 3; § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dementsprechend wird auch von Seiten der steuerrechtlichen Literatur für das Vorliegen eines laufenden Arbeitslohns gefordert, dass es sich um einen zeitraumbezogenen, fortlaufenden, regelmäßig wiederkehrenden Bezug handeln muss (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 4). Maßstab dieser Zeitraumbezogenheit ist insoweit entsprechend der Bemessung der Einkommensteuer das Kalenderjahr, mit der Folge, dass Zahlungen, die lediglich einmal jährlich geleistet werden, steuerrechtlich kein Teil des laufenden Arbeitslohns, sondern vielmehr sonstige Bezüge sind, wobei es unerheblich ist, ob sie jährlich wiederkehrend geleistet werden (Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 17; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B3). Für die erforderliche zeitliche Zuordnung ist bei sonstigen Bezügen steuerrechtlich der tatsächliche Zuflusszeitpunkt maßgeblich, mithin das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Arbeitnehmers über den Arbeitslohn (vgl BFH Urteil vom 3.2.2011 - VI R 66/09 - BFHE 232, 497, 499 RdNr 12, mwN; Heß in Lademann, EStG, Stand 7/2012, § 38a RdNr 16).

Demnach kann auch an der bisherigen Auffassung des Senats festgehalten werden, dass bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zugrunde zu legen ist (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22; Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 31). Den insoweit maßgeblichen Zeitraum gibt das BEEG selbst vor, weshalb nicht auf das steuerrechtliche Kalenderjahr zurückzugreifen ist. Entsprechend der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG ist der gesetzlich vorgesehene zwölfmonatige Bemessungszeitraum für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen maßgeblich.

Liegen einmalige, anlassbezogene Zahlungen vor, sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen der Fall ist. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und Weihnachtszeit. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden Bemessungszeitraums (so im Ergebnis für das Kalenderjahr auch: BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13).

Aufgrund des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG enthaltenen eindeutigen Verweises auf die steuerrechtliche Vorschrift des § 38a Abs 1 S 3 EStG ergibt sich demnach, dass zu den sonstige Bezügen, die bei der Bestimmung des für die Berechnung des Elterngeldanspruchs maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich auch das ausgezahlte Urlaubs- und Weihnachtsgeld gehört(so im Ergebnis auch: LSG Baden-Württemberg Urteil vom 24.10.2011 - L 11 EG 1929/10 - juris RdNr 33 ff; Jung/Wiegand in Wiegand, BEEG, Stand Februar 2011, § 2 RdNr 27 f; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 2 BEEG RdNr 18; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 176 ff: Wersig, jurisPK, Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 2009, § 2 BEEG RdNr 12; Oyda, Probleme bei der Ermittlung des Elterngeldes, NZS 2010, 194, 195).

In Ermangelung von Regelungen des BEEG zum Ausgleich von Härtefällen wird teilweise angeregt, jedenfalls solches Arbeitsentgelt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs zu berücksichtigen, auf das ein Anspruch bestanden habe. Da sich der Gesetzgeber für eine individuelle Ermittlung des Elterngeldanspruchs entschieden habe, überzeuge das Argument nicht, mittels eines typisierten und pauschalierten Verweises auf die steuerrechtlichen Regelungen eine leichtere Bearbeitung von Massenverfahren zu ermöglichen (so Eberhardt, Berücksichtigung von Gehaltsnachzahlungen beim Elterngeld, NZS 2011, 575, 577). Auch spreche der Umstand, dass von den Folgen der Ausklammerung bestimmter Lohnbestandteile primär abhängig Beschäftigte betroffen seien, wohingegen bei Selbstständigen stets sämtliche Einnahmen berücksichtigt würden, für eine enge Interpretation des Begriffs der "sonstigen Bezüge" (so Dau, jurisPR-SozR 21/2009, Anm 5 C).

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der Senat jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der während der vorgeburtlichen zwölf Kalendermonate erzielten sonstigen Bezüge gebietet.

Bereits aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des BEEG ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst gerade das 13. und 14. Monatsgehalt nicht in das Bemessungseinkommen mit einfließen lassen wollte (BT-Drucks 16/1889 S 21; BT-Drucks 16/2785 S 32). Die Bemessung des Elterngeldanspruchs sollte sich nach dem Willen des Gesetzgebers an dem zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung stehenden Einkommen ausrichten (BT-Drucks 16/1889 S 21), um insbesondere auch Reduzierungen des Elterngeldanspruchs durch den Zufluss einmaliger Bezüge in der Zeit nach der Geburt des Kindes zu vermeiden (BT-Drucks 16/2785 S 37).

Dieser Wille des Gesetzgebers hat zwischenzeitlich in der zum 1.1.2011 erfolgten Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG durch Art 14 Nr 2 Buchst c bb des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 - HBeglG 2011 - vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) seinen Niederschlag gefunden. Denn der bis dahin geltende Verweis auf § 38a Abs 1 S 3 EStG wurde durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass damit die Auswirkungen der Rechtsprechung des Senats in seinem Urteil vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R) korrigiert werden sollten, mit der Folge, dass künftig sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 und § 39b EStG als Einnahmen bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs unberücksichtigt bleiben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen(vgl BT-Drucks 17/3030 S 48; dazu Dau, Das Elterngeld nach dem Haushaltsbegleitgesetz 2011, SGb 2011, 198, 201).

Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes muss allerdings bei mehrmals, dh mindestens zweimal, im Bemessungszeitraum erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich dabei um sonstige Bezüge oder um laufenden Arbeitslohn handelt. So hat der Senat bereits entschieden, dass im Bemessungszeitraum fortlaufend wiederkehrende Einkommensbestandteile, die wegen der in diesem Zeitraum geleisteten Arbeitstätigkeit gezahlt werden, keine sonstigen Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 iVm § 38a Abs 1 S 3 EStG darstellen(vgl Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34), wobei nicht erforderlich ist, dass diese monatlich ausgezahlt werden. Sonstige Bezüge liegen danach nicht vor, wenn mit den Zahlungen ein verbindlich geschuldeter Teil des tatsächlich erwirtschafteten Gesamtarbeitslohnes befriedigt und die Auszahlungen dieser Lohnanteile zwar unterjährig, jedoch nicht monatlich mit dem Grundgehalt erfolgen. Zwar können die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung enthaltenen Bezeichnungen solcher Zahlungen als "Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld" ein Indiz für im Bemessungszeitraum jeweils einmalige, anlassbezogene Zahlungen sein, jedoch ist im Zweifelsfall zu klären, ob sie "Monat für Monat" erwirtschaftet wurden, mithin Teil der Gesamtvergütung der Arbeitsleistung im Zwölfmonatszeitraum sind.

Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssen den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen ausdrücklich Teil des Jahresgesamtlohnanspruchs sind und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden können (erstes Kriterium). Je enger die vereinbarten regelmäßigen unterjährigen Zahlungsintervalle beieinander liegen, desto eher kann von einem laufenden Arbeitslohn ausgegangen werden. Ferner müssen Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen (zweites Kriterium). Besteht ein Anspruch auf anteilsmäßig angemessene Auszahlung der unterjährigen Lohntantiemen auch etwa für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis bzw einer Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, spricht dies für die anlassunabhängige Zahlung von weiteren laufenden Arbeitslohnbestandteilen. Ergeben sich solche konkreten "Abfindungsansprüche" arbeitsvertraglich oder aus der bestehenden betrieblichen Übung nicht, ist im Regelfall von einmaligen, anlassbezogenen Zuwendungen auszugehen. Gleiches gilt für Regelungen betreffend die Höhe des Auszahlungsanspruchs bei Eintritt bzw Rückkehr in das Unternehmen nach Ablauf des letzten Fälligkeitszeitpunkts. Bleibt der auf den (Wieder)eintritt folgende Auszahlungsanspruch der Höhe nach vom geleisteten Arbeitszeitraum unberührt, ist dies ein Indiz dafür, dass gerade nicht die bis dahin geleistete Arbeitstätigkeit, sondern ein von ihr unabhängiger Anlass maßgebend für den Zahlungsanspruch ist.

Nach Überzeugung des Senats begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich nach diesen Maßgaben im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den Elterngeldanspruch auswirken. Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - SozR 4-7835 Art 1 Nr 1 RdNr 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN).

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

Dadurch, dass § 2 Abs 7 S 2 BEEG auf § 38a Abs 1 S 3 EStG verweist und damit einmalige Einnahmen aus der Bemessungsgrundlage für den Elterngeldanspruch ausgeschlossen werden, werden Berechtigte je nach Ausgestaltung ihres Arbeitslohns unterschiedlich behandelt. Bei Arbeitnehmern, die ihre Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen bzw ein 13. bzw 14. Monatsgehalt nicht gesondert, sondern als regelmäßigen Anteil ihres Monatsgehalts erhalten, fließen diese Zahlungen ohne Weiteres als Teil des laufenden Arbeitslohns in die Berechnung des Elterngeldanspruchs erhöhend ein. Anders verhält es sich bei Arbeitnehmern, die Urlaubs- und Weihnachtsgeld als einmalige, anlassbezogene Zahlungen erhalten.

Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26) ist diese Ungleichbehandlung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs lässt sich hinreichend sachlich rechtfertigen. Beachtlich ist insoweit, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Dasselbe gilt für die vertragliche Ausgestaltung der Entgeltansprüche aus abhängiger Beschäftigung.

Gesetzgeberisch formuliertes Ziel der Leistung ist es, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes und eine Unterstützung bei der Sicherung der Lebensgrundlage der Familie zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 2). Die Orientierung der Leistung am individuellen Einkommen soll dazu beitragen, dass es Müttern und Vätern auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen zu sichern (BT-Drucks 16/1889 S 15, 19). Damit ist das Elterngeld, soweit es über den Mindestbetrag von 300 Euro als Entgeltersatzleistung ausgestaltet ist (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG), eine an die unterschiedlichen Lebensumstände der jeweiligen Familie anknüpfende Leistung (BT-Drucks 16/1889 S 19), wobei es jedoch - und das geht aus den Beratungen zum Gesetzentwurf sowie aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung eindeutig hervor - nicht um einen vollständigen Lohnersatz geht (vgl ausführlich dazu Senatsurteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 25 ff und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 29 ff).

Gemessen daran ist es jedenfalls nicht willkürlich, einmalige Einnahmen und Entgeltansprüche, die nicht Teil des erwirtschafteten Arbeitslohns sind und lediglich anlassbezogen gewährt werden, von der Bemessung anhand des individuellen Einkommens auszunehmen und die Höhe des Elterngeldes an dem Einkommen zu orientieren, das regelmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Denn der zwölf Kalendermonate umfassende Bemessungszeitraum bildet die familiäre Lebenssituation, in die das Kind geboren wird, für dessen Betreuung die Erwerbstätigkeit reduziert bzw unterbrochen wird, zeitraumaktuell und konkret ab. In diesem Zeitrahmen kann von einem regelmäßigen Einkommenszufluss nur dann im Wortsinne und auch tatsächlich ausgegangen werden, wenn es sich nicht um lediglich einmalig erfolgende, sondern um anlassunabhängige, wiederkehrende und verbindlich geschuldete Lohnzahlungen handelt. Eine Berücksichtigung einmalig zufließender Zahlungen könnte die Höhe des Elterngeldanspruchs letztlich mehr von der Zufälligkeit des Zuflusszeitpunkts als von der vorgeburtlich tatsächlich bestehenden Einkommenssituation abhängig machen.

Schließlich ist ebenfalls beachtlich, dass Art und Weise der Zahlungsvereinbarung sowie die Gesamthöhe des laufenden Arbeitslohns Umstände sind, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern in der Regel von den Arbeitsvertragsparteien frei verhandelt werden. Handelt es sich nach deren eindeutigem und nachweisbarem Willen bei den nicht nur einmaligen unterjährigen Zahlungen um verbindliche Teile der Gesamtjahresvergütung, deren Fälligkeit lediglich in mehrmonatigen Intervallen festgelegt wurde und auf deren anteilige Erbringung der Arbeitnehmer auch im Falle des Nichterreichens des Zahlungszeitpunkts einen Anspruch hat, prägen sie die individuelle vorgeburtliche Lebenssituation in gleicher Weise wie das monatliche Grundgehalt. Insofern ist es sachgerecht, dass sie - anders als anlassbezogene Zahlungen - auch in die Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs mit einfließen.

Ob die vom Kläger im Bemessungszeitraum bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen nach den vom Senat für richtig gehaltenen Kriterien von der Beklagten zu Recht als sonstige Bezüge eingeordnet worden sind, vermag der erkennende Senat anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Es fehlt an genaueren Feststellungen zur Eigenart und Ausgestaltung der betreffenden Zahlungen. Der Senat kann die erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst durchführen (vgl § 163 SGG). Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Bei der Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung der dem Kläger geleisteten zusätzlichen Zahlungen wird das LSG auch zu prüfen haben, inwieweit im Einzelfall die auf den Verdienstabrechnungen für Juni und November 2006 enthaltenen Hinweise einer arbeitsrechtlichen Anspruchsbegründung entgegenstehen. Dort heißt es:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen zum Urlaub leistet, handelt es sich um einmalige, freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft und führen auch für den Fall der wiederholten Leistung ohne ausdrückliche Wiederholung dieses Freiwilligkeitsvorbehaltes zu keinem Anspruch des/der Arbeitnehmers/in." (Verdienstabrechnung 06.06., Bl 35 der Verwaltungsakte)

Bzw. in der Novemberabrechnung:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen leistet, z. B. im Zusammenhang mit Weihnachtsgeld oder Altersvorsorge, handelt es sich um einmalige freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach.." (Verdienstabrechnung 11.06., Bl 40 der Verwaltungsakte)

Darüber hinaus wird das LSG die Eigenart der im November 2006 neben den regelmäßigen Zahlungen zugeflossenen Zuwendungen ("AG-Zuschuss zur HPK" und "VWL AG-Zuschuss" sowie "Altersvorsorge AG-An") näher zu ermitteln haben, um darüber befinden zu können, ob diese Zahlungen zutreffend bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs außer Betracht geblieben sind.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 14. Februar 2011 aufgehoben und der Beklagte unter Änderung seines Bescheides vom 28. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2008 verurteilt, dem Kläger für den ersten und zweiten Lebensmonat seiner am 24. Mai 2007 geborenen Tochter - unter Anrechnung bereits erfolgter Zahlungen - Elterngeld in Höhe von monatlich 1800 Euro zu gewähren.

Der Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers für beide Rechtszüge zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes des Klägers.

Der Kläger ist angestellter Rechtsanwalt. Am 28.6.2007 beantragte er beim beklagten Land Elterngeld für die ersten beiden Lebensmonate seiner am 24.5.2007 geborenen Tochter. Mit seiner Einkommenserklärung reichte er von seinem Arbeitgeber erstellte Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge für die Monate Mai 2006 bis April 2007 ein. Darin werden bestimmte monatliche Abzüge als "RV-Beitrag" aufgeführt. Auf dieser Grundlage gewährte ihm der Beklagte mit Bescheid vom 28.8.2007 für den beantragten Zeitraum Elterngeld in Höhe von monatlich 1626,94 Euro. Dabei ging dieser von einem Gesamtjahreseinkommen von 47 124 Euro und Gesamtabzügen von 17 984,84 Euro aus, also von einem zu berücksichtigenden Einkommen in Höhe von 29 139,16 Euro.

Mit seinem gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, der Beklagte habe von seinem Einkommen zu Unrecht Rentenversicherungsbeiträge abgezogen. Dabei handele es sich um diejenigen Beträge, die er an das Versorgungswerk der Rechtsanwälte abführen müsse. Dazu legte er ein Schreiben der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes - Versorgungswerk - vom 8.11.2007 vor. Darin wird bescheinigt, dass eine Befreiung von der Beitragspflicht im Versorgungswerk nach § 27 der Satzung nur auf Antrag erfolge.

Nach Zurückweisung dieses Widerspruchs (Widerspruchsbescheid vom 28.1.2008) hat der Kläger beim Sozialgericht für das Saarland (SG) Klage erhoben, die durch Urteil vom 14.2.2011 abgewiesen worden ist. Das SG hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Zutreffend habe der Beklagte bei der Berechnung des monatlichen Einkommens des Klägers im Bemessungszeitraum auch den Beitrag zum rechtsanwaltlichen Versorgungswerk abgesetzt. Die Pflichtmitgliedschaft in einem Versorgungswerk stelle eine der gesetzlichen Rentenversicherung vergleichbare Sicherungsform dar. Die Beiträge zum Versorgungswerk erfüllten insoweit den gleichen Zweck, wie die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung und beruhten ebenfalls auf einer gesetzlichen Beitragspflicht. Sofern die Beiträge vor diesem Hintergrund nicht ohnehin schon als "Pflichtbeiträge" im Sinne des Wortlauts des § 2 Abs 7 S 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) angesehen würden, sei jedenfalls eine Gleichsetzung der Beiträge zum Versorgungswerk mit den Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung und in der Folge eine entsprechende Behandlung sachlich gerechtfertigt. Dies entspreche dem Sinn und Zweck der Berechnungsvorgabe.

Der Kläger sei als Mitglied der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes gemäß § 2 Abs 1 S 1 Gesetz über die Rechtsanwaltsversorgung im Saarland iVm § 6 Nr 1 Satzung des Versorgungswerks der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes Pflichtmitglied im Versorgungswerk. § 27 Satzung des Versorgungswerks der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes sehe anlässlich der Geburt eines Kindes die Möglichkeit einer Beitragsbefreiung vor. Hiervon habe der Kläger Gebrauch gemacht. Dass dem Kläger hierdurch ein versorgungsrechtlicher Nachteil im Sinne einer besonderen Härte entstehe, vermöge die Kammer nicht zu erkennen. Zwar sehe die Satzung des Versorgungswerks eine fingierte Beitragszahlung für ihre Mitglieder, die Elternzeit in Anspruch nähmen, nicht vor. Die von dem Kläger eingewandten Nachteile hinsichtlich seiner Anwartschaften würden jedoch durch die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten bei der Deutschen Rentenversicherung erheblich gemindert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass § 25 Satzung des Versorgungswerks ausdrücklich den Fortbestand der Mitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung bei gleichzeitig reduzierten Beiträgen zum Versorgungswerk vorsehe. Dem Kläger habe mithin die Möglichkeit offengestanden und stehe ihm noch offen, eine Anrechnung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung zu erreichen.

Der Umstand, dass er in erheblichem Umfang Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung nachzahlen müsse, um in den Genuss der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten zu gelangen, begründe keinen Anhalt dafür, dass § 2 Abs 7 S 1 BEEG hinsichtlich gezahlter Beiträge zum Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes im Unterschied zu Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung verfassungskonform dahin auszulegen sei, dass eine "Minderung" des im Bemessungszeitraum erzielten Einkommens durch die gezahlten Beiträge zum Versorgungswerk grundsätzlich dann zu unterbleiben habe, wenn eine "erhebliche" Eigenleistung zu erbringen wäre, um die allgemeine Wartezeit in der gesetzlichen Rentenversicherung zu erreichen. Eine solche Deutung könne weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder dem Gesetzgesamtzusammenhang bzw dem Sinn und Zweck der Regelung hergeleitet werden. Abgesehen davon, wäre eine solche Auslegung mit den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht vereinbar und wenig praktikabel, da zum Zeitpunkt der Elterngeldbewilligungsentscheidung keine verlässliche Aussage darüber gemacht werden könne, in welchem Umfang beim Elterngeldberechtigten noch künftige Kindererziehungszeiten anfallen würden bzw inwieweit später einmal für wie viele Monate im zeitlichen Zusammenhang mit der Erreichung der Regelaltersgrenze noch freiwillige Beiträge nachgezahlt werden müssten, um eine rentensteigernde Berücksichtigung herbeizuführen.

Darüber hinaus vermöge die Kammer eine an Art 3 GG zu messende Benachteiligung des Klägers im Verhältnis zu gesetzlich in der Sozialversicherung Versicherten nicht zu erkennen. Einerseits würden im Ergebnis sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung der genannten Gruppen von Pflichtbeitragszahlern bestehen, denn eine Kompensation finde bereits dadurch statt, dass Mitglieder in rechtsanwaltlichen Versorgungswerken im Allgemeinen bislang stets mit höheren Auszahlungen im Bezugszeitraum rechnen könnten. Dies gründe sich darauf, dass die Finanzierung der Versorgungswerke der Rechtsanwälte maßgeblich auf der Bildung und Vermehrung von Vermögen beruhe und über einen wesentlich homogeneren Kreis von Berechtigten verfüge, als dies in der gesetzlichen Rentenversicherung der Fall sei. Andererseits wiege die vom Kläger aufgezeigte mutmaßliche Härte einer Nachzahlung von Rentenbeiträgen für 58 Monate, also einer von ihm in Höhe von 96,5 % errechneten Eigenleistung, um in den Genuss der Rentenberücksichtigung der beiden Elternmonate zu gelangen, nicht besonders schwer und könne aus den vorstehend wiedergegebenen Gründen der gebotenen Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht vermieden werden. Vielmehr erscheine es gerechtfertigt, den Kläger auf den Satzungsgeber des Versorgungswerks zu verweisen, um einen entsprechenden lückenlosen Versicherungsverlauf seiner Mitglieder während der Elternzeit zu bewerkstelligen.

Auf Antrag des Klägers hat das SG mit Zustimmung des Beklagten durch Beschluss vom 2.9.2011 die Revision gegen dieses Urteil unter Übergehung der Berufungsinstanz zugelassen.

Zur Begründung seiner Revision trägt der Kläger ua vor: Seine Beiträge an das berufsständische Versorgungswerk seien mit Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung nicht vergleichbar. Rentenversicherungsbeiträge würden während der Elternzeit nicht erhoben. Darüber hinaus würden auf Kosten des Bundes Kindererziehungszeiten berücksichtigt. Demgegenüber werde die Beitragspflicht zum Versorgungswerk durch die Elternzeit nicht berührt. Nur auf Antrag sei eine Befreiung möglich. Dann bleibe aber eine Versorgungslücke. Die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung führe nur dann zu einem Rentenanspruch, wenn die zur Erfüllung der Wartezeit erforderlichen Beiträge nachgezahlt würden.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 14. Februar 2011 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 28. August 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2008 zu verurteilen, ihm für den ersten und zweiten Lebensmonat seiner am 24. Mai 2007 geborenen Tochter - unter Anrechnung bereits erfolgter Zahlungen - Elterngeld in Höhe von monatlich 1800 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Er hält das vorinstanzliche Urteil für zutreffend und führt ergänzend insbesondere aus: Kennzeichnend für die nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG abzusetzenden Abgaben sei, dass eine Verpflichtung zur Leistung bestehe, der Berechtigte über die hierfür aufgewandten Mittel mithin nicht frei verfügen könne. Während des Elterngeldbezuges seien diese Beiträge jedoch nicht zu entrichten, die jeweiligen Beitragspflichten ruhten in dieser Zeit. Somit werde das Elterngeld selbst nicht durch Beitragszahlungen geschmälert. Dies gelte jedenfalls im Bereich der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung. Dem entspreche die Situation bei einer Mitgliedschaft in dem hier betroffenen berufsständischen Versorgungswerk. Die Beitragszahlung sei auch hier grundsätzlich verpflichtend. Sie trete - nach der hier erfolgten Befreiung von der Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung - an die Stelle der Rentenbeiträge. Während des Elterngeldbezugs seien keine Beiträge zu zahlen, da das Versorgungswerk des Klägers eine Beitragsfreistellung und keine Modifizierung der Beitragspflicht vorsehe. Es könne insoweit im vorliegenden Fall auch keinen Unterschied machen, ob die Befreiung nur aufgrund eines Antrags erfolge, denn der Kläger habe hiervon Gebrauch gemacht.

Die Revision des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 161 SGG statthaft, weil sie vom SG - mit Zustimmung des Beklagten - durch Beschluss vom 2.9.2011 zugelassen worden ist. Einlegung und Begründung der Revision sind ordnungsgemäß erfolgt.

Die Revision ist auch begründet. Der Kläger kann Elterngeld in der begehrten Höhe beanspruchen.

Der Kläger erstrebt mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) die Gewährung eines höheren Elterngeldes für die ersten beiden Lebensmonate seiner am 24.5.2007 geborenen Tochter. Dieser Anspruch richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Gesetzesänderungen sind hier nicht einschlägig.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Zwar ist der Beklagte bei seiner Elterngeldbewilligung (Bescheid vom 28.8.2007) davon ausgegangen, dass diese Grundvoraussetzungen vorliegen; das SG hat dazu jedoch keine eigenen Tatsachenfeststellungen getroffen. Diese Vorgehensweise mag vom Rechtsstandpunkt des SG aus konsequent gewesen sein. Unabhängig davon kann nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten im Revisionsverfahren von dem Vorliegen dieser Voraussetzungen zweifelsfrei ausgegangen werden.

Danach berechnet sich das Elterngeld nach dem vom Kläger in einem bestimmten Zwölf-Monats-Zeitraum (Bemessungszeitraum) erzielten, in bestimmter Weise ermittelten Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit (Bemessungseinkommen). Als Bemessungszeitraum hat der Beklagte hier zutreffend nach der Grundregel des § 2 Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt der Tochter (24.5.2007), also die Zeit vom 1.5.2006 bis 30.4.2007, zugrunde gelegt. Modifikationen iS des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG kommen im Falle des Klägers nicht in Betracht.

Für das Bemessungseinkommen des Klägers ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG von dessen (positiven) Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz (EStG) auszugehen. Darüber hinaus sind die in § 2 Abs 7 BEEG vorgesehenen Maßgaben zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Senats werden damit zwar zunächst grundsätzlich alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, ausgenommen sind jedoch solche Einnahmen, die ausdrücklich steuerfrei gestellt sind (vgl dazu insbesondere BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-4837 § 2 Nr 16, RdNr 16, 18).

Nach den vom Arbeitgeber des Klägers erstellten Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge für die Zeit von Mai 2006 bis April 2007, auf die das SG Bezug genommen hat, belief sich das Gehalt des Klägers auf monatlich 3900 Euro. Hinzu kam eine regelmäßige (steuerpflichtige) vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers in Höhe von monatlich 27 Euro. Dementsprechend hat der Beklagte zu Recht jedenfalls ein monatliches Bruttoeinkommen von 3927 Euro zugrunde gelegt, was für zwölf Kalendermonate den vom Beklagten als "Gesamtjahreseinkommen" angesetzten Betrag von 47 124 Euro ergibt. Ebenso ist es rechtens, dass steuerfreie Einnahmen des Klägers (für April 2007) nicht in die Einkommensermittlung einbezogen worden sind (vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR aaO).

Nähere Feststellungen des SG fehlen dazu. Der erkennende Senat braucht sich mit der zutreffenden Einordnung dieser Zahlungen nicht zu befassen, weil es darauf letztlich nicht ankommt. Er geht mithin bei der weiteren Berechnung von den vom Beklagten zugrunde gelegten Bruttobeträgen aus.

Von dem Bruttoeinkommen des Klägers, das danach mit monatlich 3927 Euro (jährlich 47 124 Euro) anzusetzen ist, sind nach Maßgabe des § 2 Abs 7 S 1 BEEG bestimmte Abzüge vorzunehmen, um zum (monatlichen) Bemessungseinkommen zu gelangen, nämlich die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern, die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung und pauschale Werbungskosten(1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG = 76,67 Euro). Das SG hat insoweit auf die Berechnung des Beklagten Bezug genommen, die dem Kläger mit dem Widerspruchsbescheid vom 28.1.2008 zur Kenntnis gebracht worden ist.

Diese Berechnung enthält für die Monate Mai bis November 2006 einen monatlichen Lohnsteuerabzug (einschl Solidaritätszuschlag) von 927,60 Euro, für Dezember 2006 von 912,40 Euro und für Januar bis April 2007 von 920,57 Euro. Soweit die Abrechnungen des Arbeitgebers - betreffend laufende Bezüge - andere steuerliche Abzüge aufweisen (Juli 2006: 933,49 Euro, Februar 2007: 961,36 Euro, März 2007: 1458,89 Euro, April 2007: 546,13 Euro), beruht dies - soweit es die Monate Juli 2006 und Februar 2007 betrifft - auf der unterschiedlichen Einordnung der oben genannten Zahlungen und zum anderen - abgesehen von Spesen in Höhe von 4 Euro im April 2007 - auf einem zweimaligen Steuerklassenwechsel des Klägers im März und April 2007. Dazu wären grundsätzlich nähere Tatsachenfeststellungen angebracht. Auch diesen Punkten ist jedoch nicht weiter nachzugehen, weil von den betreffenden Differenzen die Entscheidung des Rechtsstreits nicht abhängt. Für Juli 2006 und Februar 2007 entsprechen die vom Beklagten zugrunde gelegten steuerlichen Abzüge den geringeren berücksichtigten Bruttobezügen. Für März und April 2007 hätte der Beklagte zwar insgesamt maximal 164 Euro mehr als Steuern absetzen müssen; dieser Fehler wirkt sich jedoch nicht entscheidend aus.

Unter der Bezeichnung "Rentenversicherung" hat der Beklagte für Mai bis Dezember 2006 monatlich 510,51 Euro und für Januar bis April 2007 monatlich 473,21 Euro abgesetzt. Diese Aufstellung ist zunächst insoweit unrichtig, als diese Beträge, vergleicht man sie mit den Abrechnungen des Arbeitgebers auch "AV-Beiträge" (also Beiträge zur Arbeitsförderung) enthalten. Ein Abzug der letztgenannten Teilbeträge ist sicher rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei handelt es sich für die Zeit von Mai bis Dezember 2006 um monatlich 127,63 Euro und für die restliche Zeit um monatlich 82,47 Euro. Dementsprechend verbleiben als streitige Absetzungsbeträge (in der Abrechnung des Arbeitgebers als "RV-Beitrag" bezeichnet) für Mai 2006 bis Dezember 2006 monatlich 382,88 Euro und für Januar bis April 2007 monatlich 390,74 Euro (insgesamt also 4626 Euro). Dabei handelt es sich um die Beiträge des Klägers zum Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes.

Entgegen der Ansicht des Beklagten und des SG sind die Beiträge des Klägers zu seiner berufsständischen Versorgung bei der Ermittlung des Bemessungseinkommens (§ 2 Abs 1 und 7 BEEG) nicht von den Bruttoeinkünften abzusetzen. Vom Wortlaut des § 2 Abs 7 S 1 BEEG werden diese Beiträge nicht erfasst. Dieser nennt ausdrücklich nur die aufgrund der Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung. Zur Sozialversicherung iS des SGB gehört die berufsständische Versorgung nicht (vgl dazu §§ 4, 23 Abs 2 SGB I, § 1 Abs 1 SGB IV, § 125 SGB VI). Es handelt sich vielmehr um ein auf Gesetz beruhendes Pflichtversorgungssystem außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung (vgl BSG Urteil vom 13.6.1989 - 2 RU 50/88 - USK 8926, 126; ähnlich auch Bundesverwaltungsgericht Beschluss vom 21.2.1994 - 1 B 19/93 - NJW 1994, 1888; BVerwG Beschluss vom 22.11.1994 - 1 NB 1/93 - Buchholz 430.4 Nr 28 S 14; BVerwG Beschluss vom 3.7.1998 - 1 B 54/98 - Buchholz 430.4 Nr 39 S 47). Der Kläger hat sich dementsprechend im Hinblick auf seine Mitgliedschaft beim Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB VI befreien lassen(vgl dazu allgemein Jaritz in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz einschließlich Elterngeld und Elternzeit, Stand September 2011, § 2 BEEG RdNr 100; Pauli in Hambüchen, BEEG, EStG, BKGG, Stand 2009, § 2 RdNr 26). Zwar mag in anderen Zusammenhängen erwogen werden können, den Begriff der Sozialversicherung so weit zu verstehen, dass er auch die berufsständische Versorgung mit umfasst (vgl BVerwG Urteil vom 29.1.1991 - 1 C 11/89 - BVerwGE 87, 324, 325 f), eine derartige Auslegung ist hier jedoch nicht angebracht.

Demnach sollten nur solche Versicherungs- oder Vorsorgebeiträge von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit abgesetzt werden, die allein deshalb entfallen, weil kein Erwerbseinkommen mehr erzielt wird. Nicht erfasst wurden danach solche Beiträge, die bei einem Fortfall des Erwerbseinkommens während der Elterngeldbezugszeit grundsätzlich weiter zu zahlen sind, bei denen mithin allenfalls ein besonderer Antrag oder eine zusätzliche Vereinbarung zu einer Befreiung von der Zahlungspflicht führen kann.

Zwar wurde die Art der Einkommensermittlung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Vorschlag des Bundesrates (BR-Drucks 426/06 S 1; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 16/2454 S 8 , S 11 ) dahingehend geändert, dass an die Stelle eines sozialrechtlichen ein einkommensteuerrechtlicher Einkommensbegriff getreten ist (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestagsausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 8 f, 37 f), der sachliche Unterschied zu der bisherigen Lösung wurde jedoch als gering bezeichnet (aaO S 37). Zugleich heißt es dort, die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirke, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG und steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit nach § 3b EStG bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien. Zudem müsse durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen (aaO). So werde Abs 7 vollkommen neu gefasst und regele nunmehr ausschließlich die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit. Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten werde in zweierlei Hinsicht modifiziert (Hinweis auf den pauschalen Werbungskostenabzug und die Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG; aaO).

Da an dieser Stelle der Gesetzesmaterialien eine Änderung der Konzeption hinsichtlich des Abzugs von Sozialabgaben nicht erwähnt wird, ist davon auszugehen, dass insoweit - entsprechend dem Wortlaut dieser mit dem späteren Gesetz übereinstimmenden Fassung des Entwurfs (BT-Drucks 16/2785 S 9) - nach wie vor nur die aufgrund der betreffenden Erwerbstätigkeit geleisteten "Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung" (vgl dazu § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB II), nicht jedoch auch Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung abzusetzen sein sollten. Auch wenn mit diesem Entwurf nunmehr die Bedeutung der monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers hervorgehoben worden ist (vgl BT-Drucks 16/2785 S 9, 37), führt das nicht dazu, dass es nunmehr von entscheidender Bedeutung wäre, ob der Arbeitgeber - wie hier - Beiträge zur berufsständischen Versorgung unter der Bezeichnung "RV-Beitrag" in Abzug gebracht hat. Nach § 2 Abs 7 S 4 BEEG sind die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zwar Grundlage der Einkommensermittlung. Sie sind jedoch nicht geeignet, die hier umstrittene Rechtsfrage verbindlich zu beantworten (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27).

Zwar bezieht § 2f Abs 1 S 1 BEEG in der noch nicht verkündeten Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzuges Beiträge zu Versorgungswerken mit in die Abzüge ein(vgl dazu BT-Drucks 17/9841 S 26). Dabei handelt es sich jedoch um eine gesetzliche Neukonzeption, die keine Rückschlüsse auf das hier anwendbare Recht zulässt.

Auch systematische Erwägungen legen es nahe, den Begriff "Sozialversicherung" in § 2 Abs 7 S 1 BEEG so zu verstehen, dass er die berufsständische Versorgung nicht mitumfasst. Das BEEG gilt nach § 68 Nr 15a SGB I als besonderer Teil des SGB. § 37 S 1 Halbs 1 SGB I stellt den Grundsatz auf, dass das SGB I für alle Sozialleistungsbereiche dieses Gesetzbuchs gilt, soweit sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Wenn dabei § 68 SGB I unberührt bleibt(§ 37 S 1 Halbs 2 SGB I), bedeutet das nur, dass auch in den dort genannten besonderen Teilen des SGB Abweichendes geregelt werden kann (vgl dazu Seewald in Kasseler Komm Sozialversicherungsrecht, Stand April 2012, § 37 SGB I RdNr 7). Diesen Vorschriften ist zu entnehmen, dass der dem SGB I zugrunde liegende Begriff der Sozialversicherung bzw - als ein Teil derselben - der gesetzlichen Rentenversicherung (vgl §§ 4, 23 Abs 2 SGB I) - mangels abweichender Bestimmungen - auch im BEEG zum Tragen kommt.

Darüber hinaus ist es systematisch von Bedeutung, dass die gesetzliche Rentenversicherung und die berufsständische Versorgung zwar Gemeinsamkeiten, aber auch nicht unerhebliche Unterschiede aufweisen. Die Beiträge zu beiden Systemen sind kraft Gesetzes aufgrund einer bestimmten Erwerbstätigkeit abzuführen. Während sich die Rentenversicherungsbeiträge für die Dauer der Anspruchsberechtigung nach dem BEEG - entsprechend dem Umfang einer verbleibenden Erwerbstätigkeit - verringern oder ganz entfallen, bestand für den Kläger - wie das SG festgestellt hat - insoweit nur die Möglichkeit einer Befreiung von der Pflicht zur Zahlung von Beiträgen zum Versorgungswerk. Im vorinstanzlichen Verfahren sind auch die andersartigen Auswirkungen der rentenversicherungsrechtlichen Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten (vgl § 56 SGB VI) für Mitglieder eines berufsständischen Versorgungswerks eingehend erörtert worden (vgl dazu auch § 282 Abs 1 SGB VI).

Schließlich ist es auch im Wege einer teleologischen Auslegung, also unter dem Gesichtspunkt von "Sinn und Zweck", nicht geboten anzunehmen, dass nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG auch Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen sind. Zunächst kommt es dabei nicht darauf an, ob die Beiträge zur berufsständischen Versorgung einen ähnlichen Zweck erfüllen, wie Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Vielmehr ist auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abzustellen. Insoweit hat der Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld nach dem Willen des Gesetzgebers - zumindest teilweise - die Einkommensverluste ausgleichen soll, die während der Bezugszeit durch die Einschränkung der Erwerbstätigkeit auftreten (vgl dazu BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2785 S 2). Dabei ist - allerdings typisierend - auf dasjenige Einkommen abzustellen, dass dem Berechtigten vor der Geburt des Kindes für den allgemeinen Lebensunterhalt tatsächlich zur Verfügung stand und während der Bezugszeit fehlt (vgl dazu auch BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 13/10 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 12, RdNr 43, mwN). Dementsprechend werden von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit die unmittelbar mit dieser Tätigkeit verbundenen Ausgaben - zumindest pauschal - abgesetzt, wenn sie bei Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 BEEG zusammen mit der Erwerbstätigkeit entfallen(vgl dazu BT-Drucks 16/1889 S 21 f; allgemein auch BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 26 f). Mit dieser Konzeption lässt es sich durchaus vereinbaren, wenn Beiträge zur berufsständischen Versorgung im Rahmen des § 2 Abs 7 S 1 BEEG von der Absetzung ausgenommen werden. Denn bei ihnen fehlt es - wie der vorliegende Fall zeigt - regelmäßig an einer "automatischen" Freistellung von der Pflicht zur Beitragszahlung bei Inanspruchnahme von Elterngeld.

Unter diesen Umständen scheidet auch eine analoge Anwendung des § 2 Abs 7 S 1 BEEG auf Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung aus. Es fehlt an einer insoweit erforderlichen Regelungslücke (vgl dazu allgemein BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31). Insbesondere die Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens zeigt, dass eine Absetzung von Pflichtbeiträgen zur berufsständischen Versorgung nicht gewollt gewesen ist (vgl BT-Drucks 16/1889 S 21 f; BT-Drucks 16/2785 S 37 f).

Da der Beklagte danach für den Bemessungszeitraum zu Unrecht monatliche Pflichtbeiträge des Klägers zum Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes in Höhe von insgesamt 4626 Euro abgesetzt hat, erhöht sich das Bemessungseinkommen des Klägers - auf der Basis der vom Beklagten ansonsten zugrunde gelegten Beträge sowie unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Steuerabzugs von maximal 164 Euro - auf etwa 33 600 Euro im Jahr, entsprechend 2800 Euro im Monat. 67 % dieses Monatsbetrages ergibt 1876 Euro. Folglich steht dem Kläger - wie von ihm begehrt - für die ersten beiden Lebensmonate seiner Tochter Elterngeld in Höhe des Höchstbetrages von 1800 Euro zu (vgl § 2 Abs 1 S 1 BEEG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. April 2012 aufgehoben, soweit es die teilweise Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes für die Zeit vom 24. Januar 2011 bis 23. Februar 2011 betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der beklagte Landkreis bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 6./7.12.2010 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihrer am 2010 geborenen Tochter M Wegen der Anrechnung der während des Beschäftigungsverbotes bis zum 19.11.2010 bezogenen beamtenrechtlichen Dienstbezüge betrug der Auszahlungsbetrag für den ersten Lebensmonat (24.9. bis 23.10.2010) 0,00 Euro und für den zweiten Lebensmonat (24.10. bis 23.11.2010) 169,35 Euro; für den dritten bis zwölften Lebensmonat errechnete der Beklagte einen Betrag von jeweils 1312,48 Euro. Der Bemessung legte er in dem Zeitraum September 2009 bis August 2010 durchschnittlich erzielte monatliche Nettoeinkünfte von 1958,93 Euro zugrunde. Da die Klägerin beantragt hatte, die Monatsbeträge in halben Monatsbeträgen auszuzahlen, hob der Beklagte mit Bescheid vom 8./10.12.2010 die ursprüngliche Bewilligung mit Wirkung vom 24.1.2011 auf und stellte fest, dass in dem fünften bis 20. Lebensmonat (24.1.2011 bis 23.5.2012) jeweils ein Betrag von 656,24 Euro gezahlt werde.

Mit Rundschreiben vom 2.12.2010 wies der Beklagte die Elterngeldberechtigten auf die zum 1.1.2011 durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885)

eintretenden Gesetzesänderungen und deren Rechtsfolgen hin. Durch Bescheid vom 24.1.2011 hob der Beklagte die Bewilligung des Elterngeldes der Klägerin gemäß § 48 Abs 1 SGB X ab dem fünften Lebensmonat (also ab dem 24.1.2011) mit folgender Begründung teilweise auf:

Durch das HBeglG 2011 sei insoweit eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten, als § 2 Abs 2 BEEG mit Wirkung vom 1.1.2011 geändert worden sei. Nach dem neu eingefügten S 2 dieser Regelung sinke bei einem vorgeburtlichen monatlichen Durchschnittseinkommen von mehr als 1200 Euro der Bemessungssatz von 67 % auf bis zu 65 %. Auf Grund dessen stellte der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin für die Zeit vom 24.1.2011 bis 23.5.2012 in Höhe von monatlich 636,65 Euro fest. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies er zurück (Widerspruchsbescheid vom 15.6.2011).

Das Sozialgericht Oldenburg (SG) hat mit Urteil vom 10.1.2012 den Bescheid vom 24.1.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.6.2011 aufgehoben. Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (LSG) hat auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 25.4.2012). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe zu Recht die Bewilligung des Elterngeldes mit Wirkung ab dem 24.1.2011 teilweise nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X aufgehoben und die monatlichen Leistungen von 656,24 Euro auf 636,65 Euro herabgesetzt, weil in den der Elterngeldbewilligung zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnissen eine wesentliche Änderung eingetreten sei. Die Bewilligung von Elterngeld stelle einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar, da dadurch für die Dauer des Bezugszeitraumes wiederholend Elterngeld pro Monat gewährt worden sei.

Die wesentliche Änderung sei durch das zum 1.1.2011 in Kraft getretene HBeglG 2011 und den damit eingefügten § 2 Abs 2 S 2 BEEG erfolgt. Da das maßgebliche Einkommen der Klägerin im Bemessungszeitraum den in § 2 Abs 2 S 2 BEEG genannten Grenzwert von 1200 Euro überschritten habe, wirke sich die vorgesehene Leistungsminderung auf ihren Anspruch aus. Diese Regelung gelte auch für laufende Leistungsfälle. Dies ergebe sich bereits aus Art 24 Abs 2 HBeglG 2011, wonach ua Art 14 dieses Gesetzes und damit auch die Neufassung des § 2 Abs 2 BEEG ohne Übergangsregelung zum 1.1.2011 in Kraft getreten sei. Damit betreffe die Neuregelung alle ab Januar 2011 zu erbringenden Elterngeldansprüche, und zwar unabhängig davon, ob die zu betreuenden Kinder vor oder erst nach der Gesetzesänderung geboren worden seien. Auch die Gesetzesmaterialien belegten ausdrücklich den Willen des Gesetzgebers, die Ansprüche solcher Eltern mit zu erfassen, deren Kinder bereits vor der Gesetzesänderung geboren seien.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Neuregelung seien nicht ersichtlich. Insbesondere habe diese keine Rückwirkung beinhaltet und damit auch kein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Eltern missachtet. Denn der Anspruch auf Elterngeld werde nicht bereits mit der Geburt des Kindes begründet, sondern erst dadurch, dass der das Elterngeld beantragende Elternteil im jeweiligen Bezugsmonat alle Anspruchsvoraussetzungen erfülle. Daher seien von der Gesetzesänderung nur künftige Elterngeldansprüche, dh Ansprüche auf Elterngeld für die ab dem 1.1.2011 beginnenden Bezugsmonate, betroffen gewesen.

Selbst wenn aber von einem Gesetz mit unechter Rückwirkung auszugehen sei, trage die Neuregelung dem Vertrauensschutz und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend Rechnung. Die sich aus diesen Verfassungsprinzipien ergebenden Anforderungen seien erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich sei oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwögen. Das HBeglG 2011 stehe im Zusammenhang mit Bemühungen der Haushaltskonsolidierung. Hierbei habe auch der Bereich der Familienleistungen nicht ausgespart bleiben können. Mit dem Ziel der langfristigen Stabilität der Staatsfinanzen habe sich der Gesetzgeber auf öffentliche Interessen von besonderer Bedeutung berufen können. Dem stehe nur eine geringe Leistungsreduzierung um ca 3 % gegenüber, so dass sich nichts dafür objektivieren lasse, dass diese die betroffenen Eltern bei Abwägung ihres Interesses mit den verfolgten Gemeinwohlbelangen unverhältnismäßig belasten könne. Der Gesetzgeber habe im Rahmen der ihm zukommenden typisierenden Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass die mit dem HBeglG 2011 vorgesehene Kürzung (für Eltern mit einem Erwerbseinkommen vor der Geburt von mehr als 1200 Euro) um bis zu ca 3 % angesichts ihres begrenzten Ausmaßes kein ausschlaggebendes Gewicht bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während der ersten Lebensmonate des Kindes gewinnen werde. Zudem seien mögliche Kürzungen der Elterngeldansprüche bereits im Zeitpunkt der Geburt der Tochter der Klägerin Gegenstand der politischen Erörterungen gewesen.

Schließlich verstoße die Neufassung des § 2 Abs 2 BEEG auch nicht gegen Art 6 GG. Hinsichtlich der Ausgestaltung und Konkretisierung des Auftrages zum Schutz der Familie sei dem Gesetzgeber ein weitreichendes Ermessen zuzubilligen. Die Grenzen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, der im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit besonders weit sei, würden durch die geringfügige Modifizierung der Höhe des Elterngeldes nicht überschritten.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 48 Abs 1 S 1 SGB X, der Art 14 Nr 2 Buchst b und Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 sowie des Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

Hinsichtlich der Bewilligung von Elterngeld an sie sei keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten. Denn die durch das HBeglG 2011 erfolgte Änderung des § 2 Abs 2 BEEG sei nur auf Elterngeldansprüche anwendbar, die nach dem 1.1.2011 entstanden seien, nicht dagegen auf laufende Leistungsfälle. In Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 sei keine Regelung zum zeitlichen Anwendungsbereich der Gesetzesänderung enthalten, so dass ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers im Gesetz nicht erkennbar sei. Es sei daher auf die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts abzustellen. Danach sei dasjenige Recht maßgeblich, das zur Zeit des anspruchsbegründenden Ereignisses gegolten habe. Der Anspruch auf Elterngeld entstehe entgegen der Ansicht des LSG mit der Geburt des Kindes bzw mit der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen. Der Eintritt des jeweiligen Lebensmonats sei lediglich für die Auszahlung der Leistung maßgeblich. Daher sei für ihren Anspruch das Recht des Jahres 2010 entscheidend. Spätere Änderungen könnten diesen Anspruch nicht beeinträchtigen.

Im Übrigen verstoße die Entscheidung des LSG gegen das Rückwirkungsverbot, da das LSG den zu ihren Gunsten bestehenden Vertrauensschutz nicht hinreichend berücksichtigt habe. Soweit die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG laufende Leistungsfälle erfasse, sei darin eine unechte Rückwirkung zu sehen, die unzulässig sei. Auf ihrer Seite seien die hohen laufenden Ausgaben zu berücksichtigen, die dazu führten, dass die Minderung des Elterngeldes um monatlich 39,18 Euro (richtig: 19,59 Euro) bzw insgesamt 313,44 Euro eine hohe finanzielle Belastung darstelle. Daher habe diese Leistungsminderung um ca 3 % Auswirkungen auf die Entscheidung für die Inanspruchnahme von Elternzeit und -geld. Das Gebot der Rechtssicherheit und der daraus folgende Vertrauensschutz seien höher zu bewerten als die öffentlichen Interessen an der Konsolidierung des Bundeshaushaltes. Auch dürfe nicht das Einsparpotenzial von jährlich ca 40 bis 45 Mio Euro betrachtet werden, sondern nur die Einsparungen, die durch die Änderungen im Elterngeldrecht bewirkt worden seien.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. April 2012 aufzuheben sowie die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Aufhebung des Urteils des LSG und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG), soweit das Berufungsurteil die teilweise Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes an die Klägerin für die Zeit vom 24.1.2011 bis 23.2.2011 betrifft. Im Übrigen - also hinsichtlich der teilweisen Aufhebung der Elterngeldbewilligung für die restlichen Lebensmonate - ist die Revision unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Insbesondere ist die Berufung auf Grund ihrer Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Es handelt sich um eine isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG). Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 24.1.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.6.2011. Der Bescheid vom 24.1.2011 hat die durch den Bescheid vom 8./10.12.2010 für den fünften bis 20. Lebensmonat erfolgte Neufeststellung des Elterngeldanspruchs teilweise aufgehoben und der Klägerin Elterngeld für diesen Zeitraum in geringerer Höhe zuerkannt. Das Begehren der Klägerin ist darauf gerichtet, Elterngeld in der ursprünglich gewährten Höhe zu erhalten. Dieses Ziel erreicht sie bereits mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

Die Revision der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit der Beklagte die Elterngeldbewilligung für den Zeitraum vom 24.1.2011 bis 23.2.2011 teilweise aufgehoben hat, ist dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Er kann nicht beurteilen, ob die verwaltungsverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine insoweit erfolgte Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 48 Abs 1 S 2 SGB X vorliegen. Im Übrigen hat das LSG auf der Grundlage seiner insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG im Ergebnis zu Recht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Insoweit war der Beklagte befugt, die Höhe des Elterngeldes durch den Bescheid vom 24.1.2011 herabzusetzen.

1. In formeller Hinsicht ist der angefochtene Verwaltungsakt revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Zwar hat es der Beklagte versäumt, die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsaktes nach § 24 Abs 1 SGB X anzuhören; dieser Verfahrensfehler ist jedoch durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden (§ 41 Abs 1 Nr 3 SGB X).

Vor Erlass des in die Rechte der Klägerin eingreifenden Verwaltungsaktes hätte diese nach § 24 Abs 1 SGB X angehört werden müssen. Die Ausnahme nach § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X greift nicht ein, weil der Beklagte mit dem angefochtenen Verwaltungsakt das Elterngeld nicht geänderten Einkommensverhältnissen angepasst hat; vielmehr gründet die teilweise Aufhebung auf einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse.

Das Unterlassen der vorherigen Anhörung ist allerdings nach § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil die Anhörung der Klägerin nachgeholt worden ist. Der Beklagte hat der Klägerin in dem angefochtenen Bescheid vom 24.1.2011 die entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt, auf die er die teilweise Aufhebung der zuvor erfolgten Neufeststellung des Elterngeldes gestützt hat. Dadurch hatte die Klägerin die Gelegenheit, sich dazu sachgerecht zu äußern (vgl hierzu Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 15 mwN). Diese Möglichkeit hat die Klägerin durch Einlegung und Begründung des Widerspruches wahrgenommen. Aus dem Widerspruchsbescheid vom 15.6.2011 wird zudem deutlich, dass der Beklagte die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die teilweise Aufhebung zur Kenntnis genommen und bei seiner (ablehnenden) Entscheidung in Erwägung gezogen hat.

2. Der Beklagte hat die mit Bescheid vom 24.1.2011 erfolgte Neufeststellung des Elterngeldanspruchs der Klägerin zutreffend auf § 48 SGB X gestützt. Nach Abs 1 S 1 dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

a) Die Neuregelung der Auszahlung des Elterngeldes der Klägerin durch den Bescheid vom 8./10.12.2010 stellt einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar (vgl ebenso Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51). Ein solcher Verwaltungsakt liegt vor, wenn eine durch Verwaltungsakt getroffene Regelung in rechtlicher Hinsicht über den Zeitpunkt seiner Bekanntgabe hinaus Wirkungen erzeugt (BSG Urteil vom 30.1.1985 - 1 RJ 2/84 - BSGE 58, 27, 28 = SozR 1300 § 44 Nr 16 S 28; Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51) dh wenn der Verwaltungsakt sich nicht nur in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand vom Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert (BSG Urteil vom 28.9.1999 - B 2 U 32/98 R - BSGE 84, 281, 288 = SozR 3-2200 § 605 Nr 1 S 8 f). Die rechtliche Wirkung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung erstreckt sich daher über eine einmalige Gestaltung der Rechtslage hinaus auf eine gewisse zeitliche Dauer (BSG Urteil vom 29.6.1994 - 1 RK 45/93 - BSGE 74, 287, 289 = SozR 3-1300 § 48 Nr 33 S 67). Für die Charakterisierung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung ist es irrelevant, dass im Elterngeldrecht die Leistungen regelmäßig mit einem Bewilligungsbescheid für den gesamten Bezugszeitraum festgestellt werden. Die Bewilligung von Elterngeld beschränkt sich nicht nur auf die Gewährung und Auszahlung eines einmaligen Geldbetrages, sondern bezieht sich stets auf einen Zeitraum von mindestens zwei bis höchstens zwölf Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) bzw ausnahmsweise von 14 Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 3 BEEG). So regelte der Beklagte mit Bescheid vom 8./10.12.2010 in Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 6./7.12.2010 die Auszahlung des Elterngeldes für den fünften bis 20. Lebensmonat neu.

b) Durch das HBeglG 2011 ist in den rechtlichen Verhältnissen, die bei der Neufeststellung des Elterngeldes nebst Auszahlungsregelung vom 8./10.12.2010 vorgelegen haben, eine Änderung eingetreten.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld hat sich zunächst nach dem BEEG idF vom 28.3.2009 (BGBl I 634) gerichtet. Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Hinsichtlich des maßgeblichen Bemessungssatzes stellt § 2 Abs 2 BEEG idF vom 28.3.2009 fest, dass sich dieser in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % erhöht.

Nach Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 ist diese Änderung am 1.1.2011 in Kraft getreten, also nach dem Erlass des Bescheides über die Neufeststellung des Elterngeldes vom 8./10.12.2010. Dieser ist nämlich am 16.12.2010 abgesandt und damit am 19.12.2010 wirksam geworden (vgl § 37 Abs 2 S 1, § 39 Abs 1 S 1 SGB X).

c) Diese Rechtsänderung ist für den Elterngeldanspruch der Klägerin wesentlich gewesen.

aa) Zunächst wird der Anspruch der Klägerin vom Inhalt der neuen Regelung erfasst, weil ihr durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes nach den bindenden Feststellungen des LSG 1958,93 Euro betrug. Nach § 2 Abs 2 S 2 BEEG ist in diesem Fall für die Höhe des Elterngeldes nicht mehr der Bemessungssatz von 67 %, sondern derjenige von 65 % maßgeblich. Dies führt zu einer geringeren Höhe des Elterngeldes. Nach den nunmehr vorliegenden rechtlichen Verhältnissen hätten der Bewilligungsbescheid vom 6./7.12.2010 und der Bescheid vom 8./10.12.2010 über die Auszahlung in halben Monatsbeträgen der Höhe nach nicht mehr ergehen dürfen (vgl Waschull in LPK-SGB X, 2. Aufl 2007, § 48 RdNr 31 mwN).

bb) Die Klägerin ist nicht bereits deshalb von der Anwendung des neuen Rechts ausgenommen, weil dieses erst nach Ablauf ihres Elterngeldbezuges in Kraft getreten wäre (vgl dazu zB BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN). Denn sie stand am 1.1.2011 noch im Leistungsbezug.

cc) Die Neuregelung würde sich ohne Weiteres ab dem fünften Lebensmonat des Kindes (also ab dem 24.1.2011) auf den Elterngeldanspruch der Klägerin auswirken, wenn die Leistung Monat für Monat jeweils neu bewilligt worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr umfasst die Neufeststellung des Elterngeldes vom 8./10.12.2010 einen Zeitraum von 15 Lebensmonaten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs 2 S 1 BEEG, wonach das Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt wird. Diese Vorschrift regelt zwar auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche (vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38); daraus folgt jedoch keine Notwendigkeit einer gesonderten Bewilligung für jeden einzelnen Lebensmonat.

dd) Der Elterngeldanspruch der Klägerin wird vom zeitlichen Geltungsbereich des HBeglG 2011 erfasst. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

aaa) Dem Wortlaut des HBeglG 2011 ist nicht zu entnehmen, ob § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle anzuwenden ist. Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 regelt lediglich den Zeitpunkt des Inkrafttretens. Eine Übergangsregelung fehlt.

bbb) Deutliche Auslegungshinweise sind den Gesetzesmaterialien zu entnehmen.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens forderte der Bundesrat, das Inkrafttreten der Änderungen zum BEEG im Interesse der Eltern und der mit dem Vollzug befassten Länder mit einer Stichtagsregelung für Neufälle zu verbinden. Mit einer solchen Stichtags-regelung - abhängig von dem Geburtstag des Kindes - solle eine Übergangsregelung geschaffen werden, die den Eingriff in laufende Fälle vermeide. Dadurch werde den Belangen der Vollzugsstellen und der Akzeptanz der anstehenden Rechtsänderungen bei den Eltern Rechnung getragen und gewährleistet, dass das Elterngeld weiterhin als eine erfolgreiche, bürgernahe Familienleistung in der Öffentlichkeit wahrgenommen werde. Bei einem unmittelbaren Inkrafttreten zum 1.1.2011 müssten hingegen die betroffenen Fälle mit hohem Aufwand ermittelt und Änderungsbescheide erlassen werden. In einer Vielzahl von Fällen werde es zu Überzahlungen und entsprechenden Rückforderungen kommen. Es sei mit einer großen Anzahl von Widerspruchsfällen, ggf anschließenden Klageverfahren sowie mit erheblichem Unverständnis für die komplexe Konstellation in der Öffentlichkeit zu rechnen (BR-Drucks 532/10 S 6 f).

Die Bundesregierung, die den ursprünglichen Gesetzentwurf eingebracht hatte (BT-Drucks 17/3030), lehnte den Vorschlag einer solchen Stichtagsregelung ab. Eine derartige Regelung stünde ua nicht im Einklang mit den Haushaltserfordernissen, die sich insbesondere aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Neuverschuldung ergäben. Das Anliegen, eine Übergangsregelung für die Änderungen zum BEEG zu schaffen, hätten die Länder bereits im Rahmen der Anhörung zum HBeglG 2011 vorgebracht. Die von den gesetzlichen Änderungen Betroffenen seien durch den Kabinettsbeschluss bereits grundsätzlich informiert. Die Bundesregierung werde sich bemühen, mit den Ländern eine Umsetzung mit möglichst geringem Verwaltungsaufwand herbeizuführen (BT-Drucks 17/3361 S 4). Auf dieser Basis nahm der Bundestag den Entwurf des HBeglG 2011 mit Bezug auf die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG am 28.10.2010 unverändert an (BR-Drucks 680/10 S 19). Da der Bundesrat in seiner Sitzung am 26.11.2010 weder den Vermittlungsausschuss anrief noch die Zustimmungsbedürftigkeit des HBeglG 2011 feststellte (Plenarprotokoll 877 S 456 A und B; BR-Drucks 680/10 ), wurde dieses Gesetz am 9.12.2010 ausgefertigt und am 14.12.2010 verkündet (BGBl I 1885).

Dieser Ablauf lässt deutlich erkennen, dass sich die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren mit ihren Vorstellungen durchgesetzt hat. Die Bundesregierung hat in ihrer zitierten Stellungnahme auf den Vorschlag des Bundesrates zur Schaffung einer Stichtagsregelung Bezug genommen und diesen abgelehnt. Die Frage des zeitlichen Anwendungsbereiches der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG war damit Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens; sie ist in der Weise beantwortet worden, dass die Gesetzesänderung ab ihrem Inkrafttreten auch laufende Leistungsfälle erfassen solle. Diesem gesetzgeberischen Willen steht der Wortlaut von Art 14 Nr 2 Buchst b, Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 nicht entgegen, zumal er zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs 2 S 2 BEEG keine Regelung enthält. Unter diesen Umständen liegt auch keine planwidrige Regelungs- bzw Gesetzeslücke (vgl zum Vorliegen einer Gesetzeslücke iS einer planwidrigen Unvollständigkeit BSG Urteil vom 21.10.1998 - B 9 V 7/98 R - BSGE 83, 68, 70 f = SozR 3-1500 § 84 Nr 2 S 4, jeweils mwN) vor, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer mit der Vorschrift des § 27 BEEG vergleichbaren Stichtagsregelung wäre.

ccc) Eine Heranziehung der Grundsätze des intertemporalen Rechts führt zu keiner anderen Beurteilung.

Werden materielle Anspruchsvoraussetzungen eines sozialrechtlichen Leistungsgesetzes geändert, gilt grundsätzlich das so genannte Versicherungs- bzw Leistungsfallprinzip. Hiernach ist ein Rechtssatz nur auf solche Sachverhalte anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten verwirklicht werden. Spätere Änderungen eines Rechtssatzes sind danach für die Beurteilung von vor seinem Inkrafttreten entstandenen Lebensverhältnissen unerheblich, es sei denn, dass das Gesetz seine zeitliche Geltung auf solche Verhältnisse erstreckt. Dementsprechend geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Entstehung und der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw Rechtsverhältnisse grundsätzlich nach dem Recht beurteilen, das zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten hat (vgl BSG Urteil vom 26.11.1991 - 1/3 RK 25/90 - BSGE 70, 31, 34 = SozR 3-2500 § 48 Nr 1 S 3 f, jeweils mwN; Urteil vom 29.10.1992 - 9b RAr 7/92 - BSGE 71, 202, 208 = SozR 3-4100 § 45 Nr 3 S 14, jeweils mwN; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 20; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13 mwN; Urteil vom 24.3.2009 - B 8 SO 34/07 R - SozR 4-5910 § 111 Nr 1 RdNr 9; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4 RdNr 14; ebenso Kopp, SGb 1993, 593, 595 f: Grundsatz der Sofortwirkung und Nicht-Rückwirkung des neuen Rechts sowie Grundsatz des tempus regit actum).

Das Leistungsfall- bzw Versicherungsfallprinzip ist nicht anzuwenden, soweit später in Kraft gesetztes Recht ausdrücklich oder sinngemäß etwas anderes bestimmt. Dann kommt der Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts auch auf nach altem Recht entstandene Rechte und Rechtsverhältnisse zum Tragen (vgl BSG Urteil vom 27.8.1998 - B 10 AL 7/97 R - SozR 3-4100 § 141e Nr 3 S 11; ebenso eine sofortige Anwendung neuen Rechts bejahend Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 27; Kopp, SGb 1993, 593, 597). Im Bereich des SGB III wendet das BSG unter Berufung auf das einschlägige Übergangsrecht und die Gesetzesbegründung (vgl BSG Urteil vom 29.1.2001 - B 7 AL 16/00 R - BSGE 87, 262, 263 = SozR 3-4300 § 196 Nr 1 S 3; Urteil vom 17.10.2002 - B 7 AL 136/01 R - SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 32 mwN)das so genannte Geltungszeitraumprinzip an, wonach neues Recht immer schon (aber auch noch) einen Sachverhalt erfasst, wenn die maßgeblichen Rechtsfolgen in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Rechts fallen (vgl BSG Urteil vom 6.2.2003 - B 7 AL 72/01 R - SozR 4-4100 § 119 Nr 1 RdNr 7 mwN; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13; Urteil vom 18.12.2008 - B 11 AL 48/07 R - SozR 4-4300 § 158 Nr 4 RdNr 13; Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 10/08 R - SozR 4-4300 § 144 Nr 19 RdNr 14; vgl zu diesem Grundsatz Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand März 2010, vor §§ 422 ff RdNr 2 ff; Brandts in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, vor §§ 422 ff RdNr 6 f).

Welcher der genannten Grundsätze des intertemporalen Rechts zur Anwendung gelangt, richtet sich letztlich danach, wie das einschlägige Recht auszulegen ist (vgl BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1 RdNr 13). Dementsprechend sind diese Grundsätze nicht geeignet, ein eindeutiges Auslegungsergebnis - wie im vorliegenden Fall - umzukehren.

ddd) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des HBeglG 2011 für eine Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle. Dieser bestand darin, zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte - sowohl im Hinblick auf die Defizitgrenze des Europäischen Stabilitäts- und Wachstumspaktes als auch die "Schuldenbremse" der Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG - Staatsausgaben einzusparen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 1). Hierbei könne - so die Begründung zum Gesetzentwurf - auch der Bereich der Familienleistungen nicht ausgespart werden (BT-Drucks 17/3030 S 47). Dieser Gesetzeszweck legt es nahe, die Herabsetzung des Bemessungssatzes für das Elterngeld ab dem Inkrafttreten des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auch auf laufende Leistungsfälle anzuwenden(ebenso Dau, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 4). Denn nur so konnte das beabsichtigte Sparziel erreicht werden (vgl dazu BT-Drucks 17/3030 S 27).

d) Damit sind im Falle der Klägerin die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 S 1 SGB X für eine teilweise Aufhebung der Elterngeldbewilligung mit Wirkung für die Zukunft gegeben gewesen. Diese Zukunftswirkung bezieht sich auf die Zeit ab Beginn des Lebensmonats des Kindes, der auf die Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsakts folgt (vgl dazu BSG Urteil vom 24.4.1997 - 13 RJ 23/96 - BSGE 80, 186, 196 = SozR 3-7140 § 1 Nr 1 S 12 f; BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38). Da der Aufhebungsbescheid am 24.1.2011 ergangen und der Klägerin durch Post übermittelt worden ist, gilt er gemäß § 37 Abs 2 SGB X - abhängig von dem berufungsgerichtlich nicht festgestellten Zeitpunkt der Aufgabe zur Post - frühestens als am 27.1.2011 bekannt gegeben. Eine Zukunftswirkung hat er mithin erst ab dem sechsten Lebensmonat des Kindes entfalten können, der am 24.2.2011 begann.

3. Auf dieser rechtlichen Grundlage hat der Beklagte die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes ab dem sechsten Lebensmonat des Kindes zutreffend festgestellt. Er ist hierbei von dem von ihm ermittelten monatlichen Bemessungseinkommen von 1958,93 Euro ausgegangen und hat mit dem Bemessungssatz von 65 % eine Leistung in Höhe von 636,65 Euro errechnet.

4. Der erkennende Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass die Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG im vorliegenden Fall Grundrechte der Klägerin verletzt.

a) Nach Art 14 Abs 1 GG geschützte Eigentumsrechte sind durch die Herabsetzung des Bemessungssatzes nicht betroffen. Der Anspruch auf Elterngeld begründet für den Berechtigten keine Eigentums- oder eigentumsähnlichen Rechte, da er nicht auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Berechtigten beruht (vgl zu dieser Voraussetzung BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 301 ff = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 126 f). Die Ausgaben für das Elterngeld trägt der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG) aus allgemeinen Steuermitteln (vgl ebenso zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 101 ff = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 30 ff; vgl zum Kindergeld BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 12; ebenso zum Elterngeld Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, vor §§ 1-14 BEEG RdNr 12).

b) Ebenso wenig verstößt die Geltung der Absenkung des Bemessungssatzes auch für laufende Leistungsfälle gegen die rechtsstaatlichen Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (Art 20 Abs 3 GG iVm Art 2 Abs 1 GG).

Zunächst liegt hierin keine echte Rückwirkung bzw keine Rückbewirkung von Rechtsfolgen. Denn eine solche ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 106 = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 45 mwN). Art 14 Nr 2 Buchst b HBeglG 2011, der am 14.12.2010 verkündet worden ist (BGBl I 1885), hat den Anspruch auf Elterngeld in früheren, bereits vollständig abgeschlossenen Zeiträumen unberührt gelassen. Diese Regelung wirkt sich lediglich auf Elterngeldansprüche für Lebensmonate nach seiner Verkündung aus (vgl Art 24 Abs 2 HBeglG 2011).

Die Änderung des BEEG hat allerdings eine unechte Rückwirkung bzw eine tatbestandliche Rückanknüpfung, soweit sie auch für laufende Leistungsfälle gilt. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; Beschluss vom 13.5.1986 - 1 BvL 55/83 - BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - BVerfGE 123, 186, 257 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 212) bzw wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl BVerfG Beschluss vom 14.5.1986 - 2 BvL 2/83 - BVerfGE 72, 200, 242; Beschluss vom 3.12.1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67, 78 f; Beschluss vom 5.2.2002 - 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93 - BVerfGE 105, 17, 37 f; Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - BVerfGE 109, 133, 181). Der Klägerin ist zunächst Elterngeld für den Zeitraum vom 24.9.2010 bis 23.9.2011 bewilligt worden. In Abänderung dieser Entscheidung hat der Beklagte ihr für den fünften bis 20. Lebensmonat halbe Monatsbeträge gewährt. In diese Rechtsposition greift § 2 Abs 2 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011 mit Wirkung vom 1.1.2011 und damit ab Beginn des nächsten Lebensmonats am 24.1.2011 ein.

Die unechte Rückwirkung eines Gesetzes ist grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar. Verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich für sie allerdings aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Rechtssicherheit. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz. Daher ist ein Gesetz mit unechter Rückwirkung ausnahmsweise unzulässig, wenn es einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht zu rechnen brauchte, den er also bei seinen Dispositionen nicht berücksichtigen konnte (BVerfG Beschluss vom 28.11.1984 - 1 BvR 1157/82 - BVerfGE 68, 287, 307). Darüber hinaus muss das Vertrauen des Betroffenen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung schutzwürdiger sein als die mit dem Gesetz verfolgten Anliegen (vgl zu diesen beiden kumulativen Voraussetzungen Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 20 RdNr 74 mwN). Dies ist anzunehmen, wenn bei der gebotenen Interessenabwägung das schutzwürdige Bestandsinteresse des Einzelnen die gesetzlich verfolgten Gemeinwohlinteressen überwiegt (BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11 - zur zeitlichen Anspruchsbegrenzung der originären Arbeitslosenhilfe; BSG Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 30). Eine Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit und dem Vertrauensschutz des Einzelnen hat der Gesetzgeber vor allem dann zu treffen, wenn die finanzielle Lage des Staates Einsparungen von Staatsausgaben notwendig macht. Er hat insoweit die Prioritäten zu setzen und eine politische Entscheidung zu treffen (BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (vgl BVerfG Beschluss vom 10.4.1984 - 2 BvL 19/82 - BVerfGE 67, 1, 15; Beschluss vom 30.9.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256, 359 f). Danach wird der Grundsatz des Vertrauensschutzes durch die auf den Elterngeldanspruch der Klägerin anwendbare Änderung des § 2 Abs 2 BEEG nicht verletzt.

Die Zulässigkeit der Absenkung des Bemessungssatzes des Elterngeldes ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter am 2010 mit dieser Änderung hätte sicher rechnen müssen. Zwar gibt es keinen generellen Schutz des Vertrauens auf den Fortbestand gesetzlicher Vorschriften (vgl BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 1681/94 ua - BVerfGE 103, 271, 287). Das Vertrauen des Bürgers in den Bestand des geltenden Rechts wird jedoch in der Regel solange geschützt, bis der Bundestag ein änderndes Gesetz beschließt (vgl BVerfG Beschluss vom 22.6.1971 - 2 BvL 6/70 - BVerfGE 31, 222, 227 mwN). Demnach ist ein Vertrauensschutz der Klägerin in den Fortbestand des alten Rechts frühestens am 28.10.2010 (Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/68, S 7279; Beschluss des Bundesrates vom 26.11.2010, BR-Drucks 680/10 ) entfallen.

Gegenüber dem Bestandsinteresse der Klägerin überwiegt jedoch das vom Gesetzgeber verfolgte Anliegen zum Wohl der Allgemeinheit.

Das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der Regelung des § 2 Abs 2 BEEG ist nicht sehr hoch einzuschätzen. Allgemein ist ein Vertrauen in staatliches Handeln insoweit nicht geschützt, als es darauf gerichtet ist, dass insbesondere Leistungen der gewährenden Staatstätigkeit - also finanzielle Leistungen, denen keine finanziellen Leistungen des Bürgers an den Staat vorausgegangen sind - grundsätzlich und in gleicher Höhe weiter gewährt werden (vgl BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Zunächst bestand die Rechtslage, die geändert wurde, erst seit dem 1.1.2007; es wurde also kein seit langer Zeit bestehendes Recht (vgl zu diesem Gesichtspunkt BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11) geändert. Es geht hier demnach nicht um den unveränderten Fortbestand einer über viele Jahre gewährten Rechtsposition (vgl hierzu BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34). Darüber hinaus zeichnete sich die Absenkung der Leistungshöhe des Elterngeldes schon frühzeitig ab. Der Beschluss des so genannten Konsolidierungspakets, das die Änderung der Bemessung des Elterngeldes bereits umfasst hatte, ist im Rahmen der Kabinettsklausur der Bundesregierung am 6. und 7.6.2010 gefasst worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ist am 3.9.2010 an den Bundesrat (BR-Drucks 532/10) und am 27.9.2010 an den Bundestag (BT-Drucks 17/3030) übersandt worden.

Ferner kann ein Elternteil Elterngeld insgesamt nur für zwölf bzw in Ausnahmefällen für 14 Monate beziehen. Die Klägerin erhielt wegen der Anrechnung des Bezugs von Mutterschaftsgeld Elterngeld für elf Lebensmonate des Kindes, von denen acht von der Absenkung des Bemessungssatzes betroffen sind (wegen der Auszahlung von halben Monatsbeträgen wirkt sich dies auf 16 Monate aus). Überdies ist der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin lediglich um 19,59 Euro, also um ca 3 %, reduziert worden. Angesichts dieser geringen Höhe kann die im Gesetzgebungsverfahren getroffene Einschätzung, die Auswirkungen der Absenkung der Ersatzrate seien moderat (vgl BT-Drucks 17/3030 S 47), noch nachvollzogen werden (vgl LSG NRW Urteil vom 11.11.2011 - L 13 EG 41/11 - juris RdNr 31, vom 9.3.2012 - L 13 EG 52/11 - juris RdNr 19 sowie Urteil vom 6.5.2013 - L 13 EG 5/13 - juris RdNr 25; ebenso Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand 9/2011, § 2 BEEG RdNr 35; grundsätzlich zustimmend, wenn auch mit Bedenken: Stellungnahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477).

Auf der anderen Seite verfolgte der Gesetzgeber mit der Reduzierung der Sozialausgaben eine Konsolidierung des Haushalts und damit wichtige Gemeinwohlinteressen. Ihm stand dabei eine weite Gestaltungsfreiheit auch im Hinblick darauf zu, dass er mit Blick auf die erstmals für das Haushaltsjahr 2011 geltende so genannte Schuldenbremse (Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG iVm Art 143d Abs 1 S 1 und 2 sowie S 6 GG idF des Gesetzes vom 29.7.2009 ) eine nach seiner Einschätzung unvertretbar hohe Neuverschuldung vermeiden wollte. Das Ziel der Sanierung der Staatsfinanzen durch Einsparungen auf der Ausgabenseite ist eine übergreifende und legitime Aufgabe des Gesetzgebers zu Gunsten des Staatsganzen (BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 10 f mwN). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die beabsichtigte Haushaltsentlastung für die kommunale Ebene in Höhe von jährlich 37 Mio bis 47 Mio Euro Bezug nimmt (vgl BT-Drucks 17/3361 S 1), sind diese Zahlen für die Änderung des BEEG nicht aussagekräftig. Denn die Ausgaben für das Elterngeld trägt nicht die kommunale Ebene, sondern der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG). Die für den Bund erwartete Haushaltsentlastung beim Elterngeld allein durch die Absenkung der Ersatzquote sowie durch die Nichtberücksichtigung bestimmter Einnahmen (vgl die weiteren Änderungen in § 2 BEEG durch das HBeglG 2011) betrug nach den Gesetzesmaterialien in den Jahren 2011 bis 2014 jeweils 155 Mio Euro (vgl BT-Drucks 17/3030 S 27) und überstieg damit die von der Klägerin zugrunde gelegten Beträge um ein Vielfaches. Gerade um bereits im Haushaltsjahr 2011, in dem nach Art 143d Abs 1 S 6 GG mit dem Abbau des bestehenden Defizits begonnen werden sollte, eine hohe Haushaltsentlastung zu erreichen, war es erforderlich, die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG ohne Übergangsregelung in Kraft treten und damit auch für laufende Leistungsfälle eingreifen zu lassen.

Vor dem Hintergrund der Bedeutung des vom Gesetzgeber mit dem HBeglG 2011 verfolgten Zieles sowie unter Abwägung dieses Anliegens mit der verhältnismäßig geringen Absenkung der Höhe des Elterngeldes um ca 3 % erachtet der Senat es für zumutbar, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der laufenden Leistungsfälle auf eine Übergangsregelung verzichtet hat.

c) Schließlich liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG) vor.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN und vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240, 252 f mwN = SozR 4-7835 Art 1 Nr 1).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG Beschlüsse vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359 mwN; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpfen, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfG Urteile vom 20.12.1966 - 1 BvR 320/57, 1 BvR 70/63 - BVerfGE 21, 12, 26; Beschluss vom 7.5.1968 - 1 BvR 420/64 - BVerfGE 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfG Beschlüsse vom 14.4.1964 - 2 BvR 69/62 - BVerfGE 17, 319, 330; vom 11.3.1980 - 1 BvL 20/76, 1 BvR 826/76 - BVerfGE 53, 313, 329 = SozR 4100 § 168 Nr 12; vom 15.5.1984 - 1 BvR 464/81 ua - BVerfGE 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfG Beschlüsse vom 8.4.1987 - 2 BvR 909/82 ua - BVerfGE 75, 108, 157 = SozR 5425 § 1 Nr 1). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN - BVerfGE 126, 400).

Im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26). Für die Beurteilung einer Ungleichbehandlung gilt insoweit ein Willkürmaßstab. Hinzu kommt, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, muss der Staat allerdings zusätzlich den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2004 - 1 BvR 684/98 - BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Vor diesem Hintergrund kann der Senat einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG nicht feststellen. Soweit Berechtigte je nach dem Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes und der Lage der Bezugsmonate unterschiedlich hohe Elterngeldleistungen erhalten, beruht dies auf dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1.1.2011. Dieser Termin orientiert sich sachgerecht an dem Beginn des Haushaltsjahres 2011. Auf Grund der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG durch das HBeglG 2011 werden auch Elterngeldberechtigte mit einem durchschnittlichen monatlichen vorgeburtlichen Erwerbseinkommen bis einschließlich 1200 Euro anders behandelt als Berechtigte mit einem höheren Einkommen, da die Absenkung des Bemessungssatzes nur für die zuletzt genannte Gruppe gilt. Für Berechtigte mit einem niedrigeren Einkommen bleibt der Bemessungssatz unverändert bei mindestens 67 %, nach § 2 Abs 2 S 1 BEEG wird er sogar auf bis zu 100 % angehoben. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt.

Die Rechtfertigung ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetzgeber bereits mit § 2 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) - jetzt § 2 Abs 2 S 1 BEEG - verfolgt. Mit der darin vorgesehenen, stufenweisen Erhöhung des Bemessungssatzes sollten nach der Begründung des Gesetzentwurfes gezielt gering verdienende Eltern und insbesondere die Ausübung gering bezahlter Teilzeit- oder Kurzzeitbeschäftigungen unterstützt werden. Weil in diesen Fällen häufig auch das Partnereinkommen gering sei, sollten Familien mit kleinem Familieneinkommen mit dem Elterngeld eine Familienleistung erhalten, ohne dass eine aufwändige Ermittlung des gesamten Familieneinkommens erforderlich sei (BT-Drucks 16/1889 S 20). Diese Unterstützung gering verdienender Eltern hat der Gesetzgeber des HBeglG 2011 fortgeführt und nicht nur die Erhöhung des Bemessungssatzes unverändert beibehalten, sondern darüber hinaus die gestaffelte Absenkung des Bemessungssatzes erst bei einem Einkommen von mehr als 1200 Euro beginnen lassen. Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Berechtigten mit einem geringeren Einkommen ist ein ausreichender Sachgrund für deren Besserstellung gegenüber Berechtigten, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes ein höheres Einkommen erzielt haben.

Im Rahmen der Prüfung einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Gesetzgeber die Grenze für die Absenkung des Bemessungssatzes mit einem Einkommen von mehr als 1200 Euro zutreffend gewählt hat oder ob nicht ein höheres Einkommen zweckmäßiger gewesen wäre. Diese Frage liegt innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob statt der Absenkung der Ersatzquote die Reduzierung des Höchstbetrages des Elterngeldes von monatlich 1800 Euro zu einer sozial gerechteren Konturierung der Sparmaßnahme geführt hätte (vgl zu dieser Überlegung Stellungnahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477 f).

An dieser Beurteilung ändert auch Art 6 Abs 1 GG nichts. Danach hat der Staat ua die Pflicht, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (vgl BVerfG Beschlüsse vom 29.10.2002 - 1 BvL 16/95 ua - BVerfGE 106, 166, 177 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 15; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160, 172 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 53; BSG Urteil vom 13.10.2005 - B 10 EG 4/05 R - SozR 4-7833 § 6 Nr 3 RdNr 20; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 28 f). Dieser Pflicht hat der Gesetzgeber mit dem BEEG Rechnung getragen. Aus Art 6 Abs 1 GG ergibt sich weder eine Verpflichtung, jegliche die Familie treffenden finanziellen Belastungen auszugleichen, noch erwachsen daraus konkrete Ansprüche auf staatliche Leistungen. Der Gesetzgeber konnte sich daher ohne Verstoß gegen seine Pflicht zur Familienförderung dafür entscheiden, den Bemessungssatz für die Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ab einer bestimmten Höhe des Bemessungseinkommens geringfügig abzusenken. Er durfte auch davon ausgehen, dass diese Absenkung der Ersatzquote weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern ausübt, auf die persönliche Betreuung des Kindes zu verzichten und stattdessen eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Ziele, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (BSG Urteil vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 39 mwN).

5. Soweit der Aufhebungsbescheid des Beklagten vom 24.1.2011 den Elterngeldanspruch der Klägerin für den fünften Lebensmonat des Kindes (24.1.2011 bis 23.2.2011) betrifft, wirkt er für die Vergangenheit. Gemäß § 48 Abs 1 S 2 SGB X soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt (Nr 1),
- der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesent-
 licher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht
 nach gekommen ist (Nr 2),
- nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt
 worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (Nr 3),
 oder
- der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwe-
 rem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft
Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Nr 4).

Während die Nr 1 bis 3 offensichtlich nicht gegeben sind, kommt die Nr 4 hier in Betracht. Ob deren Voraussetzungen vorliegen, vermag der Senat nicht zu beurteilen, weil insoweit die erforderlichen Tatsachenfeststellungen - insbesondere zu einer groben Fahrlässigkeit der Klägerin - fehlen, die im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden können (vgl § 163 SGG). In diesem Umfang ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

6. Das LSG wird - soweit erforderlich - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die beklagte Stadt bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 22.11.2010 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat ihres am 2010 geborenen Sohnes L Wegen der Anrechnung des bis zum 6.12.2010 bezogenen Mutterschaftsgeldes nebst Arbeitgeberzuschlag betrug der Auszahlungsbetrag für die ersten zwei Lebensmonate (28.9. bis 27.11.2010) 0,00 Euro und für den dritten Lebensmonat (28.11. bis 27.12.2010) 913,89 Euro; für den vierten bis zwölften Lebensmonat errechnete die Beklagte einen Betrag von jeweils 1305,56 Euro. Der Bemessung legte sie in dem Zeitraum August 2009 bis Juli 2010 durchschnittlich erzielte monatliche Nettoeinkünfte von 1948,59 Euro zugrunde. Mit Bescheid vom 27.12.2010 hob die Beklagte die Bewilligung des Elterngeldes gemäß § 48 Abs 1 S 1 SGB X ab dem fünften Lebensmonat (also ab dem 28.1.2011) mit folgender Begründung teilweise auf: Durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sei insoweit eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten, als § 2 Abs 2 BEEG mit Wirkung vom 1.1.2011 geändert worden sei. Nach dem neu eingefügten Satz 2 dieser Regelung sinke bei einem vorgeburtlichen monatlichen Durchschnittseinkommen von mehr als 1200 Euro der Bemessungssatz von 67 % auf bis zu 65 %. Auf Grund dessen stellte die Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin für die Zeit vom 28.1.2011 bis 27.9.2011 auf monatlich 1266,58 Euro neu fest. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies sie zurück (Widerspruchsbescheid vom 10.3.2011).

Das Sozialgericht Dortmund (SG) hat die Klage mit Urteil vom 9.12.2011 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) zurückgewiesen worden (Urteil vom 9.3.2012). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe zu Recht die Bewilligung des Elterngeldes mit Wirkung ab dem 28.1.2011 teilweise nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X aufgehoben und die monatlichen Leistungen um 38,98 Euro herabgesetzt, weil in den der Elterngeldbewilligung zugrunde liegenden rechtlichen Verhältnissen eine wesentliche Änderung eingetreten sei. Die Bewilligung des Elterngeldes für eine Dauer von zehn Monaten stelle einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar, da dadurch für eine Dauer von zehn Monaten wiederholend Elterngeld pro Monat gewährt worden sei.

Die wesentliche Änderung sei durch das zum 1.1.2011 in Kraft getretene HBeglG 2011 und den damit geänderten § 2 Abs 2 BEEG erfolgt. Da das maßgebliche Einkommen der Klägerin im Bemessungszeitraum den in § 2 Abs 2 S 2 BEEG genannten Grenzwert von 1200 Euro überschritten habe, wirke sich die vorgesehene Leistungsminderung auf ihren Anspruch aus. Diese Regelung gelte auch für laufende Leistungsfälle, da der Gesetzgeber die Anwendung der Norm auch auf Verhältnisse habe erstrecken wollen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmung Bestand gehabt hätten. Zwar seien nach dem Versicherungs- oder Leistungsfallprinzip Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten habe. Dies gelte jedoch nur, soweit nicht später in Kraft gesetztes Recht ausdrücklich oder sinngemäß - etwa entsprechend dem so genannten Geltungszeitraumprinzip - etwas anderes bestimme. Zwar sei weder Art 24 HBeglG 2011 noch § 2 Abs 2 S 2 BEEG zu entnehmen, ob die Anwendung auf zukünftig entstehende Leistungsansprüche beschränkt sein solle. Bei nicht eindeutiger Gesetzeslage sei jedoch insbesondere aus dem Zweck der Bestimmung, wie er in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck komme, auf den Wirkungszeitraum zu schließen. Aus dem Gang der Gesetzesberatungen ergebe sich, dass § 2 Abs 2 S 2 BEEG nach dem Willen des Gesetzgebers auch laufende Leistungsfälle erfassen solle. Daher bleibe für die von der Klägerin geforderte analoge Anwendung etwa der Stichtagsregelung des § 27 BEEG kein Raum, da die für einen Analogieschluss erforderliche planwidrige Regelungslücke fehle.

Die Einführung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG ohne Beschränkung auf zukünftige Leistungsfälle verstoße nicht gegen das Rückwirkungsverbot des Art 2 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 3 GG. Die eingefügte Regelung entfalte eine so genannte unechte Rückwirkung, die unter Berücksichtigung der Schranke des Rechts- und Sozialstaatsprinzips iS des Art 20 GG nur innerhalb sachlicher Grenzen zulässig sei, die sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem daraus folgenden Vertrauensschutz ergäben. Mit dem HBeglG 2011 habe der Gesetzgeber die Konsolidierung des Haushaltes angestrebt und eine Haushaltsentlastung für die kommunale Ebene im Jahr 2011 in Höhe von 45 Millionen (Mio) Euro, in den Jahren 2012 und 2013 in Höhe von je 47 Mio Euro und im Jahr 2014 in Höhe von 37 Mio Euro erwartet. Diesem Ziel, auf einen verfassungsmäßigen Haushalt hinzuwirken, gebühre der Vorrang gegenüber dem Vertrauen der Klägerin in den unveränderten Fortbestand ihres Elterngeldanspruchs. Die eingetretene Kürzung um 38,98 Euro monatlich habe keine solche Bedeutung für die Klägerin, dass sie sich unverhältnismäßig auf ihre Lebensverhältnisse auswirken oder die bewilligte Leistung nachhaltig entwerten könne. Daher liege ebenso wenig ein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 S 1 GG vor.

Schließlich verstoße die Regelung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG. Die mit der Gesetzesänderung bezweckte Besserstellung Geringverdienender finde ihre Rechtfertigung darin, dass diese im Hinblick auf ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch die Anforderungen an die Versorgung und Erziehung ihrer Kinder stärker betroffen seien als besserverdienende Eltern. Infolgedessen sei die Stärkung der Bezieher niedriger Einkommen vor der Geburt als legitimes Anliegen des Gesetzgebers, das er im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums bei der Gewährung entsprechender Leistungen besitze, anzuerkennen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 48 Abs 1 S 1 SGB X, des Art 14 Nr 2 Buchst b und Art 24 Abs 2 HBeglG 2011, des Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG sowie des Art 14 Abs 1 S 1 GG. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

Bei der Bewilligung von Elterngeld für die Dauer von zehn Monaten handele es sich bereits nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, da sich diese Bewilligung auf den gesamten infrage kommenden Leistungszeitraum beziehe. Ferner sei die durch das HBeglG 2011 erfolgte Änderung des § 2 Abs 2 BEEG nur auf Elterngeldansprüche anwendbar, die ab 1.1.2011 entstanden seien, nicht dagegen auf laufende Leistungsfälle. In dem HBeglG 2011 sei keine Regelung zum zeitlichen Anwendungsbereich der Gesetzesänderung enthalten. Es sei daher auf die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts abzustellen, wonach dasjenige Recht maßgeblich sei, das zur Zeit des anspruchsbegründenden Ereignisses gegolten habe. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts anderes. Der Anspruch auf Elterngeld entstehe mit der Geburt des Kindes, nicht mit dem Eintritt des jeweiligen Lebensmonats. Nach dem Leistungsfallprinzip sei daher für ihren Anspruch das Recht des Jahres 2010 entscheidend. Spätere Änderungen könnten diesen Anspruch nicht beeinträchtigen. Jedenfalls aber sei im Wege der Analogie in die Neuregelung eine mit § 27 BEEG(idF des Gesetzes vom 5.12.2006) vergleichbare Stichtagsregelung hinein zu interpretieren, da eine ungewollte Regelungslücke bestehe. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum HBeglG 2011 habe der Gesetzgeber dessen Auswirkungen auf bestehende Bewilligungen verkannt. Zwar habe der Bundesrat die Einführung einer Stichtagsregelung gefordert, Bundesregierung und Bundestag hätten sich jedoch mit dieser Forderung nicht mehr auseinander gesetzt und sich daher nicht ausdrücklich gegen eine Stichtagsregelung entschieden.

Zudem verstoße die Entscheidung des LSG gegen das Rückwirkungsverbot, da das LSG den zu ihren Gunsten bestehenden Vertrauensschutz nicht hinreichend berücksichtigt habe. Da durch den ursprünglichen Bewilligungsbescheid bereits der gesamte Leistungssachverhalt geregelt gewesen sei, habe der Gesetzgeber in einen der Vergangenheit angehörenden Sachverhalt eingegriffen, so dass eine echte Rückwirkung vorliege. Zumindest aber sei darin eine unechte Rückwirkung zu sehen. Das Gebot der Rechtssicherheit und der daraus folgende Vertrauensschutz seien höher zu bewerten als die öffentlichen Interessen an der Konsolidierung des Bundeshaushaltes. Die Kürzung des Elterngeldanspruchs um monatlich 38,98 Euro sei im Verhältnis zum Elterngeldanspruch von ca 1300 Euro zu betrachten. Auch dürfe nicht das Einsparpotenzial von jährlich ca 40 bis 45 Mio Euro berücksichtigt werden, sondern es müssten die Einsparungen im Falle einer Stichtagsregelung per 1.1.2011 gegenüber den Einsparungen ohne eine solche Regelung verglichen werden. Durch den Verzicht auf eine Stichtagsregelung könne nur ein sehr viel geringerer Betrag eingespart werden. Schließlich liege ein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 S 1 GG vor, da die Minderung des Elterngeldanspruchs unter keine Geringfügigkeitsgrenze falle.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. März 2012 und des Sozialgerichts Dortmund vom 9. Dezember 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. März 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Insbesondere ist die Berufung auf Grund ihrer Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht statthaft. Es handelt sich um eine isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG). Gegenstand der Klage ist der Bescheid vom 27.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.3.2011. Der Bescheid vom 27.12.2010 hat die durch Bescheid vom 22.11.2010 erfolgte Elterngeldbewilligung für den fünften bis zwölften Lebensmonat teilweise aufgehoben und der Klägerin Elterngeld für diesen Zeitraum in geringerer Höhe zuerkannt. Das Begehren der Klägerin ist darauf gerichtet, Elterngeld in der ursprünglich gewährten Höhe zu erhalten. Dieses Ziel erreicht sie bereits mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide. Eine darüber hinausgehende, auf Zahlung des Differenzbetrages gerichtete Leistungsklage ist nicht erforderlich, weil der Bescheid vom 22.11.2010 eine entsprechende Elterngeldbewilligung enthält.

Die Revision der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Tatsachenfeststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Beklagte war befugt, die ursprünglich bewilligte Höhe des Elterngeldes herabzusetzen. Der Bescheid vom 27.12.2010 ist revisionsgerichtlich weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden.

1. Zwar hat es die Beklagte versäumt, die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsaktes nach § 24 Abs 1 SGB X anzuhören; dieser Verfahrensfehler ist jedoch durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden (§ 41 Abs 1 Nr 3 SGB X).

Vor Erlass des in die Rechte der Klägerin eingreifenden Verwaltungsaktes hätte diese nach § 24 Abs 1 SGB X angehört werden müssen. Die Ausnahme nach § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X greift nicht ein, weil die Beklagte mit dem angefochtenen Verwaltungsakt das Elterngeld nicht geänderten Einkommensverhältnissen angepasst hat; vielmehr gründet die teilweise Aufhebung auf einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse.

Das Unterlassen der vorherigen Anhörung ist allerdings nach § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X unbeachtlich, weil die Anhörung der Klägerin nachgeholt worden ist. Die Beklagte hat der Klägerin in dem angefochtenen Bescheid vom 27.12.2010 die entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt, auf die sie die teilweise Aufhebung der ursprünglichen Elterngeldbewilligung gestützt hat. Dadurch hatte die Klägerin die Gelegenheit, sich dazu sachgerecht zu äußern (vgl hierzu Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 15 mwN). Diese Möglichkeit hat die Klägerin durch Einlegung und Begründung des Widerspruches durch ihren Prozessbevoll-mächtigten wahrgenommen. Aus dem Widerspruchsbescheid vom 10.3.2011 wird zudem deutlich, dass die Beklagte die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die teilweise Aufhebung zur Kenntnis genommen und bei ihrer (ablehnenden) Entscheidung in Erwägung gezogen hat.

2. Die Beklagte hat die Neufeststellung des Elterngeldanspruchs der Klägerin zutreffend auf § 48 SGB X gestützt. Nach Abs 1 S 1 dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

a) Die Bewilligung von Elterngeld durch den Bescheid vom 22.11.2010 stellt entgegen der Ansicht der Klägerin einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar (vgl ebenso Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51). Ein solcher Verwaltungsakt liegt vor, wenn eine durch Verwaltungsakt getroffene Regelung in rechtlicher Hinsicht über den Zeitpunkt seiner Bekanntgabe hinaus Wirkungen erzeugt (BSG Urteil vom 30.1.1985 - 1 RJ 2/84 - BSGE 58, 27, 28 = SozR 1300 § 44 Nr 16 S 28; Brandenburg in jurisPK-SGB X, Stand 1.12.2012, § 48 RdNr 51), dh wenn der Verwaltungsakt sich nicht nur in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand vom Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert (BSG Urteil vom 28.9.1999 - B 2 U 32/98 R - BSGE 84, 281, 288 = SozR 3-2200 § 605 Nr 1 S 8 f). Die rechtliche Wirkung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung erstreckt sich daher über eine einmalige Gestaltung der Rechtslage hinaus auf eine gewisse zeitliche Dauer (BSG Urteil vom 29.6.1994 - 1 RK 45/93 - BSGE 74, 287, 289 = SozR 3-1300 § 48 Nr 33 S 67). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für die Charakterisierung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung irrelevant, dass im Elterngeldrecht die Leistungen regelmäßig mit einem Bewilligungsbescheid für den gesamten Bezugszeitraum festgestellt werden. Die Bewilligung von Elterngeld beschränkt sich nicht nur auf die Gewährung und Auszahlung eines einmaligen Geldbetrages, sondern bezieht sich stets auf einen Zeitraum von mindestens zwei bis höchstens zwölf Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 1 BEEG idF des Gesetzes vom 17.1.2009, BGBl I 61) bzw ausnahmsweise von 14 Monaten (vgl § 4 Abs 3 S 3 BEEG). So bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 22.11.2010 Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Kindes.

b) Durch das HBeglG 2011 ist in den rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass der ursprünglichen Elterngeldbewilligung vom 22.11.2010 vorgelegen haben, eine Änderung eingetreten.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld hat sich zunächst nach dem BEEG idF vom 28.3.2009 (BGBl I 634) gerichtet. Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Hinsichtlich des maßgeblichen Bemessungssatzes stellt § 2 Abs 2 BEEG idF vom 28.3.2009 fest, dass sich dieser in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1000 Euro war, von 67 % um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 % erhöht.

Nach Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 ist diese Änderung am 1.1.2011 in Kraft getreten, also nach dem Erlass des ursprünglichen Bewilligungsbescheids vom 22.11.2010. Dieser ist nämlich am 23.11.2010 abgesandt und damit am 26.11.2010 wirksam geworden (vgl § 37 Abs 2 S 1, § 39 Abs 1 S 1 SGB X).

c) Diese Rechtsänderung ist für den Elterngeldanspruch der Klägerin wesentlich gewesen.

aa) Zunächst wird der Anspruch der Klägerin vom Inhalt der neuen Regelung erfasst, weil ihr durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes nach den bindenden Feststellungen des LSG 1948,59 Euro betrug. Nach § 2 Abs 2 S 2 BEEG ist in diesem Fall für die Höhe des Elterngeldes nicht mehr der Bemessungssatz von 67 %, sondern derjenige von 65 % maßgeblich. Dies führt zu einer geringeren Höhe des Elterngeldes. Nach den nunmehr vorliegenden rechtlichen Verhältnissen hätte der Bewilligungsbescheid vom 22.11.2010 der Höhe nach nicht mehr ergehen dürfen (vgl Waschull in LPK-SGB X, 2. Aufl 2007, § 48 RdNr 31 mwN).

bb) Die Klägerin ist nicht bereits deshalb von der Anwendung des neuen Rechts ausgenommen, weil dieses erst nach Ablauf ihres Elterngeldbezuges in Kraft getreten wäre (vgl dazu zB BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN). Denn sie stand am 1.1.2011 noch im Leistungsbezug.

cc) Die Neuregelung würde sich ohne Weiteres ab dem fünften Lebensmonat des Kindes (also ab dem 28.1.2011) auf den Elterngeldanspruch der Klägerin auswirken, wenn die Leistung Monat für Monat jeweils neu bewilligt worden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr umfasst die Elterngeldbewilligung vom 22.11.2010 alle zwölf Lebensmonate. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs 2 S 1 BEEG, wonach das Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt wird. Diese Vorschrift regelt zwar auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche (vgl BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38); daraus folgt jedoch keine Notwendigkeit einer gesonderten Bewilligung für jeden einzelnen Lebensmonat.

dd) Der Elterngeldanspruch der Klägerin wird vom zeitlichen Geltungsbereich des HBeglG 2011 erfasst. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

aaa) Dem Wortlaut des HBeglG 2011 ist nicht zu entnehmen, ob § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle anzuwenden ist. Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 regelt lediglich den Zeitpunkt des Inkrafttretens. Eine Übergangsregelung fehlt.

bbb) Deutliche Auslegungshinweise sind den Gesetzesmaterialien zu entnehmen.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens forderte der Bundesrat, das Inkrafttreten der Änderungen zum BEEG im Interesse der Eltern und der mit dem Vollzug befassten Länder mit einer Stichtagsregelung für Neufälle zu verbinden. Mit einer solchen Stichtags-regelung - abhängig von dem Geburtstag des Kindes - solle eine Übergangsregelung geschaffen werden, die den Eingriff in laufende Fälle vermeide. Dadurch werde den Belangen der Vollzugsstellen und der Akzeptanz der anstehenden Rechtsänderungen bei den Eltern Rechnung getragen und gewährleistet, dass das Elterngeld weiterhin als eine erfolgreiche, bürgernahe Familienleistung in der Öffentlichkeit wahrgenommen werde. Bei einem unmittelbaren Inkrafttreten zum 1.1.2011 müssten hingegen die betroffenen Fälle mit hohem Aufwand ermittelt und Änderungsbescheide erlassen werden. In einer Vielzahl von Fällen werde es zu Überzahlungen und entsprechenden Rückforderungen kommen. Es sei mit einer großen Anzahl von Widerspruchsfällen, ggf anschließenden Klageverfahren sowie mit erheblichem Unverständnis für die komplexe Konstellation in der Öffentlichkeit zu rechnen (BR-Drucks 532/10 S 6 f).

Die Bundesregierung, die den ursprünglichen Gesetzentwurf eingebracht hatte (BT-Drucks 17/3030), lehnte den Vorschlag einer solchen Stichtagsregelung ab. Eine derartige Regelung stünde ua nicht im Einklang mit den Haushaltserfordernissen, die sich insbesondere aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Neuverschuldung ergäben. Das Anliegen, eine Übergangsregelung für die Änderungen zum BEEG zu schaffen, hätten die Länder bereits im Rahmen der Anhörung zum HBeglG 2011 vorgebracht. Die von den gesetzlichen Änderungen Betroffenen seien durch den Kabinettsbeschluss bereits grundsätzlich informiert. Die Bundesregierung werde sich bemühen, mit den Ländern eine Umsetzung mit möglichst geringem Verwaltungsaufwand herbeizuführen (BT-Drucks 17/3361 S 4). Auf dieser Basis nahm der Bundestag den Entwurf des HBeglG 2011 mit Bezug auf die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG am 28.10.2010 unverändert an (BR-Drucks 680/10 S 19). Da der Bundesrat in seiner Sitzung am 26.11.2010 weder den Vermittlungsausschuss anrief noch die Zustimmungs-bedürftigkeit des HBeglG 2011 feststellte (Plenarprotokoll 877 S 456 A und B; BR-Drucks 680/10 ), wurde dieses Gesetz am 9.12.2010 ausgefertigt und am 14.12.2010 verkündet (BGBl I 1885).

Dieser Ablauf lässt deutlich erkennen, dass sich die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren mit ihren Vorstellungen durchgesetzt hat. Soweit die Klägerin annimmt, der Gesetzgeber habe sich nicht ausdrücklich gegen eine Stichtagsregelung ausgesprochen, verkennt sie, dass die Bundesregierung in ihrer zitierten Stellungnahme auf den Vorschlag des Bundesrates zur Schaffung einer Stichtagsregelung Bezug genommen und diesen abgelehnt hat. Die Frage des zeitlichen Anwendungsbereiches der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG war damit Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens; sie ist in der Weise beantwortet worden, dass die Gesetzesänderung ab ihrem Inkrafttreten auch laufende Leistungsfälle erfassen solle. Diesem gesetzgeberischen Willen steht der Wortlaut von Art 14 Nr 2 Buchst b, Art 24 Abs 2 HBeglG 2011 nicht entgegen, zumal er zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs 2 S 2 BEEG keine Regelung enthält. Unter diesen Umständen liegt auch keine planwidrige Regelungs- bzw Gesetzeslücke (vgl zum Vorliegen einer Gesetzeslücke iS einer planwidrigen Unvollständigkeit BSG Urteil vom 21.10.1998 - B 9 V 7/98 R - BSGE 83, 68, 70 f = SozR 3-1500 § 84 Nr 2 S 4, jeweils mwN) vor, die Voraussetzung für die von der Klägerin begehrte analoge Anwendung einer mit der Vorschrift des § 27 BEEG vergleichbaren Stichtagsregelung wäre.

ccc) Eine Heranziehung der Grundsätze des intertemporalen Rechts führt zu keiner anderen Beurteilung.

Werden materielle Anspruchsvoraussetzungen eines sozialrechtlichen Leistungsgesetzes geändert, gilt grundsätzlich das so genannte Versicherungs- bzw Leistungsfallprinzip. Hiernach ist ein Rechtssatz nur auf solche Sachverhalte anwendbar, die nach seinem Inkrafttreten verwirklicht werden. Spätere Änderungen eines Rechtssatzes sind danach für die Beurteilung von vor seinem Inkrafttreten entstandenen Lebensverhältnissen unerheblich, es sei denn, dass das Gesetz seine zeitliche Geltung auf solche Verhältnisse erstreckt. Dementsprechend geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die Entstehung und der Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw Rechtsverhältnisse grundsätzlich nach dem Recht beurteilen, das zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten hat (vgl BSG Urteil vom 26.11.1991 - 1/3 RK 25/90 - BSGE 70, 31, 34 = SozR 3-2500 § 48 Nr 1 S 3 f, jeweils mwN; Urteil vom 29.10.1992 - 9b RAr 7/92 - BSGE 71, 202, 208 = SozR 3-4100 § 45 Nr 3 S 14, jeweils mwN; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, jeweils RdNr 20; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13 mwN; Urteil vom 24.3.2009 - B 8 SO 34/07 R - SozR 4-5910 § 111 Nr 1 RdNr 9; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4 RdNr 14; ebenso Kopp, SGb 1993, 593, 595 f: Grundsatz der Sofortwirkung und Nicht-Rückwirkung des neuen Rechts sowie Grundsatz des tempus regit actum).

Das Leistungsfall- bzw Versicherungsfallprinzip ist nicht anzuwenden, soweit später in Kraft gesetztes Recht ausdrücklich oder sinngemäß etwas anderes bestimmt. Dann kommt der Grundsatz der sofortigen Anwendung des neuen Rechts auch auf nach altem Recht entstandene Rechte und Rechtsverhältnisse zum Tragen (vgl BSG Urteil vom 27.8.1998 - B 10 AL 7/97 R - SozR 3-4100 § 141e Nr 3 S 11; ebenso eine sofortige Anwendung neuen Rechts bejahend Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 27; Kopp, SGb 1993, 593, 597). Im Bereich des SGB III wendet das BSG unter Berufung auf das einschlägige Übergangsrecht und die Gesetzesbegründung (vgl BSG Urteil vom 29.1.2001 - B 7 AL 16/00 R - BSGE 87, 262, 263 = SozR 3-4300 § 196 Nr 1 S 3; Urteil vom 17.10.2002 - B 7 AL 136/01 R - SozR 3-4300 § 144 Nr 12 S 32 mwN)das so genannte Geltungszeitraumprinzip an, wonach neues Recht immer schon (aber auch noch) einen Sachverhalt erfasst, wenn die maßgeblichen Rechtsfolgen in den zeitlichen Geltungsbereich des neuen Rechts fallen (vgl BSG Urteil vom 6.2.2003 - B 7 AL 72/01 R - SozR 4-4100 § 119 Nr 1 RdNr 7 mwN; Urteil vom 27.8.2008 - B 11 AL 11/07 R - SozR 4-4300 § 335 Nr 1 RdNr 13; Urteil vom 18.12.2008 - B 11 AL 48/07 R - SozR 4-4300 § 158 Nr 4 RdNr 13; Urteil vom 6.5.2009 - B 11 AL 10/08 R - SozR 4-4300 § 144 Nr 19 RdNr 14; vgl zu diesem Grundsatz Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, Stand März 2010, vor §§ 422 ff RdNr 2 ff; Brandts in Brand, SGB III, 6. Aufl 2012, vor §§ 422 ff RdNr 6 f).

Welcher der genannten Grundsätze des intertemporalen Rechts zur Anwendung gelangt, richtet sich letztlich danach, wie das einschlägige Recht auszulegen ist (vgl BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1 RdNr 13). Dementsprechend sind diese Grundsätze nicht geeignet, ein eindeutiges Auslegungsergebnis - wie im vorliegenden Fall - umzukehren.

ddd) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des HBeglG 2011 für eine Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auf laufende Leistungsfälle. Dieser bestand darin, zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte - sowohl im Hinblick auf die Defizitgrenze des Europäischen Stabilitäts- und Wachstumspaktes als auch die "Schuldenbremse" der Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG - Staatsausgaben einzusparen (vgl BT-Drucks 17/3030 S 1). Hierbei könne - so die Begründung zum Gesetzentwurf - auch der Bereich der Familienleistungen nicht ausgespart werden (BT-Drucks 17/3030 S 47). Dieser Gesetzeszweck legt es nahe, die Herabsetzung des Bemessungssatzes für das Elterngeld ab dem Inkrafttreten des § 2 Abs 2 S 2 BEEG auch auf laufende Leistungsfälle anzuwenden(ebenso Dau, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 4). Denn nur so konnte das beabsichtigte Sparziel erreicht werden (vgl dazu BT-Drucks 17/3030 S 27).

d) Damit sind im Falle der Klägerin die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 S 1 SGB X für eine teilweise Aufhebung der Elterngeldbewilligung mit Wirkung für die Zukunft (also ab Beginn des fünften Lebensmonats des Kindes am 28.1.2011) gegeben gewesen (vgl dazu BSG Urteil vom 24.4.1997 - 13 RJ 23/96 - BSGE 80, 186, 196 = SozR 3-7140 § 1 Nr 1 S 12 f).

3. Auf dieser rechtlichen Grundlage hat die Beklagte die Höhe des der Klägerin zustehenden Elterngeldes ab dem fünften Lebensmonat des Kindes zutreffend festgestellt. Sie ist hierbei von dem von ihr ermittelten monatlichen Bemessungseinkommen von 1948,59 Euro ausgegangen und hat mit dem Bemessungssatz von 65 % eine monatliche Leistung in Höhe von 1266,58 Euro errechnet.

4. Der erkennende Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass die Anwendung des § 2 Abs 2 S 2 BEEG im vorliegenden Fall Grundrechte der Klägerin verletzt.

a) Nach Art 14 Abs 1 GG geschützte Eigentumsrechte sind durch die Herabsetzung des Bemessungssatzes nicht betroffen. Der Anspruch auf Elterngeld begründet für den Berechtigten keine Eigentums- oder eigentumsähnlichen Rechte, da er nicht auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Berechtigten beruht (vgl zu dieser Voraussetzung BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 301 ff = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 126 f). Die Ausgaben für das Elterngeld trägt der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG) aus allgemeinen Steuermitteln (vgl ebenso zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 101 ff = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 30 ff; vgl zum Kindergeld BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 12; ebenso zum Elterngeld Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, vor §§ 1-14 BEEG RdNr 12).

b) Ebenso wenig verstößt die Geltung der Absenkung des Bemessungssatzes auch für laufende Leistungsfälle gegen die rechtsstaatlichen Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (Art 20 Abs 3 GG iVm Art 2 Abs 1 GG).

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt hierin keine echte Rückwirkung bzw keine Rückbewirkung von Rechtsfolgen. Denn eine solche ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90, 106 = SozR 4-1100 Art 14 Nr 23 RdNr 45 mwN). Art 14 Nr 2 Buchst b HBeglG 2011, der am 14.12.2010 verkündet worden ist (BGBl I 1885), hat den Anspruch auf Elterngeld in früheren, bereits vollständig abgeschlossenen Zeiträumen unberührt gelassen. Diese Regelung wirkt sich lediglich auf Elterngeldansprüche für Lebensmonate nach seiner Verkündung aus (vgl Art 24 Abs 2 HBeglG 2011). Die Klägerin knüpft für ihre Wertung unzutreffend an den Erlass des ursprünglichen Bewilligungsbescheides vom 22.11.2010 an. Sie übersieht, dass der Anspruch auf Elterngeld nicht bereits durch das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen und die Bewilligung der Elterngeldleistungen abgeschlossen bzw erfüllt ist, sondern erst durch die Zahlung sämtlicher Monatsbeträge.

Die Änderung des BEEG hat allerdings eine unechte Rückwirkung bzw eine tatbestandliche Rückanknüpfung, soweit sie auch für laufende Leistungsfälle gilt. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl BVerfG Urteil vom 16.7.1985 - 1 BvL 5/80 ua - BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; Beschluss vom 13.5.1986 - 1 BvL 55/83 - BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Urteil vom 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 ua - BVerfGE 123, 186, 257 = SozR 4-2500 § 6 Nr 8 RdNr 212) bzw wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl BVerfG Beschluss vom 14.5.1986 - 2 BvL 2/83 - BVerfGE 72, 200, 242; Beschluss vom 3.12.1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67, 78 f; Beschluss vom 5.2.2002 - 2 BvR 305/93, 2 BvR 348/93 - BVerfGE 105, 17, 37 f; Urteil vom 5.2.2004 - 2 BvR 2029/01 - BVerfGE 109, 133, 181). Der Klägerin war Elterngeld für den Zeitraum vom 28.11.2010 bis 27.9.2011 bewilligt worden; in diese Rechtsposition greift § 2 Abs 2 S 2 BEEG idF des HBeglG 2011 mit Wirkung vom 1.1.2011 und damit ab Beginn des nächsten Lebensmonats am 28.1.2011 ein.

Die unechte Rückwirkung eines Gesetzes ist grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar. Verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich für sie allerdings aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Rechtssicherheit. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in erster Linie Vertrauensschutz. Daher ist ein Gesetz mit unechter Rückwirkung ausnahmsweise unzulässig, wenn es einen Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht zu rechnen brauchte, den er also bei seinen Dispositionen nicht berücksichtigen konnte (BVerfG Beschluss vom 28.11.1984 - 1 BvR 1157/82 - BVerfGE 68, 287, 307). Darüber hinaus muss das Vertrauen des Betroffenen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung schutzwürdiger sein als die mit dem Gesetz verfolgten Anliegen (vgl zu diesen beiden kumulativen Voraussetzungen Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 20 RdNr 74 mwN). Dies ist anzunehmen, wenn bei der gebotenen Interessenabwägung das schutzwürdige Bestandsinteresse des Einzelnen die gesetzlich verfolgten Gemeinwohlinteressen überwiegt (BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34; Urteil vom 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263; Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11 - zur zeitlichen Anspruchsbegrenzung der originären Arbeitslosenhilfe; BSG Urteil vom 17.6.2008 - B 8/9b AY 1/07 R - BSGE 101, 49 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2, jeweils RdNr 30). Eine Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit und dem Vertrauensschutz des Einzelnen hat der Gesetzgeber vor allem dann zu treffen, wenn die finanzielle Lage des Staates Einsparungen von Staatsausgaben notwendig macht. Er hat insoweit die Prioritäten zu setzen und eine politische Entscheidung zu treffen (BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Dabei steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Spielraum zur Verfügung (vgl BVerfG Beschluss vom 10.4.1984 - 2 BvL 19/82 - BVerfGE 67, 1, 15; Beschluss vom 30.9.1987 - 2 BvR 933/82 - BVerfGE 76, 256, 359 f). Danach wird der Grundsatz des Vertrauensschutzes durch die auf den Elterngeldanspruch der Klägerin anwendbare Änderung des § 2 Abs 2 BEEG nicht verletzt.

Die Zulässigkeit der Absenkung des Bemessungssatzes des Elterngeldes ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die Klägerin bereits im Zeitpunkt der Geburt ihres Sohnes am 2010 mit dieser Änderung hätte sicher rechnen müssen. Zwar gibt es keinen generellen Schutz des Vertrauens auf den Fortbestand gesetzlicher Vorschriften (vgl BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 1681/94 ua - BVerfGE 103, 271, 287). Das Vertrauen des Bürgers in den Bestand des geltenden Rechts wird jedoch in der Regel solange geschützt, bis der Bundestag ein änderndes Gesetz beschließt (vgl BVerfG Beschluss vom 22.6.1971 - 2 BvL 6/70 - BVerfGE 31, 222, 227 mwN). Demnach ist ein Vertrauensschutz der Klägerin in den Fortbestand des alten Rechts frühestens am 28.10.2010 (Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 17/68, S 7279; Beschluss des Bundesrates vom 26.11.2010, BR-Drucks 680/10 ) entfallen.

Gegenüber dem Bestandsinteresse der Klägerin überwiegt jedoch das vom Gesetzgeber verfolgte Anliegen zum Wohl der Allgemeinheit.

Das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand der Regelung des § 2 Abs 2 BEEG ist nicht sehr hoch einzuschätzen. Allgemein ist ein Vertrauen in staatliches Handeln insoweit nicht geschützt, als es darauf gerichtet ist, dass insbesondere Leistungen der gewährenden Staatstätigkeit - also finanzielle Leistungen, denen keine finanziellen Leistungen des Bürgers an den Staat vorausgegangen sind - grundsätzlich und in gleicher Höhe weiter gewährt werden (vgl BSG Urteil vom 22.1.1986 - 10 RKg 20/84 - SozR 5870 § 10 Nr 8 S 11). Zunächst bestand die Rechtslage, die geändert wurde, erst seit dem 1.1.2007; es wurde also kein seit langer Zeit bestehendes Recht (vgl zu diesem Gesichtspunkt BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 11) geändert. Es geht hier demnach nicht um den unveränderten Fortbestand einer über viele Jahre gewährten Rechtsposition (vgl hierzu BVerfG Beschluss vom 24.3.1998 - 1 BvL 6/92 - BVerfGE 97, 378, 389 = SozR 3-2500 § 48 Nr 7 S 34). Darüber hinaus zeichnete sich die Absenkung der Leistungshöhe des Elterngeldes schon frühzeitig ab. Der Beschluss des so genannten Konsolidierungspakets, das die Änderung der Bemessung des Elterngeldes bereits umfasst hatte, ist im Rahmen der Kabinettsklausur der Bundesregierung am 6. und 7.6.2010 gefasst worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ist am 3.9.2010 an den Bundesrat (BR-Drucks 532/10) und am 27.9.2010 an den Bundestag (BT-Drucks 17/3030) übersandt worden.

Ferner kann ein Elternteil Elterngeld insgesamt nur für zwölf bzw in Ausnahmefällen für 14 Monate beziehen. Die Klägerin erhielt wegen der Anrechnung des Bezugs von Mutterschaftsgeld Elterngeld für zehn Monate, von denen acht von der Absenkung des Bemessungssatzes betroffen sind. Überdies ist der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin lediglich um 38,98 Euro, also um ca 3 %, reduziert worden. Angesichts dieser geringen Höhe kann die im Gesetzgebungsverfahren getroffene Einschätzung, die Auswirkungen der Absenkung der Ersatzrate seien moderat (vgl BT-Drucks 17/3030 S 47), noch nachvollzogen werden (vgl LSG NRW Urteil vom 11.11.2011 - L 13 EG 41/11 - Juris RdNr 31 sowie Urteil vom 6.5.2013 - L 13 EG 5/13 - Juris RdNr 25; LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 25.4.2012 - L 2 EG 2/12 - Juris RdNr 34; ebenso Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand 9/2011, § 2 BEEG RdNr 35; grundsätzlich zustimmend, wenn auch mit Bedenken: Stellung-nahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477).

Auf der anderen Seite verfolgte der Gesetzgeber mit der Reduzierung der Sozialausgaben eine Konsolidierung des Haushalts und damit wichtige Gemeinwohlinteressen. Ihm stand dabei eine weite Gestaltungsfreiheit auch im Hinblick darauf zu, dass er mit Blick auf die erstmals für das Haushaltsjahr 2011 geltende so genannte Schuldenbremse (Art 109 Abs 3, Art 115 Abs 2 GG iVm Art 143d Abs 1 S 1 und 2 sowie S 6 GG idF des Gesetzes vom 29.7.2009 ) eine nach seiner Einschätzung unvertretbar hohe Neuverschuldung vermeiden wollte. Das Ziel der Sanierung der Staatsfinanzen durch Einsparungen auf der Ausgabenseite ist eine übergreifende und legitime Aufgabe des Gesetzgebers zu Gunsten des Staatsganzen (BVerfG Beschluss vom 14.3.2001 - 1 BvR 2402/97 - SozR 3-4100 § 242q Nr 2 S 10 f mwN). Soweit das LSG allerdings in diesem Zusammenhang auf die beabsichtigte Haushaltsentlastung für die kommunale Ebene in Höhe von jährlich 37 Mio bis 47 Mio Euro Bezug nimmt (vgl BT-Drucks 17/3361 S 1), sind diese Zahlen für die Änderung des BEEG nicht aussagekräftig. Denn die Ausgaben für das Elterngeld trägt nicht die kommunale Ebene, sondern der Bund (§ 12 Abs 2 BEEG). Die für den Bund erwartete Haushaltsentlastung beim Elterngeld allein durch die Absenkung der Ersatzquote sowie durch die Nichtberücksichtigung bestimmter Einnahmen (vgl die weiteren Änderungen in § 2 BEEG durch das HBeglG 2011) betrug nach den Gesetzesmaterialien in den Jahren 2011 bis 2014 jeweils 155 Mio Euro (vgl BT-Drucks 17/3030 S 27) und überstieg damit die von dem LSG zugrunde gelegten Beträge um ein Vielfaches. Gerade um bereits im Haushaltsjahr 2011, in dem nach Art 143d Abs 1 S 6 GG mit dem Abbau des bestehenden Defizits begonnen werden sollte, eine hohe Haushaltsentlastung zu erreichen, war es erforderlich, die Änderung des § 2 Abs 2 BEEG ohne Übergangsregelung in Kraft treten und damit auch für laufende Leistungsfälle eingreifen zu lassen.

Vor dem Hintergrund der Bedeutung des vom Gesetzgeber mit dem HBeglG 2011 verfolgten Zieles sowie unter Abwägung dieses Anliegens mit der verhältnismäßig geringen Absenkung der Höhe des Elterngeldes um ca 3 % erachtet der Senat es für zumutbar, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der laufenden Leistungsfälle auf eine Übergangsregelung verzichtet hat.

c) Schließlich liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG (iVm Art 6 Abs 1 GG) vor.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN und vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240, 252 f mwN = SozR 4-7835 Art 1 Nr 1).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfG Beschlüsse vom 8.10.1991 - 1 BvL 50/86 - BVerfGE 84, 348, 359 mwN; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpfen, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfG Urteile vom 20.12.1966 - 1 BvR 320/57, 1 BvR 70/63 - BVerfGE 21, 12, 26; Beschluss vom 7.5.1968 - 1 BvR 420/64 - BVerfGE 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfG Beschlüsse vom 14.4.1964 - 2 BvR 69/62 - BVerfGE 17, 319, 330; vom 11.3.1980 - 1 BvL 20/76, 1 BvR 826/76 - BVerfGE 53, 313, 329 = SozR 4100 § 168 Nr 12; vom 15.5.1984 - 1 BvR 464/81 ua - BVerfGE 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt des Gleichheitssatzes erfährt seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfG Beschluss vom 8.4.1987 - 2 BvR 909/82 ua - BVerfGE 75, 108, 157 = SozR 5425 § 1 Nr 1). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN - BVerfGE 126, 400).

Im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26). Für die Beurteilung einer Ungleichbehandlung gilt insoweit ein Willkürmaßstab. Hinzu kommt, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, muss der Staat allerdings zusätzlich den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2004 - 1 BvR 684/98 - BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Vor diesem Hintergrund kann der Senat einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG nicht feststellen. Soweit Berechtigte je nach dem Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes und der Lage der Bezugsmonate unterschiedlich hohe Elterngeldleistungen erhalten, beruht dies auf dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung am 1.1.2011. Dieser Termin orientiert sich sachgerecht an dem Beginn des Haushaltsjahres 2011. Auf Grund der Änderung des § 2 Abs 2 BEEG durch das HBeglG 2011 werden auch Elterngeldberechtigte mit einem durchschnittlichen monatlichen vorgeburtlichen Erwerbseinkommen bis einschließlich 1200 Euro anders behandelt als Berechtigte mit einem höheren Einkommen, da die Absenkung des Bemessungssatzes nur für die zuletzt genannte Gruppe gilt. Für Berechtigte mit einem niedrigeren Einkommen bleibt der Bemessungssatz unverändert bei mindestens 67 %, nach § 2 Abs 2 S 1 BEEG wird er sogar auf bis zu 100 % angehoben. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt.

Die Rechtfertigung ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetzgeber bereits mit § 2 Abs 2 BEEG idF des Gesetzes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) - jetzt § 2 Abs 2 S 1 BEEG - verfolgt. Mit der darin vorgesehenen, stufenweisen Erhöhung des Bemessungssatzes sollten nach der Begründung des Gesetzentwurfes gezielt gering verdienende Eltern und insbesondere die Ausübung gering bezahlter Teilzeit- oder Kurzzeitbeschäftigungen unterstützt werden. Weil in diesen Fällen häufig auch das Partnereinkommen gering sei, sollten Familien mit kleinem Familieneinkommen mit dem Elterngeld eine Familienleistung erhalten, ohne dass eine aufwändige Ermittlung des gesamten Familieneinkommens erforderlich sei (BT-Drucks 16/1889 S 20). Diese Unterstützung gering verdienender Eltern hat der Gesetzgeber des HBeglG 2011 fortgeführt und nicht nur die Erhöhung des Bemessungssatzes unverändert beibehalten, sondern darüber hinaus die gestaffelte Absenkung des Bemessungssatzes erst bei einem Einkommen von mehr als 1200 Euro beginnen lassen. Die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Berechtigten mit einem geringeren Einkommen ist ein ausreichender Sachgrund für deren Besserstellung gegenüber Berechtigten, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes ein höheres Einkommen erzielt haben.

Im Rahmen der Prüfung einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Gesetzgeber die Grenze für die Absenkung des Bemessungssatzes mit einem Einkommen von mehr als 1200 Euro zutreffend gewählt hat oder ob nicht ein höheres Einkommen zweckmäßiger gewesen wäre. Diese Frage liegt innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob statt der Absenkung der Ersatzquote die Reduzierung des Höchstbetrages des Elterngeldes von monatlich 1800 Euro zu einer sozial gerechteren Konturierung der Sparmaßnahme geführt hätte (vgl zu dieser Überlegung Stellungnahme des Deutschen Vereins zum Gesetzentwurf des HBeglG 2011, NDV 2010, 477 f).

An dieser Beurteilung ändert auch Art 6 Abs 1 GG nichts. Danach hat der Staat ua die Pflicht, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (vgl BVerfG Beschlüsse vom 29.10.2002 - 1 BvL 16/95 ua - BVerfGE 106, 166, 177 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 15; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160, 172 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 53; BSG Urteil vom 13.10.2005 - B 10 EG 4/05 R - SozR 4-7833 § 6 Nr 3 RdNr 20; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 28 f). Dieser Pflicht hat der Gesetzgeber mit dem BEEG Rechnung getragen. Aus Art 6 Abs 1 GG ergibt sich weder eine Verpflichtung, jegliche die Familie treffenden finanziellen Belastungen auszugleichen, noch erwachsen daraus konkrete Ansprüche auf staatliche Leistungen. Der Gesetzgeber konnte sich daher ohne Verstoß gegen seine Pflicht zur Familienförderung dafür entscheiden, den Bemessungssatz für die Bestimmung der Höhe des Elterngeldes ab einer bestimmten Höhe des Bemessungseinkommens geringfügig abzusenken. Er durfte auch davon ausgehen, dass diese Absenkung der Ersatzquote weder einen unmittelbaren noch einen mittelbaren Zwang auf die Eltern ausübt, auf die persönliche Betreuung des Kindes zu verzichten und stattdessen eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Das BEEG übt generell keinen durch Art 6 Abs 1 GG verbotenen Zwang auf Eltern aus, sondern setzt lediglich Anreize, die familienpolitischen Ziele, aber auch fiskalischen Interessen des Staates dienen (BSG Urteil vom 20.12.2012 - B 10 EG 19/11 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 1 RdNr 39 mwN).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 24. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers.

Der Kläger wurde am 19.6.2007 Vater eines Sohnes und beantragte am 18.9.2007 bei der beklagten Freien und Hansestadt Hamburg Elterngeld. Dazu legte er eine Bestätigung seines Arbeitgebers über die vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 beantragte Elternzeit vor. Mit Bescheid vom 20.9.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger Elterngeld für den vierten und fünften Lebensmonat seines Sohnes. Für den vierten Lebensmonat (19.9.2007 bis 18.10.2007) errechnete sie einen Elterngeldanspruch in Höhe von 848,65 Euro, für den fünften Lebensmonat (19.10.2007 bis 18.11.2007) in Höhe von 1423,25 Euro. Die Beklagte legte ihrer Berechnung ein im Zeitraum von Juni 2006 bis Mai 2007 erzieltes, durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Klägers in Höhe von 1931,13 Euro netto zugrunde, wobei sie das dem Kläger von seinem Arbeitgeber im Juni 2006 ausgezahlte Urlaubsgeld in Höhe von 993 Euro sowie das im November 2006 ausgezahlte Weihnachtsgeld in Höhe eines regelmäßigen festen Bruttomonatsgehaltes von 3236 Euro außer Acht ließ. Für den vierten Lebensmonat des Sohnes berücksichtigte die Beklagte das vom Kläger in der Zeit vom 19.9. bis 30.9.2007 erzielte Einkommen. Schließlich erhöhte sie das danach zustehende Elterngeld wegen eines weiteren unter dreijährigen, im selben Haushalt lebenden Kindes um zehn Prozent.

Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Widerspruch und machte geltend: Die Bewilligung für den vierten und fünften Lebensmonat entspreche nicht seinem Antrag. Vielmehr habe er Elterngeld für die beiden Kalendermonate Oktober und November 2007 beantragt. Die davon abweichenden Eintragungen im Vordruck habe die Beklagte gegen seinen Willen vorgenommen. Die Anknüpfung an die Lebensmonate des Kindes sei rechtswidrig und verstoße gegen Art 6 Grundgesetz (GG). § 4 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ihm Elterngeld für die Kalendermonate Oktober und November 2007 zu zahlen sei. Ferner seien die Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen ebenfalls in die Berechnung miteinzubeziehen. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.4.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Die hiergegen beim Sozialgericht Hamburg (SG) erhobene Klage ist mit Urteil vom 5.8.2009 abgewiesen worden. Das Landessozialgericht Hamburg (LSG) hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 24.6.2011 im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld; insbesondere müssten die in den letzten zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes ausgezahlten Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) unberücksichtigt bleiben. Denn gemäß § 2 Abs 7 S 2 BEEG seien sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht als Einnahmen in die Bemessung des Elterngeldanspruchs einzubeziehen, da sie keinen laufenden Arbeitslohn darstellten. Diese Zahlungen wiesen keinen Bezug zur laufenden Arbeitsleistung und zu einzelnen Lohnabrechnungszeiträumen auf, sondern würden für die Arbeit des Jahres geleistet. Die Nichtberücksichtigung eines dreizehnten und vierzehnten Monatsgehaltes laufe dem Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht zuwider, denn ein vollständiger Ausgleich der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Einkommenseinbußen habe der Gesetzgeber, wie bereits die Begrenzung des Elterngeldanspruchs auf 1800 Euro monatlich zeige, nicht beabsichtigt. Zudem prägten diese Zahlungen die maßgeblichen Verhältnisse nicht mit der gleichen Nachhaltigkeit wie das laufende monatliche Arbeitsentgelt.

Dass das Elterngeld für Lebensmonate des Kindes gewährt werde, begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen über den Anspruch auf Elternzeit sollten ebenso wie die Bestimmungen über den Bezug von Elterngeld die Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten Lebensjahren durch einen Elternteil fördern. Dazu schaffe das Gesetz einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Verlust des Arbeitsplatzes sowie einen finanziellen Teilausgleich für das entfallende Erwerbseinkommen. Für die Inanspruchnahme von Elternzeit sei keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich. Eine Benachteiligung, insbesondere ein Eingriff in Grundrechte, sei mit den bestehenden Regelungen insoweit nicht verbunden. Die Lebensmonatsregelung knüpfe vielmehr an den einer näheren Begründung nicht bedürfenden besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes an.

Da eine "Verschiebung des Bezugszeitraums" nicht in Betracht komme, sei das vom Kläger ab dem 19.9.2007 erwirtschaftete Erwerbseinkommen auf den Elterngeldanspruch anzurechnen. Die von der Beklagten in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vorgenommene Berechnung nach § 2 Abs 3 BEEG sei nicht zu beanstanden.

Mit seiner vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger insbesondere geltend:

Die Nichtberücksichtigung des ihm ausgezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgeldes bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldanspruchs sowie die Auszahlung der Leistung nach Lebensmonaten verletze materielles Bundesrecht. Weder das BEEG noch das EStG enthalte eine Definition des Begriffs der sonstigen Bezüge. Er habe arbeitsvertraglich einen Anspruch auf die beiden zusätzlichen Entgeltzahlungen. Die Zahlungen seien im Rahmen des Gesamtjahresgehaltes vereinbart worden, wobei er die Wahl gehabt habe, dieses Gehalt in zwölf oder vierzehn Teilbeträgen ausgezahlt zu bekommen. Beide Zahlungen stellten daher laufenden Arbeitslohn dar und seien bei der Berechnung des Elterngeldanspruchs dementsprechend zu berücksichtigen. Da durch das Elterngeld die wirtschaftliche Existenz während der Kinderbetreuung abgesichert werden solle, müsse tatsächlich vorhandenes, regelmäßig erzieltes Einkommen berücksichtigt werden. Andernfalls erfolge eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die ihr Entgelt anteilig auf zwölf Monatsbeträge verteilt erhielten. Zudem prägten diese Zahlungen auch das Familieneinkommen nachhaltig. Arbeitslohn im Sinne des zu berücksichtigenden Einkommens nach dem BEEG sei daher dann laufender Arbeitslohn, wenn er auf einen bestimmten Zeitraum bezogen und regelmäßig wiederkehrend gezahlt werde, wobei es dem Grunde nach ausreiche, wenn bestimmte Einkommensbestandteile periodisch wiederkehrten. Die nunmehrige Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG, wonach die im Lohnsteuerabzugsverfahren als besondere Bezüge behandelten Einnahmen keine Berücksichtigung mehr fänden, zeige, dass die ursprüngliche Fassung die Berücksichtigung zusätzlicher, nicht monatlich gezahlter Entgelte zugelassen habe.

Ein striktes Lebensmonatsprinzip bei der Leistungsgewährung verkehre den Zweck des Elterngeldes ins Gegenteil. Denn es stelle einen in den Schutz der Familie eingreifenden Zwang dar, zur Vermeidung erheblicher finanzieller Nachteile die Elternzeit gerade in Lebensmonatsabschnitten in Anspruch nehmen zu müssen. Dadurch werde er in seinen Grundrechten aus Art 6 GG verletzt, wonach der Staat verpflichtet sei, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass es beiden Elternteilen gleichermaßen möglich sei, Familie und Erwerbstätigkeit miteinander zu verknüpfen. Der Gesetzgeber müsse die Rahmenbedingungen dafür schaffen, dass die Eltern dieses Wahlrecht tatsächlich ausüben könnten. § 4 Abs 2 S 1 BEEG regele lediglich die verwaltungstechnische Abwicklung der Auszahlung und stehe einer Bemessung des Elterngeldes nach Kalendermonaten nicht entgegen. Darüber hinaus verletze die gegenteilige Auffassung ihn auch in seinen Grundrechten aus Art 3 und Art 12 iVm Art 2 und Art 1 GG.

Schließlich beruhe die Entscheidung des LSG auf Verfahrensmängeln. Zum einen hätte das LSG eine Vorlage zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) veranlassen müssen. Zum anderen sei sein Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden, da die Entscheidungsgründe des LSG erst unmittelbar vor Ablauf der Fünfmonatsfrist abgesetzt worden seien, sodass der Inhalt der Beratung des vollständigen Senats nicht zwingend in die abgefassten Entscheidungsgründe habe mit einfließen können.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Urteile des LSG Hamburg vom 24.6.2011 und des SG Hamburg vom 5.8.2009 aufzuheben und die Beklagte in Abänderung des Bescheides vom 20.9.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld für die Zeit vom 1.10.2007 bis 30.11.2007 in ungekürzter Form unter Einbeziehung des im Juni 2006 ausgezahlten Urlaubsgeldes sowie des im November 2006 ausgezahlten dreizehnten Monatsgehalts zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Die Beteiligten haben dem Senat gegenüber unstreitig gestellt, dass beim Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen (1.10. bis 30.11.2007 bzw 19.9. bis 18.11.2007) alle anspruchsberechtigenden Tatsachen nach § 1 BEEG vorlagen. Ferner haben sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Allerdings hat der Kläger die von ihm geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (vgl § 164 Abs 2 SGG). Gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12 mwN). Daran fehlt es hier.

Mit seiner Behauptung, das zur Überprüfung vorliegende Urteil sei bereits deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen, weil es erst unmittelbar vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung abgefasst worden sei, rügt der Kläger sinngemäß das Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen (§ 136 Abs 1 Nr 5 und 6 SGG), also das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 SGG iVm § 547 Nr 6 ZPO(idF der Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5.12.2005, BGBl I 3202). Sein Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um einen solchen Mangel hinreichend darzutun.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Dem steht es gleich, wenn das Urteil erst so spät schriftlich abgesetzt wird, dass Zweifel angebracht erscheinen, ob es dem der Verkündung zugrunde liegenden Beratungsergebnis entspricht (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 134 RdNr 4). Zwar soll gemäß § 134 Abs 2 S 1 SGG(idF durch Art 4 Nr 12 Buchst a Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz vom 22.3.2005, BGBl I 837) das Urteil vor Ablauf eines Monats, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefasst der Geschäftsstelle übermittelt werden, jedoch liegt in der Überschreitung dieser Monatsfrist noch keine Verletzung des § 547 Nr 6 ZPO. Denn es handelt sich nicht um eine zwingende Bestimmung, sondern um eine Sollvorschrift. Ein Verstoß hiergegen ist grundsätzlich unschädlich (Keller, aaO, RdNr 3 f).

Nach dem Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmSOGB) vom 27.4.1993 (BVerwGE 92, 367 = SozR 3-1750 § 551 Nr 4) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil dann als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Die vom GmSOGB gezogene Fünfmonatsgrenze trägt dem Erfordernis Rechnung, dass die abgefassten Entscheidungsgründe auf der Überzeugung des Gerichts im Zeitpunkt der Entscheidung und Verkündung beruhen müssen (Keller, aaO, § 134 RdNr 4) und konkretisiert die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an das gerichtliche Verfahren in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (vgl BVerfG Kammerbeschluss vom 26.3.2001 - 1 BvR 383/00 - NJW 2001, 2161, 2162). Denn mit zunehmendem Abstand zwischen Beratung der Entscheidung und ihrer Begründung wird die Gefahr eines Auseinanderfallens von Beratungsergebnis und Entscheidungsgründen zwangsläufig ständig größer (BVerfG aaO). Das Bundessozialgericht (BSG) hat sich dieser Grundsatzentscheidung in ständiger Rechtsprechung angeschlossen (vgl Urteil vom 22.9.1993 - 12 RK 39/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 14 f; Urteil vom 3.3.1994 - 1 RK 6/93 - SozR 3-1750 § 551 Nr 7 S 20 f; Urteil vom 10.3.1994 - 12 RK 47/93 - USK 9405 S 20 = juris RdNr 15; Urteil vom 24.3.1994 - 5 RJ 30/91 - juris RdNr 12; Urteil vom 6.3.1996 - 9 RVg 3/94 - juris RdNr 11; Urteil vom 14.9.1994 - 3/1 RK 36/93 - BSGE 75, 74, 75 = SozR 3-2500 § 33 Nr 12 S 43; Beschluss vom 6.3.2003 - B 11 AL 129/02 B - juris RdNr 14; Urteil vom 20.11.2003 - B 13 RJ 41/03 R - BSGE 91, 283 = SozR 4-1500 § 120 Nr 1, RdNr 4; Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 16).

Wie der Kläger selbst eingeräumt hat, ist das Urteil des LSG kurz vor Ablauf der insoweit maßgeblichen Fünfmonatsfrist abgefasst worden (und auch mit den Unterschriften der Richter zur Geschäftsstelle gelangt). Demnach kann er die Rüge eines Fehlens von Gründen nicht allein auf die zwischen Verkündung und Absetzung des Berufungsurteils verstrichene Zeit stützen.

Ausnahmsweise kann auch bei Einhaltung der maßgeblichen Fünfmonatsgrenze ein Verfahrensmangel vorliegen, wenn sich aus den Umständen des Falls ergibt, dass infolge der verzögerten Absetzung der Entscheidungsgründe die zuverlässige Wiedergabe des Beratungsergebnisses nicht mehr gewährleistet ist (Keller, aaO, § 134 RdNr 4). Dafür müssen bei summarischer Überprüfung jedoch konkrete fallbezogene Anhaltspunkte ersichtlich sein, wie etwa die Maßgeblichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme (BSG Beschluss vom 18.11.2009 - B 1 KR 74/08 B - SozR 4-1500 § 10 Nr 3 RdNr 17).

Solche Umstände werden in der klägerischen Revisionsbegründung nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich - entgegen der Ansicht des Klägers - allein daraus, dass die an der Entscheidung beteiligt gewesenen beiden ehrenamtlichen Richter die abgefasste Entscheidung - wie im Berufungsverfahren üblich - nicht zur Kenntnis erhalten haben, keine Verpflichtung zu einer zeitnäheren Abfassung der Entscheidungsgründe herleiten. Anderenfalls wäre die Fünfmonatsfrist bei allen unter Beiziehung ehrenamtlicher Richter getroffenen erst- und zweitinstanzlichen Hauptsacheentscheidungen praktisch hinfällig.

Auch der vom Kläger angenommene Verstoß gegen das sich aus dem GG ergebende Prinzip des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs 1 S 2 GG) ist nicht ausreichend bezeichnet worden. Zwar kann ein solcher Verfahrensmangel auch in der Nichtvorlage der dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Rechtsnormen im Wege eines konkreten Normenkontrollverfahrens gemäß Art 100 Abs 1 GG an das BVerfG liegen. Eine Verpflichtung des LSG, den Rechtsstreit auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen, ergibt sich jedoch bereits aus dem klägerischen Vortrag nicht.

Art 101 Abs 1 S 2 GG garantiert, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf. Diese Garantie kann verletzt sein, wenn ein Gericht in willkürlicher Weise gegen die sich aus Art 100 Abs 1 GG ergebende Vorlagepflicht verstößt (BVerfG Beschluss vom 16.6.2009 - 1 BvR 2269/07 - juris RdNr 3 mit Verweis auf stRspr). Art 100 Abs 1 S 1 GG verpflichtet die Fachgerichte ua, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen, wenn sie von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, überzeugt sind.

Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass das LSG von der Verfassungswidrigkeit der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechtsnormen, auf die es für die Entscheidung maßgeblich ankommt, ausgegangen ist. Eine solche Behauptung wäre angesichts der Entscheidungsgründe auch nicht ernstlich aufzustellen gewesen. Denn aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt sich eindeutig, dass das Berufungsgericht keine Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Vorschriften des BEEG angenommen hat.

Mit seiner Rüge einer Verletzung materiellen Rechts hat der Kläger die Anforderungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG erfüllt, indem er die seiner Ansicht nach verletzten Rechtsnormen in Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des LSG bezeichnet hat.

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Für eine abschließende Entscheidung reichen die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen nicht aus.

Der vom Kläger verfolgte Anspruch auf Elterngeld wegen seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes richtet sich nach dem am 1.1.2007 durch das Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748) in Kraft getretenen BEEG.

Der Kläger ist dem Grunde nach berechtigt, Elterngeld für seinen am 19.6.2007 geborenen Sohn zu beziehen. Gemäß § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Zwar hat das LSG dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen getroffen. Im Hinblick auf die erfolgte Leistungsbewilligung und die dem Senat gegenüber abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten geht der Senat jedoch davon aus, dass der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt und daher anspruchsberechtigt ist.

Der angefochtene Verwaltungsakt (Bescheid der Beklagten vom 20.9.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.4.2008) ist zunächst insoweit nicht zu beanstanden, als dem Kläger Elterngeld für zwei Lebensmonate seines am 19.6.2007 geborenen Sohnes gewährt worden ist. Der Kläger kann keine Leistungsbewilligung nach Kalendermonaten beanspruchen.

Nach § 4 Abs 1 S 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. § 4 Abs 2 S 1 BEEG bestimmt insoweit konkretisierend: "Elterngeld wird in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt." Auch wenn der Gesetzgeber die Begriffe Monatsbeträge und Lebensmonate abwechselnd verwendet, sind hinsichtlich der Anspruchsausgestaltung stets die Lebensmonate entscheidend (Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 4 BEEG RdNr 7; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit 2. Aufl 2010, § 4 BEEG RdNr 1). Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet § 4 BEEG nicht lediglich eine verwaltungstechnische Berechnungsmodalität, sondern gestaltet den Elterngeldanspruch selbst aus. Dabei ist das sog Lebensmonatsprinzip festgelegt worden (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 29; Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und - B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Dazu hat der Senat bereits unter Hinweis auf die auch in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung ausgeführt, dass § 4 Abs 2 S 1 BEEG nicht nur die Zahlungsweise, sondern auch die Entstehung monatlicher Zahlungsansprüche regelt(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38 mwN).

Soweit sich der Kläger dadurch in seinen Grundrechten verletzt sieht, dass das Elterngeld als eine an den Lebensmonaten des Kindes orientierte Leistung ausgestaltet worden ist, vermag der Senat ihm nicht zu folgen. Er ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 12 GG vorliegt.

Nach Art 6 Abs 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft (Art 6 Abs 2 GG).

Der Gesetzgeber hat den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Elterngeldanspruchs nach Lebensmonaten des Kindes eingehalten. Aus der allgemeinen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, folgt kein unbegrenzter Anspruch auf Ausweitung und Individualisierung bestehender Förderungsinstrumente. Dabei ist für den Bereich des BEEG auch zu beachten, dass der Gesetzgeber bereits eine beachtliche Förderung der Eigenbetreuung von Kindern durch die Eltern vorgesehen hat (vgl Senatsurteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 46; BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870). Deshalb können insoweit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine weitergehenden Verpflichtungen des Gesetzgebers angenommen werden (BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Zwar kann die Gewährung von Elterngeld, wie vom Kläger behauptet, durchaus Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten (so bereits BVerfG Beschluss vom 20.4.2011 - 1 BvR 1811/08 - juris RdNr 8). Mit Rücksicht auf die durch das Elterngeld bezweckte Förderung der erziehungsbedingten Unterbrechung bzw Einschränkung der Erwerbstätigkeit, erweist sich dieser mögliche faktische Einfluss jedoch allenfalls als "Nebenwirkung" der jeweiligen elterlichen Ausübung des freien Wahlrechts, ob und wie die Eltern Elterngeld und Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

Das dem Bewilligungsanspruch auf Elterngeld zugrundeliegende Lebensmonatsprinzip ist daher sachlich nicht zu beanstanden und folgerichtig. Denn es trägt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers dem besonderen Betreuungsbedarf des neugeborenen Kindes Rechnung, wobei die Regelungen zur Elternzeit von dieser Ausgestaltung unberührt bleiben sollten (BT-Drucks 16/1889 S 23). Dieser besondere Betreuungsbedarf entsteht mit der Geburt des Kindes und damit unabhängig vom Beginn eines Kalendermonats. Deshalb ist ein Anknüpfen des Elterngeldanspruchs an die Lebensmonate des Kindes sachgerecht.

Das Lebensmonatsprinzip im Elterngeldrecht steht darüber hinaus im Einklang mit den Vorschriften zur Elternzeit. Entsprechend der Entscheidungsfreiheit beim Elterngeld (vgl §§ 4, 5 BEEG) hat der Gesetzgeber durch die Regelungen zur Elternzeit für Eltern ebenfalls freie Gestaltungsmöglichkeiten geschaffen. Eltern können selbst bestimmen, ob und inwieweit sie die zur Betreuung des Kindes vorgesehene Freistellung von der Arbeitspflicht in Anspruch nehmen wollen.

Der Anspruch auf Elternzeit besteht grundsätzlich bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes (§ 15 Abs 2 S 1 BEEG) und kann von den Elternteilen anteilig, allein oder von beiden gemeinsam genommen werden (§ 15 Abs 3 S 1 BEEG). Zur tatsächlichen Umsetzung dieses Anspruchs auf Elternzeit sieht das Gesetz vor, dass ein Ausschluss oder eine Beschränkung durch Vertrag nicht möglich (§ 15 Abs 2 S 6 BEEG)und die Inanspruchnahme lediglich von einer einseitigen Anzeige und Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abhängig ist (§ 16 Abs 1 S 1 BEEG). Einer Zustimmung zur Freistellung seitens des Arbeitgebers bedarf es gerade nicht, worauf die Vorinstanzen bereits zutreffend hingewiesen haben. Ferner hat der Gesetzgeber den Eltern einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber während der Elternzeit (§ 15 Abs 6 iVm Abs 7 BEEG) eingeräumt sowie weitgehende Kündigungsschutzvorschriften geschaffen (§§ 18, 19 BEEG).

Der vom Kläger eingewandte Umstand, die "moderne Arbeitswelt" verhindere eine Inanspruchnahme der Elternzeit nach Lebensmonaten, führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, vom Lebensmonatsprinzip des Elterngeldes allein deshalb abzuweichen, weil es möglicherweise praktische Schwierigkeiten bei der Inanspruchnahme von Elternzeit nach Lebensmonaten gibt.

Die vom Kläger gerügte Verletzung seiner Berufsausübungsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) durch das Lebensmonatsprinzip liegt fern. Nach Art 12 Abs 1 S 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art 12 Abs 1 S 2 GG). Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht (Art 12 Abs 2 GG).

Dem BEEG kommt keine den Schutzbereich der Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit berührende Tendenz zu. Die sich aus dem BEEG ergebende Förderung einer frei wählbaren Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wirkt sich vollständig berufsneutral aus. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Elterngeld obliegt den Eltern. Ebenso wenig - und darauf hat der Senat bereits hingewiesen (Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 45) - wie durch die Gewährung von Elterngeld ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gibt das BEEG vor, ab und ggf zu welchem bestimmten Zeitpunkt die Erwerbstätigkeit unterbrochen wird. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern gerade erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (dazu bereits BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24 = juris RdNr 36 mwN; Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - aaO).

Danach hat die Beklagte zwar zu Recht eine Bewilligung des Elterngeldes des Klägers nach Lebensmonaten des Kindes vorgenommen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob sie dabei die richtigen Lebensmonate erfasst hat. Da der Kläger sein Begehren bislang auf eine Leistungsgewährung für Kalendermonate beschränkt hat, ist ihm nunmehr - auch im Hinblick auf Unklarheiten im Antragsformular - Gelegenheit zu geben, sein Anspruchsbegehren hinsichtlich der Bezugsmonate klarzustellen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich für den Kläger als günstiger erweisen könnte, nicht für den vierten und fünften, sondern für den fünften und sechsten Lebensmonat seines Sohnes Elterngeld zu beziehen. Das hängt von der Höhe des jeweiligen gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG anrechenbaren Einkommens aus Erwerbstätigkeit ab.

Die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Elterngeld lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen des LSG nicht abschließend bestimmen.

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers bestimmt § 2 Abs 1 S 1 BEEG, dass Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. § 2 Abs 3 BEEG regelt die Leistungshöhe, wenn für die Zeit nach der Geburt des Kindes Erwerbseinkommen zu berücksichtigen ist.

Als Bemessungszeitraum hat die Beklagte hier rechtsfehlerfrei die Zeit vom 1.6.2006 bis 31.5.2007 zugrunde gelegt. Da der Sohn des Klägers am 19.6.2007 geboren wurde, entspricht dieser Zeitraum den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes. Die in § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG geregelten Abweichungen kommen hier nicht in Betracht.

Bei der Ermittlung des für den Bemessungszeitraum zugrunde zu legenden Bemessungseinkommens ist gemäß § 2 Abs 1 S 2 BEEG zwischen dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 des EStG zu unterscheiden.

Da der Kläger vor der Geburt seines Sohnes eine versicherungspflichtige Beschäftigung als Einkäufer einer Baumarktkette ausgeübt hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen Einkommens § 2 Abs 7 BEEG einschlägig. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (vgl § 2 Abs 7 S 3 und 4 BEEG). § 2 Abs 7 S 2 BEEG bestimmt, dass sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG dabei nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.

Streitig ist hier, ob die vom Kläger bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen als sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 S 3 EStG anzusehen sind. Bereits die Bezugnahme auf § 38a Abs 1 S 3 EStG macht deutlich, dass sich die nähere Bestimmung des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG gebrauchten Begriffs der sonstigen Bezüge am Steuerrecht auszurichten hat(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28).

§ 38a Abs 1 S 3 EStG(idF vom 19.10.2002, gültig vom 21.9.2002 bis 31.8.2009) regelt für die Bemessung der Jahreslohnsteuer, dass Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), in dem Kalenderjahr bezogen wird, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt. Sonstige Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 BEEG sind demnach Teile des Arbeitslohns, die nicht als laufender Lohn gezahlt werden(so bereits Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO). Die sonstigen Bezüge stellen somit auch Arbeitslohn dar. Es handelt sich nicht um gegensätzliche Begrifflichkeiten. Entscheidend ist, ob eine Lohnzahlung dem laufenden Arbeitslohn zuzuordnen ist oder nicht (vgl Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 38a RdNr 2).

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthält § 38a Abs 1 S 2 EStG selbst keine Definition des Arbeitslohnbegriffs. Allerdings ergibt sich aus § 38 Abs 1 S 1 EStG, der als Lohnsteuer die durch Abzug vom Arbeitslohn zu erhebende Einkommensteuer "bei Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit" bezeichnet, dass unter dem Begriff des Arbeitslohns Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu verstehen sind, wozu wiederum § 19 EStG nähere Bestimmungen enthält(Senatsurteil vom 3.12.2009, aaO).

Gemäß § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG gehören insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Dabei müssen solche Einkünfte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein, mithin aus dem Dienstverhältnis heraus zufließen (vgl zB BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 RdNr 9 mwN sowie zuletzt BSG Urteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16 mwN und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 20 mwN; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 13).

Danach gehören die im Juni bzw November 2006 erfolgten, als Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld deklarierten Zahlungen zum Arbeitslohn des Klägers. Zu prüfen bleibt, ob diese Zahlungen als laufender Arbeitslohn oder als sonstige Bezüge anzusehen sind. Nach Auffassung des Senats stellen Arbeitsentgeltbeträge im Rahmen des BEEG dann keine sonstigen Bezüge, sondern laufenden Arbeitslohn dar, wenn es sich um mindestens zwei zusammenhängende Zahlungen innerhalb des Bemessungszeitraums handelt, die nicht anlassgebunden, sondern zeitraumbezogen geleistet werden und eine hinreichende Beziehung zu der tatsächlich erbrachten Arbeit haben. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Wann Arbeitslöhne laufend sind oder wann sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG vorliegen, definiert das Gesetz nicht. Es findet sich lediglich eine negative Abgrenzung, wonach jedweder Arbeitslohn, der nicht als laufend geleistet wird, sonstiger Bezug ist (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 5; Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 21; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B7). Das Erfordernis einer Abgrenzung der beiden Begriffe ergibt sich nach der Rechtsprechung des BFH bereits aus § 39b EStG und R 30 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst a Lohnsteuer-Richtlinien(vgl BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 RdNr 13).

Der Senat ist im Jahre 2009 davon ausgegangen, dass auch höchstrichterlich nicht näher bestimmt ist, was laufender Arbeitslohn ist (Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 30 mwN der bis dahin ergangenen Entscheidungen). Die bereits in dieser Entscheidung getroffene Feststellung, dass vor allem einige Entscheidungen des BFH existieren, in denen sich Ausführungen dazu finden, wann kein laufender Arbeitslohn vorliegt, mithin nur eine Negativabgrenzung vorgenommen worden ist, trifft weiterhin zu (vgl beispielhaft: BFH Beschluss vom 15.12.2011 - VI R 26/11 - BFHE 236, 127). Jetzt gibt es auch Entscheidungen des BFH, in denen weitere Konkretisierungen des Begriffs des laufenden Arbeitslohns formuliert werden. So hat der BFH ausgeführt (vgl BFH Urteil vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174, 181 RdNr 12; Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 153 f RdNr 13): "Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen)". Der laufende Arbeitslohn könne der Höhe nach schwanken, jedoch sei kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug im Falle von einmalig zugewandten Bezügen "wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumszuwendungen, Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt" gegeben (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13). Der sonstige Bezug unterscheide sich vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs (BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 15).

Das in diesen Entscheidungen hervorgehobene Kriterium des regelmäßigen Bezuges steht nicht allein für sich, sondern wird im EStG stets auf den Kontext des Lohnzahlungszeitraums bezogen (vgl zB § 3b Abs 2 S 1; § 38a Abs 1 S 2 Halbs 1; § 38a Abs 3; § 39b Abs 2 S 1 EStG). Dementsprechend wird auch von Seiten der steuerrechtlichen Literatur für das Vorliegen eines laufenden Arbeitslohns gefordert, dass es sich um einen zeitraumbezogenen, fortlaufenden, regelmäßig wiederkehrenden Bezug handeln muss (vgl Eisgruber in Kirchhof, EStG, 10. Aufl 2011, § 38a RdNr 4). Maßstab dieser Zeitraumbezogenheit ist insoweit entsprechend der Bemessung der Einkommensteuer das Kalenderjahr, mit der Folge, dass Zahlungen, die lediglich einmal jährlich geleistet werden, steuerrechtlich kein Teil des laufenden Arbeitslohns, sondern vielmehr sonstige Bezüge sind, wobei es unerheblich ist, ob sie jährlich wiederkehrend geleistet werden (Tillmann in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Stand 11/2010, § 38a RdNr 17; Trzaskalik in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand 8/2012, § 38a B3). Für die erforderliche zeitliche Zuordnung ist bei sonstigen Bezügen steuerrechtlich der tatsächliche Zuflusszeitpunkt maßgeblich, mithin das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Arbeitnehmers über den Arbeitslohn (vgl BFH Urteil vom 3.2.2011 - VI R 66/09 - BFHE 232, 497, 499 RdNr 12, mwN; Heß in Lademann, EStG, Stand 7/2012, § 38a RdNr 16).

Demnach kann auch an der bisherigen Auffassung des Senats festgehalten werden, dass bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zugrunde zu legen ist (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22; Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 31). Den insoweit maßgeblichen Zeitraum gibt das BEEG selbst vor, weshalb nicht auf das steuerrechtliche Kalenderjahr zurückzugreifen ist. Entsprechend der Regelung des § 2 Abs 1 S 1 iVm § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG ist der gesetzlich vorgesehene zwölfmonatige Bemessungszeitraum für die Abgrenzung des laufenden Arbeitslohns von den sonstigen Bezügen maßgeblich.

Liegen einmalige, anlassbezogene Zahlungen vor, sind diese als sonstige Bezüge nicht Teil der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn mehrere solcher nicht zeitraumbezogen erwirtschafteten, ggf jedoch arbeitsrechtlich begründeten Zahlungen aus verschiedenen Anlässen im maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum geleistet werden, wie dies in der Regel bei Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen der Fall ist. Denn jede dieser Zahlungen wird einmalig zugewandt, einmal anlässlich des (bevorstehenden) Urlaubs und einmal anlässlich der bevorstehenden Advents- und Weihnachtszeit. Beides sind einmalige Ereignisse innerhalb des zu betrachtenden Bemessungszeitraums (so im Ergebnis für das Kalenderjahr auch: BFH Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - BFHE 230, 150, 154 RdNr 13).

Aufgrund des in § 2 Abs 7 S 2 BEEG enthaltenen eindeutigen Verweises auf die steuerrechtliche Vorschrift des § 38a Abs 1 S 3 EStG ergibt sich demnach, dass zu den sonstige Bezügen, die bei der Bestimmung des für die Berechnung des Elterngeldanspruchs maßgeblichen Einkommens unberücksichtigt bleiben, grundsätzlich auch das ausgezahlte Urlaubs- und Weihnachtsgeld gehört(so im Ergebnis auch: LSG Baden-Württemberg Urteil vom 24.10.2011 - L 11 EG 1929/10 - juris RdNr 33 ff; Jung/Wiegand in Wiegand, BEEG, Stand Februar 2011, § 2 RdNr 27 f; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Aufl 2010, § 2 BEEG RdNr 18; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 176 ff: Wersig, jurisPK, Vereinbarkeit von Familie und Beruf, 2009, § 2 BEEG RdNr 12; Oyda, Probleme bei der Ermittlung des Elterngeldes, NZS 2010, 194, 195).

In Ermangelung von Regelungen des BEEG zum Ausgleich von Härtefällen wird teilweise angeregt, jedenfalls solches Arbeitsentgelt bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs zu berücksichtigen, auf das ein Anspruch bestanden habe. Da sich der Gesetzgeber für eine individuelle Ermittlung des Elterngeldanspruchs entschieden habe, überzeuge das Argument nicht, mittels eines typisierten und pauschalierten Verweises auf die steuerrechtlichen Regelungen eine leichtere Bearbeitung von Massenverfahren zu ermöglichen (so Eberhardt, Berücksichtigung von Gehaltsnachzahlungen beim Elterngeld, NZS 2011, 575, 577). Auch spreche der Umstand, dass von den Folgen der Ausklammerung bestimmter Lohnbestandteile primär abhängig Beschäftigte betroffen seien, wohingegen bei Selbstständigen stets sämtliche Einnahmen berücksichtigt würden, für eine enge Interpretation des Begriffs der "sonstigen Bezüge" (so Dau, jurisPR-SozR 21/2009, Anm 5 C).

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der Senat jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der während der vorgeburtlichen zwölf Kalendermonate erzielten sonstigen Bezüge gebietet.

Bereits aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des BEEG ergibt sich, dass der Gesetzgeber bewusst gerade das 13. und 14. Monatsgehalt nicht in das Bemessungseinkommen mit einfließen lassen wollte (BT-Drucks 16/1889 S 21; BT-Drucks 16/2785 S 32). Die Bemessung des Elterngeldanspruchs sollte sich nach dem Willen des Gesetzgebers an dem zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung stehenden Einkommen ausrichten (BT-Drucks 16/1889 S 21), um insbesondere auch Reduzierungen des Elterngeldanspruchs durch den Zufluss einmaliger Bezüge in der Zeit nach der Geburt des Kindes zu vermeiden (BT-Drucks 16/2785 S 37).

Dieser Wille des Gesetzgebers hat zwischenzeitlich in der zum 1.1.2011 erfolgten Änderung des § 2 Abs 7 S 2 BEEG durch Art 14 Nr 2 Buchst c bb des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 - HBeglG 2011 - vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) seinen Niederschlag gefunden. Denn der bis dahin geltende Verweis auf § 38a Abs 1 S 3 EStG wurde durch folgenden Wortlaut ersetzt: "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass damit die Auswirkungen der Rechtsprechung des Senats in seinem Urteil vom 3.12.2009 (B 10 EG 3/09 R) korrigiert werden sollten, mit der Folge, dass künftig sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 und § 39b EStG als Einnahmen bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs unberücksichtigt bleiben, um eine verwaltungspraktikable Feststellbarkeit der maßgeblichen Bezüge sicherzustellen(vgl BT-Drucks 17/3030 S 48; dazu Dau, Das Elterngeld nach dem Haushaltsbegleitgesetz 2011, SGb 2011, 198, 201).

Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes muss allerdings bei mehrmals, dh mindestens zweimal, im Bemessungszeitraum erfolgten Zahlungen genau geprüft werden, ob es sich dabei um sonstige Bezüge oder um laufenden Arbeitslohn handelt. So hat der Senat bereits entschieden, dass im Bemessungszeitraum fortlaufend wiederkehrende Einkommensbestandteile, die wegen der in diesem Zeitraum geleisteten Arbeitstätigkeit gezahlt werden, keine sonstigen Bezüge iS des § 2 Abs 7 S 2 iVm § 38a Abs 1 S 3 EStG darstellen(vgl Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 34), wobei nicht erforderlich ist, dass diese monatlich ausgezahlt werden. Sonstige Bezüge liegen danach nicht vor, wenn mit den Zahlungen ein verbindlich geschuldeter Teil des tatsächlich erwirtschafteten Gesamtarbeitslohnes befriedigt und die Auszahlungen dieser Lohnanteile zwar unterjährig, jedoch nicht monatlich mit dem Grundgehalt erfolgen. Zwar können die in der Lohn- und Gehaltsabrechnung enthaltenen Bezeichnungen solcher Zahlungen als "Urlaubs- bzw Weihnachtsgeld" ein Indiz für im Bemessungszeitraum jeweils einmalige, anlassbezogene Zahlungen sein, jedoch ist im Zweifelsfall zu klären, ob sie "Monat für Monat" erwirtschaftet wurden, mithin Teil der Gesamtvergütung der Arbeitsleistung im Zwölfmonatszeitraum sind.

Um sie als laufenden Arbeitslohn einzuordnen, müssen den Zahlungen jeweils unterjährige Arbeitszeiträume entsprechen. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden, wenn diese zusätzlich zum Monatsentgelt geleisteten Zahlungen ausdrücklich Teil des Jahresgesamtlohnanspruchs sind und ihre mindestens zwei Fälligkeitszeitpunkte arbeitsvertraglich einem unterjährigen Intervall zugeordnet werden können (erstes Kriterium). Je enger die vereinbarten regelmäßigen unterjährigen Zahlungsintervalle beieinander liegen, desto eher kann von einem laufenden Arbeitslohn ausgegangen werden. Ferner müssen Vereinbarungen vorliegen, die einen der erbrachten Arbeitsleistung entsprechenden anteiligen Auszahlungsanspruch begründen (zweites Kriterium). Besteht ein Anspruch auf anteilsmäßig angemessene Auszahlung der unterjährigen Lohntantiemen auch etwa für den Fall eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis bzw einer Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, spricht dies für die anlassunabhängige Zahlung von weiteren laufenden Arbeitslohnbestandteilen. Ergeben sich solche konkreten "Abfindungsansprüche" arbeitsvertraglich oder aus der bestehenden betrieblichen Übung nicht, ist im Regelfall von einmaligen, anlassbezogenen Zuwendungen auszugehen. Gleiches gilt für Regelungen betreffend die Höhe des Auszahlungsanspruchs bei Eintritt bzw Rückkehr in das Unternehmen nach Ablauf des letzten Fälligkeitszeitpunkts. Bleibt der auf den (Wieder)eintritt folgende Auszahlungsanspruch der Höhe nach vom geleisteten Arbeitszeitraum unberührt, ist dies ein Indiz dafür, dass gerade nicht die bis dahin geleistete Arbeitstätigkeit, sondern ein von ihr unabhängiger Anlass maßgebend für den Zahlungsanspruch ist.

Nach Überzeugung des Senats begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass sich nach diesen Maßgaben im Bemessungszeitraum geleistete einmalige, anlassbezogene Zahlungen nicht erhöhend auf den Elterngeldanspruch auswirken. Insbesondere wird dadurch der sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Gleichheitssatz nicht verletzt.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG Beschlüsse vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - SozR 4-7835 Art 1 Nr 1 RdNr 40 mwN; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870 und vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN).

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

Dadurch, dass § 2 Abs 7 S 2 BEEG auf § 38a Abs 1 S 3 EStG verweist und damit einmalige Einnahmen aus der Bemessungsgrundlage für den Elterngeldanspruch ausgeschlossen werden, werden Berechtigte je nach Ausgestaltung ihres Arbeitslohns unterschiedlich behandelt. Bei Arbeitnehmern, die ihre Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen bzw ein 13. bzw 14. Monatsgehalt nicht gesondert, sondern als regelmäßigen Anteil ihres Monatsgehalts erhalten, fließen diese Zahlungen ohne Weiteres als Teil des laufenden Arbeitslohns in die Berechnung des Elterngeldanspruchs erhöhend ein. Anders verhält es sich bei Arbeitnehmern, die Urlaubs- und Weihnachtsgeld als einmalige, anlassbezogene Zahlungen erhalten.

Unter Berücksichtigung des im Rahmen der gewährenden Staatstätigkeit weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26) ist diese Ungleichbehandlung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs lässt sich hinreichend sachlich rechtfertigen. Beachtlich ist insoweit, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Dasselbe gilt für die vertragliche Ausgestaltung der Entgeltansprüche aus abhängiger Beschäftigung.

Gesetzgeberisch formuliertes Ziel der Leistung ist es, jedem betreuenden Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für finanzielle Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes und eine Unterstützung bei der Sicherung der Lebensgrundlage der Familie zu gewähren (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 2). Die Orientierung der Leistung am individuellen Einkommen soll dazu beitragen, dass es Müttern und Vätern auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen zu sichern (BT-Drucks 16/1889 S 15, 19). Damit ist das Elterngeld, soweit es über den Mindestbetrag von 300 Euro als Entgeltersatzleistung ausgestaltet ist (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG), eine an die unterschiedlichen Lebensumstände der jeweiligen Familie anknüpfende Leistung (BT-Drucks 16/1889 S 19), wobei es jedoch - und das geht aus den Beratungen zum Gesetzentwurf sowie aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung eindeutig hervor - nicht um einen vollständigen Lohnersatz geht (vgl ausführlich dazu Senatsurteile vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 25 ff und - B 10 EG 17/11 R - juris RdNr 29 ff).

Gemessen daran ist es jedenfalls nicht willkürlich, einmalige Einnahmen und Entgeltansprüche, die nicht Teil des erwirtschafteten Arbeitslohns sind und lediglich anlassbezogen gewährt werden, von der Bemessung anhand des individuellen Einkommens auszunehmen und die Höhe des Elterngeldes an dem Einkommen zu orientieren, das regelmäßig im vorgeburtlichen Bemessungszeitraum zur Verfügung steht. Denn der zwölf Kalendermonate umfassende Bemessungszeitraum bildet die familiäre Lebenssituation, in die das Kind geboren wird, für dessen Betreuung die Erwerbstätigkeit reduziert bzw unterbrochen wird, zeitraumaktuell und konkret ab. In diesem Zeitrahmen kann von einem regelmäßigen Einkommenszufluss nur dann im Wortsinne und auch tatsächlich ausgegangen werden, wenn es sich nicht um lediglich einmalig erfolgende, sondern um anlassunabhängige, wiederkehrende und verbindlich geschuldete Lohnzahlungen handelt. Eine Berücksichtigung einmalig zufließender Zahlungen könnte die Höhe des Elterngeldanspruchs letztlich mehr von der Zufälligkeit des Zuflusszeitpunkts als von der vorgeburtlich tatsächlich bestehenden Einkommenssituation abhängig machen.

Schließlich ist ebenfalls beachtlich, dass Art und Weise der Zahlungsvereinbarung sowie die Gesamthöhe des laufenden Arbeitslohns Umstände sind, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben, sondern in der Regel von den Arbeitsvertragsparteien frei verhandelt werden. Handelt es sich nach deren eindeutigem und nachweisbarem Willen bei den nicht nur einmaligen unterjährigen Zahlungen um verbindliche Teile der Gesamtjahresvergütung, deren Fälligkeit lediglich in mehrmonatigen Intervallen festgelegt wurde und auf deren anteilige Erbringung der Arbeitnehmer auch im Falle des Nichterreichens des Zahlungszeitpunkts einen Anspruch hat, prägen sie die individuelle vorgeburtliche Lebenssituation in gleicher Weise wie das monatliche Grundgehalt. Insofern ist es sachgerecht, dass sie - anders als anlassbezogene Zahlungen - auch in die Bemessungsgrundlage des Elterngeldanspruchs mit einfließen.

Ob die vom Kläger im Bemessungszeitraum bezogenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen nach den vom Senat für richtig gehaltenen Kriterien von der Beklagten zu Recht als sonstige Bezüge eingeordnet worden sind, vermag der erkennende Senat anhand der bisherigen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht zu beurteilen. Es fehlt an genaueren Feststellungen zur Eigenart und Ausgestaltung der betreffenden Zahlungen. Der Senat kann die erforderlichen Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst durchführen (vgl § 163 SGG). Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Bei der Bewertung der rechtlichen Ausgestaltung der dem Kläger geleisteten zusätzlichen Zahlungen wird das LSG auch zu prüfen haben, inwieweit im Einzelfall die auf den Verdienstabrechnungen für Juni und November 2006 enthaltenen Hinweise einer arbeitsrechtlichen Anspruchsbegründung entgegenstehen. Dort heißt es:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen zum Urlaub leistet, handelt es sich um einmalige, freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach, weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft und führen auch für den Fall der wiederholten Leistung ohne ausdrückliche Wiederholung dieses Freiwilligkeitsvorbehaltes zu keinem Anspruch des/der Arbeitnehmers/in." (Verdienstabrechnung 06.06., Bl 35 der Verwaltungsakte)

Bzw. in der Novemberabrechnung:

"Soweit der Arbeitgeber freiwillige Sonderzahlungen leistet, z. B. im Zusammenhang mit Weihnachtsgeld oder Altersvorsorge, handelt es sich um einmalige freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen. Sie begründen keinen rechtlichen Anspruch des/der Arbeitnehmers/in, weder dem Grunde noch der Höhe nach.." (Verdienstabrechnung 11.06., Bl 40 der Verwaltungsakte)

Darüber hinaus wird das LSG die Eigenart der im November 2006 neben den regelmäßigen Zahlungen zugeflossenen Zuwendungen ("AG-Zuschuss zur HPK" und "VWL AG-Zuschuss" sowie "Altersvorsorge AG-An") näher zu ermitteln haben, um darüber befinden zu können, ob diese Zahlungen zutreffend bei der Bemessung des Elterngeldanspruchs außer Betracht geblieben sind.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

1. Verwirft ein oberstes Bundesgericht die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, weil es alle wesentlichen Aspekte einer Verfassungsfrage bereits als in seiner Rechtsprechung geklärt ansieht, steht dies der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen, wenn der Beschwerdeführer vernünftige und gewichtige Gründe für eine Überprüfung dieser Rechtsfrage anführen kann und es sich um eine ungeklärte verfassungsrechtliche Frage handelt.

2. Der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe nach den §§ 190 bis 206 Sozialgesetzbuch Drittes Buch in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung unterlag nicht dem grundrechtlichen Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG.

3. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe mit Wirkung zum 1. Januar 2005 ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

A.

Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe zum 1. Januar 2005.

I.

1. Die gesetzliche Trennung zwischen einer beitragsfinanzierten "regulären" Entgeltersatzleistung wegen Arbeitslosigkeit und einer steuerfinanzierten Leistung für bestimmte Ausnahmefälle steht in einer jahrzehntelangen Tradition.

Nach dem Ersten Weltkrieg wurde im Jahr 1918 in Deutschland erstmals eine Erwerbslosenfürsorge eingeführt und zwar für arbeitsfähige und arbeitswillige Personen über 14 Jahre, die sich infolge des Krieges durch Erwerbslosigkeit in bedürftiger Lage befanden (§ 6 Satz 1 der Verordnung über Erwerbslosenfürsorge vom 13. November 1918, RGBl S. 1305). Die Mittel zu ihrer Finanzierung wurden zunächst zu fünf Sechsteln vom Reich und dem zuständigen Bundesstaat und im Übrigen von der jeweiligen Gemeinde aufgebracht, wobei für leistungsschwache Gemeinden oder einzelne Bezirke eine Erhöhung der Reichsbeihilfe bewilligt werden konnte (§ 4 Sätze 1 und 2 der Verordnung). Mit § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Aufbringung der Mittel für die Erwerbslosenfürsorge vom 13. Oktober 1923 (RGBl I S. 946) wurde die Finanzierung geändert. Ein erheblicher Teil des "notwendigen Aufwandes" für die Erwerbslosenfürsorge wurde nun durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgebracht und gemeinsam mit den Krankenkassenbeiträgen erhoben. Diese Regelung wurde später in die §§ 33 ff. der Verordnung über Erwerbslosenfürsorge in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Februar 1924 (RGBl I S. 127) aufgenommen.

Durch Gesetz vom 19. November 1926 (RGBl I S. 489) wurde dann eine Krisenfürsorge für Erwerbslose eingeführt. Sie ist als Vorläufer der Arbeitslosenhilfe anzusehen (vgl. BVerfGE 9, 20 <22>) und diente vor allem zur Absicherung von Arbeitslosen, die ihren Anspruch auf Erwerbslosenfürsorge erschöpft hatten (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes). Wegen der Leistungsvoraussetzungen verwies das Gesetz in § 2 auf die Vorschriften zur Erwerbslosenfürsorge; jedoch waren die finanziellen Mittel zu drei Vierteln vom Reich und zu einem Viertel von den Gemeinden aufzubringen (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes).

Mit dem Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16. Juli 1927 (RGBl I S. 187) wurde schließlich die Arbeitslosenversicherung errichtet. Sie umfasste einerseits die Arbeitslosenunterstützung und andererseits eine Krisenunterstützung, die "in Zeiten andauernd besonders ungünstiger Arbeitsmarktlage" vom Reichsarbeitsminister für bedürftige Arbeitslose, die keinen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung hatten, zugelassen werden konnte (§ 101 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 AVAVG). Während sich die Höhe der Arbeitslosenunterstützung nach dem zuletzt erzielten Arbeitsentgelt (§§ 104, 105 AVAVG) zuzüglich Familienzuschlägen (§ 103 AVAVG) richtete, konnten die Höhe und die Dauer der Krisenunterstützung vom Reichsarbeitsminister beschränkt werden (§ 101 Abs. 1 Satz 3 AVAVG). Die von der Reichsanstalt für Arbeit zur Durchführung ihrer Aufgaben benötigten Mittel wurden durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgebracht (§ 142 AVAVG); "von dem notwendigen Aufwand" für die Krisenunterstützung trugen hingegen das Reich 80 % und die Gemeinden 20 % (§ 167 Abs. 1 AVAVG). Ihre endgültige Gestalt erhielt die Arbeitslosenhilfe durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung vom 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1018; §§ 141 bis 141m AVAVG, später §§ 144 bis 156 AVAVG in der Fassung vom 3. April 1957, BGBl I S. 322). Das Gesetz sah nunmehr eine Unterstützung Arbeitsloser in den Formen des Arbeitslosengeldes und der Arbeitslosenhilfe vor. Im Gegensatz zum Arbeitslosengeld setzte der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe Bedürftigkeit voraus (§ 145 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AVAVG). Die Aufwendungen für die Arbeitslosenhilfe trug nach § 1 Satz 2 AVAVG der Bund.

Das am 1. Juli 1969 in Kraft getretene Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni 1969 (BGBl I S. 582) änderte hieran wenig. Arbeitslosenhilfe wurde weiterhin nur an bedürftige Arbeitslose erbracht (§ 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG). Die Höhe der Leistung richtete sich nach dem früheren Arbeitsentgelt, jedoch in niedrigerem Anteil als beim Arbeitslosengeld; die Kosten trug der Bund (§ 188 Satz 1 AFG).

Der Übergang vom Arbeitsförderungsgesetz zu dem ab dem 1. Januar 1998 geltenden Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) brachte in dieser Hinsicht ebenfalls keine wesentlichen Änderungen. Allerdings wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom 22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2624) die originäre Arbeitslosenhilfe, die in Sonderfällen ohne vorherigen Bezug von Arbeitslosengeld geleistet wurde, mit Wirkung zum 1. Januar 2000 gestrichen (vgl. BVerfGK 6, 126).

2. Die Arbeitslosenhilfe war in ihrer letzten, bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Form in den §§ 190 bis 206 SGB III a.F. geregelt. Es handelte sich um eine aus Steuermitteln finanzierte Entgeltersatzleistung bei Arbeitslosigkeit (§ 363 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.), die von der Bundesagentur für Arbeit im Auftrag des Bundes erbracht wurde (§ 205 Satz 1 SGB III a.F.). Sie war auf der Tatbestandsseite bedürftigkeitsabhängig (§ 190 Abs. 1 Nr. 5, §§ 193, 194 SGB III a.F.), orientierte sich auf der Rechtsfolgenseite jedoch nicht am Bedarf des Empfängers, sondern an dessen letztem Arbeitsentgelt. Die Arbeitslosenhilfe belief sich auf einen bestimmten Prozentsatz eines pauschalierten Nettoarbeitsentgelts. Der auf diese Weise errechnete Betrag verminderte sich um das im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung anzurechnende Einkommen und Vermögen des Hilfeempfängers (§ 195 Satz 2 SGB III a.F.).

Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe setzte neben der Bedürftigkeit voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitslos war (§ 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F.), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hatte (§ 190 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.), er keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld besaß, weil er die Anwartschaftszeit nicht erfüllt hatte (§ 190 Abs. 1 Nr. 3 SGB III a.F.), und er in einer Vorfrist Arbeitslosengeld bezogen hatte, ohne dass der Anspruch wegen des Eintritts von Sperrzeiten mit einer Dauer von insgesamt 21 Wochen erloschen war (§ 190 Abs. 1 Nr. 4 SGB III a.F.). Der Arbeitslose musste ferner eine versicherungspflichtige, mindestens fünfzehn Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung suchen (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.) und den Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung zur Verfügung stehen, um einen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe zu haben (vgl. Straub, in: Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, 3. Aufl., § 190 Rn. 18 ).

Die Arbeitslosenhilfe wurde in Zeitabschnitten bewilligt, wobei § 190 Abs. 3 Satz 2 SGB III a.F. ausdrücklich anordnete, dass vor einer erneuten Bewilligung die Voraussetzungen des Anspruchs zu prüfen waren. Der Prüfungsumfang umfasste sämtliche Leistungsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach ohne Bindung an frühere Bescheide; lediglich ein früher bereits gestellter Arbeitslosenhilfeantrag wirkte fort (vgl. Krauß, in: PK-SGB III, 2. Aufl. 2004, § 190 Rn. 41 f.). Nach § 190 Abs. 3 Satz 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sollte Arbeitslosenhilfe jeweils für längstens ein Jahr bewilligt werden.

3. Durch Art. 3 Nr. 14 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2954) wurde § 190 Abs. 3 Satz 1 SGB III dahingehend geändert, dass Arbeitslosenhilfe längstens bis zum 31. Dezember 2004 bewilligt werden durfte. Diese Änderung trat gemäß Art. 61 Abs. 2 des Gesetzes am 1. Januar 2004 in Kraft. Durch Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes wurden die §§ 190 bis 206 SGB III aufgehoben. Die Änderung trat nach Art. 61 Abs. 1 des Gesetzes zum 1. Januar 2005 in Kraft. Hierdurch ist die Arbeitslosenhilfe ab dem 1. Januar 2005 vollständig aus dem Leistungskatalog der Arbeitsförderung gestrichen worden. An ihre Stelle ist das Arbeitslosengeld II nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - getreten. Im Unterschied zur Arbeitslosenhilfe knüpft die Berechnung des Arbeitslosengeldes II nicht mehr an das frühere Einkommen des Hilfebedürftigen an, sondern orientiert sich - wie die Sozialhilfe - grundsätzlich an dessen Bedarf.

4. Nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen oder nutzen wollen, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Die Vorschrift war nach § 198 Satz 2 Nr. 3 SGB III a.F. ebenfalls auf die Arbeitslosenhilfe anwendbar. Der in § 428 Abs. 1 SGB III geregelte Rechtszustand tritt in der Praxis ein, wenn der Arbeitslose gegenüber der Bundesagentur für Arbeit eine entsprechende Erklärung abgibt (vgl. Brandts, in: Niesel/Brand , SGB III, 5. Aufl. 2010, § 428 Rn. 5).

Die Möglichkeit, Arbeitslosenhilfe unter diesen erleichterten Voraussetzungen in Anspruch zu nehmen, war von Anfang an nur befristet angelegt: § 428 geht zurück auf § 105c AFG, der mit Wirkung zum 1. Januar 1986 als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit der 1980er Jahre eingeführt worden war (Art. 1 Nr. 20 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985, BGBl I S. 2484). Zunächst galt die Vorschrift nur für Fälle, in denen der Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung vor dem 1. Januar 1990 entstanden war und der Arbeitslose vor diesem Tag das 58. Lebensjahr vollendet hatte. Diese Befristung wurde wiederholt verlängert und schließlich in das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Sozialgesetzbuch Drittes Buch übergeleitet. Dort wurde sie im Jahr 2000 (Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 27. Juni 2000, BGBl I S. 910) bis zum 1. Januar 2006 und schließlich im Jahr 2005 (Art. 1 Nr. 21 des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22. Dezember 2005, BGBl I S. 3676) bis zum 1. Januar 2008 verlängert. § 428 Abs. 1 SGB III gilt insofern nur noch in Fällen, in denen der Arbeitslosengeldanspruch vor dem 1. Januar 2008 entstanden ist und der Arbeitslose vor diesem Tag das 58. Lebensjahr vollendet hat.

II.

1. Der 1946 geborene Beschwerdeführer zu 1) bezog bis Ende 2002 Arbeitslosengeld und anschließend Arbeitslosenhilfe. Im Juni 2004 gab er eine Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III ab und bezog sodann weiter Arbeitslosenhilfe bis zum Jahresende. Seit dem 1. Juni 2006 bezieht er nach eigenen Angaben Altersrente. Seinen Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld II ab Januar 2005 lehnte der Leistungsträger mit der Begründung ab, das anzurechnende monatliche Einkommen übersteige den ermittelten Gesamtbedarf des Beschwerdeführers zu 1) und seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin zu 2). Ein Arbeitslosenhilfeanspruch der Beschwerdeführerin zu 2) war nicht Gegenstand des fachgerichtlichen Verfahrens.

Im anschließenden Klage- und Berufungsverfahren begehrte der Beschwerdeführer zu 1) erfolglos die Weiterzahlung der Arbeitslosenhilfe, hilfsweise begehrten beide Beschwerdeführer Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch.

Die gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Landessozialgericht gerichtete Beschwerde verwarf das Bundessozialgericht als unzulässig. Die Beschwerdeführer hätten die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht in der nach § 160a Abs. 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gebotenen Weise dargelegt, denn die Beschwerdebegründung zeige keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf, sondern greife allein die Rechtsauffassung des Landessozialgerichts an. Weiterhin liege bereits höchstrichterliche sozialgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vor, ob die Arbeitslosenhilfe auch für Leistungsbezieher nach § 428 SGB III habe abgeschafft werden dürfen. Dieser Rechtsprechung seien die Beschwerdeführer nicht in der gebotenen Weise entgegengetreten, sondern hätten lediglich solche Argumente wiederholt, mit denen sich das Gericht bereits in früheren Entscheidungen auseinandergesetzt habe.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde verfolgen die Beschwerdeführer nur den Antrag auf Weiterzahlung der Arbeitslosenhilfe weiter. Sie rügen Verstöße gegen Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 jeweils in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG sei verletzt, da der Arbeitslosenhilfeanspruch des Beschwerdeführers zu 1) auf einer beinahe vierzigjährigen Beitragsleistung zur Arbeitslosenversicherung beruht habe. Da ein Arbeitslosenhilfeanspruch nach dem zuletzt geltenden Recht nur nach dem Erwerb einer Arbeitslosengeldanwartschaft bestanden habe, könne es nicht darauf ankommen, aus welchem Etat die Arbeitslosenhilfe finanziert worden sei.

Weiterhin verstoße die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe jedenfalls für die unter § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III fallenden Bezieher wegen unechter Rückwirkung gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der Beschwerdeführer zu 1) habe im Vertrauen darauf, er werde bis zum Eintritt in die Altersrente Leistungen in einer an seinem letzten Einkommen orientierten Höhe erhalten, durch die Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III seine "Vermittlungsrechte gegenüber der Arbeitsverwaltung" aufgegeben. Dieses Vertrauen sei nicht nur aus der Erklärung selbst, sondern auch aus ihren Folgen - dem Verlust des Kontakts zum Arbeitsmarkt sowie fehlenden Angeboten und Qualifizierungsmaßnahmen - erwachsen, denn an den hierdurch entstandenen Schwierigkeiten trage der Staat eine erhebliche Mitverantwortung.

III.

Zu den Verfassungsbeschwerden haben sich als sachkundige Dritte (§ 27a BVerfGG) der Deutsche Gewerkschaftsbund und der Deutsche Sozialgerichtstag e.V. geäußert.

1. Der Deutsche Gewerkschaftsbund hält die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe jedenfalls für Leistungsbezieher nach § 428 Abs. 1 SGB III für verfassungswidrig. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe habe Eigentumsschutz genossen. Die Finanzierung aus Steuermitteln stehe dem nicht entgegen, da der Bezug von Anschlussarbeitslosenhilfe das Bestehen einer Arbeitslosengeldanwartschaft vorausgesetzt habe. Gerade ältere Arbeitslose hätten in der Regel jahrzehntelang Beiträge zur Arbeitslosenversicherung in erheblichem Umfang geleistet, denen schon angesichts der Zwangsmitgliedschaft in dieser Versicherung ein ausreichendes Leistungsäquivalent gegenüber stehen müsse. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe begründe einen ungerechtfertigten Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Sie verstoße jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden gegen das Vertrauensschutzprinzip.

2. Der Deutsche Sozialgerichtstag e.V. sieht in der Abschaffung der Arbeitslosenhilfe - auch für die Bezieher nach § 428 Abs. 1 SGB III - keinen Verfassungsverstoß. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe sei zwar Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG. Allerdings sei der Eingriff gerechtfertigt. Die Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems der "(materiellen) Sozialhilfe", zu der auch die Arbeitslosenhilfe gezählt habe, stelle einen legitimierenden Eingriffsgrund dar. Dieser Eingriff sei verhältnismäßig. Es liege kein Verstoß gegen das Vertrauensschutzprinzip vor.

B.

Die Verfassungsbeschwerden sind teilweise unzulässig.

I.

1. Soweit sich der Beschwerdeführer zu 1) gegen die Entscheidung des Bundessozialgerichts wendet, mit dem seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision als unzulässig verworfen wurde, ist die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig, weil sie nicht hinreichend begründet wurde (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG). Werden mehrere gerichtliche Entscheidungen, die auf verschiedenen Gründen beruhen, mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen, bedarf es der Auseinandersetzung mit jeder einzelnen Entscheidung (vgl. BVerfGE 82, 43 <49>; 86, 122 <127>; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 92 Rn. 45). Da das Bundessozialgericht keine Entscheidung in der Sache getroffen hat, gehen die materiellen Ausführungen des Beschwerdeführers zu 1) ins Leere (vgl. BVerfGE 103, 172 <181 f.>). Mit den prozessualen Ausführungen des Bundessozialgerichts setzt er sich nicht auseinander; er behauptet insbesondere keine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG durch die Entscheidung des Bundessozialgerichts.

2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) gegen die Entscheidungen des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts sowie die vorangegangenen Behördenentscheidungen richtet, ist sie zulässig.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass das Bundessozialgericht die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen hat. Zwar ist eine Verfassungsbeschwerde mangels ordnungsgemäßer Rechtswegerschöpfung in der Regel unzulässig, wenn ein an sich gegebenes Rechtsmittel mangels Nutzung der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten erfolglos bleibt (vgl. BVerfGE 74, 102 <114>; BVerfGK 1, 222 <223>; stRspr). Es ist verfassungsrechtlich dabei insbesondere unbedenklich, die Beschreitung des Rechtswegs von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig zu machen (vgl. BVerfGE 10, 264 <267 f.>). Da jedoch ein Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auch dann verpflichtet ist, von einem Rechtsbehelf Gebrauch zu machen, wenn dessen Zulässigkeit im konkreten Fall unterschiedlich beurteilt werden kann (vgl. BVerfGE 47, 168 <175>), können ihm keine Nachteile daraus erwachsen, wenn sich ein solcher Rechtsbehelf später als unzulässig erweist. Anders liegen die Dinge nur bei einem offensichtlich unzulässigen oder nicht ordnungsgemäß genutzten Rechtsbehelf.

Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer zu 1) aber nicht angelastet werden, den Rechtsweg nicht in gehöriger Weise erschöpft zu haben. Seiner Nichtzulassungsbeschwerde lässt sich entnehmen, dass er die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Abschaffung der Arbeitslosenhilfe für diejenigen Bezieher von Arbeitslosenhilfe, die von der Regelung des § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III Gebrauch gemacht haben, als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen wollte. Dass das Bundessozialgericht wegen seiner eigenen Rechtsprechung dazu die Klärungsbedürftigkeit in einem Revisionsverfahren verneint und deshalb die Beschwerde als unzulässig verworfen hat, kann ihm im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde nicht entgegengehalten werden. Selbst wenn in der Rechtsprechung eines obersten Fachgerichts nach dessen Auffassung bereits alle wesentlichen Aspekte einer Verfassungsfrage gewürdigt wurden, ist es einem Beschwerdeführer möglich und verfassungsrechtlich auch bei Berücksichtigung des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zulässig, eine verfassungsgerichtliche Überprüfung dieser Würdigung zu begehren, wenn er dafür vernünftige und gewichtige Gründe anführen kann und es sich um eine verfassungsrechtliche Frage handelt, die umstritten geblieben ist und über die das Bundesverfassungsgericht noch nicht entschieden hat (vgl. BVerfGE 91, 93 <106>).

II.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) ist unzulässig. Ihr fehlt es bereits an einer nach § 90 Abs. 1 BVerfGG erforderlichen Behauptung, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Inhaber eines Arbeitslosenhilfeanspruchs war allein der Beschwerdeführer zu 1). Dass auch die Beschwerdeführerin zu 2) einen derartigen Anspruch gehabt haben soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

C.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) ist unbegründet. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verstößt weder gegen Art. 14 Abs. 1 GG noch gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Auch die hierauf beruhenden Entscheidungen des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts sowie die vorangegangenen Behördenentscheidungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

I.

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verletzt den Beschwerdeführer zu 1) nicht in seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, da der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe kein Eigentum im Sinne dieses Grundrechts ist. Dies gilt auch für die nach Maßgabe von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III bezogene Arbeitslosenhilfe.

1. a) Sozialrechtliche Ansprüche genießen nur dann grundrechtlichen Eigentumsschutz, wenn es sich um vermögenswerte Rechtspositionen handelt, die dem Rechtsträger nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts privatnützig zugeordnet sind, auf nicht unerheblichen Eigenleistungen beruhen und seiner Existenzsicherung dienen (vgl. BVerfGE 69, 272 <300>; 92, 365 <405>; 97, 217 <284>; 100, 1 <32 f.>).

Für die Anerkennung einer sozialversicherungsrechtlichen Rechtsposition als Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG ist eine an den Versicherungsträger erbrachte Eigenleistung notwendig (vgl. BVerfGE 116, 96 <121>). Nur als Äquivalent einer nicht unerheblichen eigenen Leistung, die der besondere Grund für die Anerkennung als Eigentumsposition ist, erfahren sozialversicherungsrechtliche Anwartschaften den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 53, 257 <291 f.>, 100, 1 <33>). Nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind demgegenüber Rechtsstellungen und gesetzliche Ansprüche, soweit sie vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen (vgl. BVerfGE 22, 241 <253>; 24, 220 <226>; 53, 257 <291 f.>; 100, 1 <33>; 116, 96 <121 f.>).

b) Auf dieser Grundlage unterfällt der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe dem Grundrechtsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht, weil es an dem Beruhen auf nicht unerheblichen Eigenleistungen fehlt.

aa) Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung auf der Einnahmenseite und den Aufwendungen für die Arbeitslosenhilfe auf der Ausgabenseite bestand nicht. Die Arbeitslosenhilfe wurde nicht aus Beitragseinnahmen des Leistungsträgers finanziert; diese dienten allein der Finanzierung des Arbeitslosengeldes. Die Arbeitslosenhilfe wurde hingegen im Auftrag des Bundes erbracht (§ 205 Satz 1 SGB III a.F.). Die Ausgaben für sie trug der Bund aus Steuermitteln (§ 363 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.).

Diese gesetzliche Unterscheidung zwischen einer beitragsfinanzierten "regulären" Entgeltersatzleistung wegen Arbeitslosigkeit und einer steuerfinanzierten Leistung im Anschluss daran wegen Bedürftigkeit steht in einer jahrzehntelangen Tradition. Sie reicht bis zur Einführung der Krisenfürsorge als Ergänzung der seit 1923 beitragsfinanzierten Erwerbslosenfürsorge im Jahr 1926 zurück und fand im Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) von 1927 ihre feste Verankerung. Bereits hier wurde zwischen der beitragsfinanzierten und nicht bedürftigkeitsabhängigen Arbeitslosenunterstützung (§§ 87 ff., § 142 AVAVG a.F.) und der bedürftigkeitsabhängigen und nicht beitragsfinanzierten Krisenunterstützung (§§ 101, 167 AVAVG a.F.) differenziert. Später blieb es bei der Differenzierung der beiden Leistungen und ihrer unterschiedlichen Finanzierung. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Streichung der Arbeitslosenhilfe keine aufgrund ihrer Finanzierung aus Beiträgen eigentumsgeschützte Rechtsposition beseitigt.

bb) Die Arbeitslosenhilfe war finanzrechtlich auch nicht als eine aus Beiträgen und Steuermitteln mischfinanzierte Einheit konzipiert (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Zwischen dem Arbeitslosengeld und der Arbeitslosenhilfe bestanden grundlegende Unterschiede. Die Arbeitslosenhilfe stellte - anders als das Arbeitslosengeld - keine Leistung dar, die dem versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen im System der Arbeitslosenversicherung entsprang. Das Arbeitslosengeld ist eine Versicherungsleistung, die Arbeitslosenhilfe war es nicht. Ein weiterer Unterschied lag darin, dass das Arbeitslosengeld - wie auch weiterhin - zeitlich begrenzt ist, während die Arbeitslosenhilfe grundsätzlich zeitlich unbegrenzt geleistet wurde. Zudem wurde die Arbeitslosenhilfe - anders als das Arbeitslosengeld - nur bei Bedürftigkeit gewährt. Auf das Arbeitslosengeld ist allein das "mühevolle Nebeneinkommen" (Arbeitsentgelt aus einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung) nach Maßgabe von § 141 SGB III anzurechnen, während bei der Arbeitslosenhilfe zusätzlich das "mühelose Einkommen" aus anderen Quellen als der Verwertung der Arbeitskraft (etwa aus Vermietung oder Kapitalvermögen) zu berücksichtigen war. Ferner wird bei ihr das Vermögen berücksichtigt, während es beim Arbeitslosengeld ohne Bedeutung ist. Die Arbeitslosenhilfe bildete demnach eine nachrangige Leistung, die von der Bedürftigkeit im Einzelfall abhing. An diese konzeptionellen und systematischen Unterschiede zwischen Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe hat die verfassungsrechtliche Beurteilung anzuknüpfen. Sie schließen es aus, beide Leistungen finanzrechtlich als einheitlichen Gesamtanspruch zu betrachten und davon auszugehen, dass sie beide gleichermaßen durch Beiträge und Zuschüsse mischfinanziert wurden und damit auch die Arbeitslosenhilfe zum Teil auf Beitragsleistung beruhte (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Daran ändert nichts, dass der Gesetzgeber bei der Bemessung der Arbeitslosenhilfe grundsätzlich an das zuletzt erzielte Arbeitsentgelt des Leistungsempfängers anknüpfte (vgl. BVerfGK 6, 266 <271>).

cc) Es lässt sich kein hinreichender personaler Bezug zwischen der Beitragsleistung des gegen Arbeitslosigkeit Versicherten und der nach Auslaufen des Arbeitslosengeldbezugs an den Arbeitslosen erbrachten Arbeitslosenhilfe erkennen. Wie die Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht unterfällt (vgl. BVerfGE 97, 271 <284>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. März 2010 - 1 BvR 2584/06 -, NVwZ-RR 2010, S. 505 <507>), war die Arbeitslosenhilfe eine sozialpolitisch motivierte Leistung. Mit ihr sollte eine erbrachte Arbeits- und Beitragsleistung über das versicherte Ausmaß hinaus gewürdigt werden. Sie wurde ohne eine eigens hierauf bezogene oder deswegen erhöhte Beitragsleistung des Versicherten gewährt. Dementsprechend folgte auch die Kompetenz des Bundes für die Regelung der Arbeitslosenhilfe als Sozialleistung aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG (öffentliche Fürsorge), während die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelungen über das Arbeitslosengeld auf der Zuständigkeitsbestimmung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG für das Gebiet der Sozialversicherung beruht (vgl. BVerfGE 81, 156 <184 ff.>; 87, 234 <256>; BVerfGK 6, 266 <270>).

dd) Der Arbeitslosenhilfeanspruch war nicht als lediglich modifizierte Fortsetzung des Arbeitslosengeldanspruchs in Fortwirkung einer früheren Arbeits- oder Beitragsleistung konzipiert (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Zwar war die Arbeitslosenhilfe arbeitsförderungsrechtlich eng mit dem Arbeitslosengeld verknüpft (vgl. § 190 Abs. 1 Nr. 4, § 198 SGB III a.F.). So galten nach § 198 Satz 1 SGB III a.F. die Ansprüche auf Arbeitslosengeld und auf Arbeitslosenhilfe vorrangig abweichender gesetzlicher Bestimmungen als einheitlicher Anspruch auf Entgeltersatzleistungen bei Arbeitslosigkeit. Hieraus folgte aber nicht, dass die Beitragsleistungen auch auf den Arbeitslosenhilfeanspruch bezogen wurden. § 198 Satz 1 SGB III a.F. berührte nicht den Entstehungsgrund der jeweiligen Leistungen, sondern ordnete lediglich auf der Vollzugsebene an, dass sich Tatbestände, die für den Arbeitslosengeldanspruch rechtserheblich waren, auch auf die anschließende Arbeitslosenhilfe auswirkten. Damit reagierte der Gesetzgeber (vgl. BTDrucks 9/846, S. 47) auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 48, 109), das eine während des Arbeitslosengeldbezugs eingetretene Sperrzeit für den Arbeitslosenhilfeanspruch außer Betracht ließ, und bezog sie gesetzlich wieder in die Voraussetzungen der Arbeitslosenhilfe ein (vgl. auch Krauß, in: PK-SGB III, 2. Aufl. 2004, § 198 Rn. 5).

ee) Der Hinweis des Beschwerdeführers zu 1) auf die lange Zeit seiner Versicherungspflicht und Beitragsleistung ändert daran nichts, denn die Arbeitslosenhilfe war nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung kein Äquivalent für die Beitragszahlung. Die Arbeitslosenversicherung ist als Risikoversicherung ausgestaltet, die nach Erwerb einer Anwartschaft zeitlich begrenzte Leistungen bei Arbeitslosigkeit gewährt. Der langjährigen Beitragsleistung des Beschwerdeführers zu 1) stand ab erstmaliger Erfüllung einer gesetzlich vorgesehenen Anwartschaftszeit der Vorteil gegenüber, dass er für einen entsprechend größeren Zeitraum gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit abgesichert war.

Im Übrigen trägt das Arbeitsförderungsrecht der Zeitspanne des Versicherungsverhältnisses und der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen und entrichteten Beiträge in den Regelungen zur Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs Rechnung (§ 127 SGB III). Eine derartige Berücksichtigung kannte das Recht der Arbeitslosenhilfe nicht; es behandelte die Arbeitslosen ungeachtet der Dauer vorangehender Versicherungszeiten oder Beitragsleistungen gleich.

2. Die Regelung des § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III führt nicht dazu, dass der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterlag. Ihr Inhalt vermag das Erfordernis einer nicht unerheblichen Eigenleistung des Hilfebeziehers nicht zu ersetzen. § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III modifiziert vielmehr allein eine Anspruchsvoraussetzung, lässt aber die anderen Anspruchsvoraussetzungen nicht entfallen. Gerade dadurch, dass damit der Zugang zur Arbeitslosenhilfe erleichtert wurde, tritt deren Charakter als sozialpolitisch motivierte Leistung noch deutlicher hervor. Ob ein Versicherter die einseitige Erklärung nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III abgab, lag in seiner freien Entscheidung. Sie war weder verbunden mit einer staatlichen Zusage einer dauerhaften Gewährung von Arbeitslosenhilfe noch stellte sie den Anspruch unter grundrechtlichen Schutz.

II.

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verstößt nicht gegen das Vertrauensschutzprinzip (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG).

1. Rechtsstaatsprinzip und Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen (vgl. BVerfGE 109, 133 <180>). Jedoch geht der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nicht so weit, den Staatsbürger vor jeglicher Enttäuschung seiner Erwartung in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu schützen (vgl. BVerfGE 30, 367 <389>; 68, 287 <307>; 109, 133 <180>). Die schlichte Erwartung, das geltende Recht werde auch in der Zukunft unverändert fortbestehen, ist verfassungsrechtlich nicht geschützt (vgl. BVerfGE 68, 193 <222>; 105, 17 <40>; 109, 133 <180 f.>).

2. Es liegt weder eine Rückwirkung vor noch war der Beschwerdeführer zu 1) aus anderen Gründen vor einer Änderung der Rechtslage geschützt.

a) Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris, Rn. 71 m.w.N.).

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe hat keine echte Rückwirkung entfaltet. Art. 3 Nr. 14 und Nr. 15 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, das am 29. Dezember 2003 verkündet worden ist (BGBl I S. 2954), hat den Anspruch auf Arbeitslosenhilfe in früheren, bereits vollständig abgeschlossenen Bewilligungsabschnitten unberührt gelassen. Beide Regelungen wirkten sich lediglich auf zukünftige Bewilligungsabschnitte aus, indem sie zunächst eine Neu- oder Weiterbewilligung nur für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 zuließen (Art. 3 Nr. 14) und sodann eine Bewilligung für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausschlossen (Art. 3 Nr. 15).

b) Eine unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl. BVerfGE 69, 272 <309>; 72, 141 <154>; 101, 239 <263>; 123, 186 <257>) oder wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl. BVerfGE 72, 200 <242>; 97, 67 <79>; 105, 17 <37 f.>; 109, 133 <181>).

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe bewirkt keine solche unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe hatte durch die Rechtsordnung keine Ausgestaltung erfahren, die über das Ende des jeweiligen Bewilligungsabschnitts hinaus eine verfestigte Anspruchsposition begründete. Die Arbeitslosenhilfe wurde vielmehr abschnittsweise und nur nach einer Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen bewilligt (§ 190 Abs. 3 SGB III a.F.). Die einmal erfolgte Bewilligung vermochte weder in ihrem Verfügungssatz noch in den ihr zugrunde liegenden Feststellungen eine über den im Bescheid geregelten Zeitraum hinausgehende Rechtsposition zu begründen. Ein Recht, das durch den Vertrauensschutzgrundsatz gegen seine nachträgliche Entwertung hätte geschützt werden können, entstand daher frühestens mit der jeweiligen Neu- oder Weiterbewilligung der Arbeitslosenhilfe und bezog sich nur auf die Zeit bis zum Ablauf des jeweiligen Bewilligungsabschnitts.

Eine unabhängig vom Bewilligungsakt bestehende Erwartung des Bürgers, er werde - den Fortbestand der jeweiligen Rechtslage vorausgesetzt - in einer bestimmten zukünftigen Sachlage leistungsberechtigt sein, ist mangels hinreichender Konkretisierung kein solches geschütztes Recht. Denn die Verfassung gewährt keinen Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der geltenden Rechtslage (vgl. BVerfGE 38, 61 <83>; 105, 17 <40>). Eine schützenswerte Rechtsposition liegt daher nicht schon in der voraussichtlichen Einschlägigkeit bestimmter Vorschriften in der Zukunft.

c) Besonderheiten für Arbeitslosenhilfebezieher nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III ergeben sich insoweit nicht. Der Umstand, dass ein Arbeitsloser die Arbeitslosenhilfe unter den besonderen Voraussetzungen von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III in Anspruch nahm, modifizierte seine Rechtsbeziehungen zur Bundesagentur für Arbeit nicht in einer Weise, dass im Unterschied zum regulären Arbeitslosenhilfebezug ein hinreichend verfestigter Anspruch auf Arbeitslosenhilfe jenseits des aktuellen Bewilligungsabschnitts entstanden wäre. Es wurde lediglich von zwei Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs abgesehen, ohne dass Inhalt und Umfang des Anspruchs sich verändert hätten. Die Abgabe der Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III erweist sich nicht als Disposition des Arbeitslosen, die schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand des Anspruchs begründen konnte. § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres oder bis zur Inanspruchnahme einer abschlagsfreien Altersrente eingeräumt.

d) Zudem kann sich der Beschwerdeführer zu 1) nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III erst im Juni 2004 abgegeben hat. Bereits im Dezember 2003 war aber durch Art. 3 Nr. 14 und Nr. 15 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2954) festgelegt worden, dass Arbeitslosenhilfe längstens bis zum 31. Dezember 2004 bewilligt werden durfte und anschließend als Leistungsart vollständig wegfiel. Damit bestand für den Beschwerdeführer zu 1) von vornherein keine Grundlage für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens mit dem Inhalt, dass Arbeitslosenhilfe über den 31. Dezember 2004 hinaus gewährt würde.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 31. August 2009 geändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin drei Fünftel der außergerichtlichen Kosten für den ersten Rechtszug zu erstatten. Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin, insbesondere über die Berücksichtigung von Zeiten des Bezugs von Streikgeld bei der Leistungsbemessung.

Die Klägerin ist Angestellte im öffentlichen Dienst. Ihr Monatsgehalt betrug im Jahre 2006 regelmäßig 2381,13 Euro. Aufgrund einer Teilnahme der Klägerin an gewerkschaftlich organisierten Streikaktionen kürzte der Arbeitgeber deren Arbeitsentgelt in den Monaten März bis Juni 2006 um insgesamt 2323,37 Euro. Die Klägerin erhielt während dieser Zeit Streikgeld in Höhe von 1945,60 Euro. Für die Zeit ab Oktober 2006 führte sie einen Lohnsteuerklassenwechsel von V auf III durch.

Nach der Geburt ihrer Tochter F. am 6.2.2007 beantragte die Klägerin bei dem beklagten Landkreis die Gewährung von Elterngeld. Mit Bescheid vom 24.8.2007 bewilligte ihr dieser für den Zeitraum vom 6.2.2007 bis 5.2.2008 vorläufig Elterngeld in Höhe von monatlich 699,82 Euro unter Berücksichtigung eines in der Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 durchschnittlich erzielten Monatseinkommens in Höhe von 1044,51 Euro. Wegen der Anrechnung von Mutterschaftsgeld betrug der Auszahlungsbetrag im ersten Monat (6.2. bis 5.3.2007) 0,00 Euro und im zweiten (6.3. bis 5.4.2007) 45,14 Euro. Bei dieser Bewilligung wurde weder der Lohnsteuerklassenwechsel noch das erhaltene Streikgeld zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt.

Während des anschließenden Vorverfahrens korrigierte der Beklagte mit Bescheid vom 15.1.2008 die Leistungsbewilligung auf monatlich 695,54 Euro und forderte von der Klägerin 43,06 Euro zurück. Das zugrundeliegende monatliche Durchschnittseinkommen verringerte sich auf 1038,12 Euro. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin ebenfalls Widerspruch. Beide Widersprüche wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.1.2009 als unbegründet zurück.

Dagegen hat die Klägerin beim Sozialgericht (SG) Stade Klage erhoben. Sodann hat der Beklagte im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Beachtlichkeit eines Lohnsteuerklassenwechsels bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für das Elterngeld (Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 3/08 R - BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr 1) der Klägerin durch "Teil-Abhilfebescheid" vom 14.7.2009 Elterngeld in Höhe von monatlich 768,99 Euro bewilligt. Dieser Entscheidung liegt ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1 147,74 Euro zugrunde. Nunmehr hat die Klägerin ihr Begehren darauf gerichtet, den Beklagten zu verurteilen, bei der Berechnung des Elterngeldes auch für die Monate März bis Juni 2006 das ungekürzte Arbeitsentgelt in Höhe von jeweils 2381,13 Euro brutto, hilfsweise neben dem gekürzten Arbeitsentgelt zusätzlich das für diesen Zeitraum in Höhe von 1945,60 Euro gezahlte Streikgeld, zugrunde zu legen und entsprechend höheres Elterngeld zu bewilligen.

Durch Urteil vom 31.8.2009 hat das SG den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 24.8.2007 und vom 15.1.2008 sowie des Widerspruchsbescheids vom 19.1.2009 und des Bescheids vom 14.7.2009 verpflichtet, der Klägerin auf den Antrag vom 7.5.2007 Elterngeld in gesetzlicher Höhe mit der Maßgabe zu gewähren, das von der Klägerin im Bemessungszeitraum bezogene Streikgeld als Einkommen bei der Ermittlung des maßgeblichen Durchschnittseinkommens zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das SG unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Beurteilung von Streikgeldern als einkommensteuerpflichtiges Einkommen ua ausgeführt: Das Streikgeld sei nach Sinn und Zweck des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) als Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) anzusehen und bei der Bemessung des Elterngeldes als Einkommen iS des § 2 Abs 1 BEEG zu berücksichtigen. Anderenfalls drohe ein sachlich nicht gerechtfertigter Eingriff in die grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit iS des Art 9 Abs 3 GG, da die Klägerin dann über den bei einer Streikmaßnahme hinzunehmenden Lohnausfall hinaus mit einem verringerten Elterngeld rechnen müsste, wenn der Streik in den für die Leistungsbemessung maßgeblichen Zeitraum falle; damit sei sie faktisch in der Ausübung ihres Streikrechts eingeschränkt. Weiterhin sei eine sachliche Rechtfertigung für einen möglichen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG nicht erkennbar, soweit die Klägerin einen Verstoß gegen ihre Teilnahmeverpflichtung am kollektiven Arbeitskampf angesichts der zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile bei der Elterngeldhöhe unter Umständen nur durch einen Austritt aus der Gewerkschaft verhindern könne.

Schließlich drohe eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art 3 Abs 1 GG, wenn das Streikgeld bei der Bemessung des Elterngeldes nicht berücksichtigt würde: zum einen durch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber der Vergleichsgruppe der nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers, die ebenfalls innerhalb von zwölf Monaten nach den Streikmaßnahmen Elterngeld beantragten und bei denen an Stelle des Streikgeldes der erhaltene Arbeitslohn berücksichtigt werde; zum anderen wäre die Klägerin als weibliches Gewerkschaftsmitglied gegenüber männlichen Gewerkschaftsmitgliedern benachteiligt, da statistisch zum überwiegenden Teil Frauen Elterngeld in Anspruch nähmen und diese die Folgen eines Streiks wesentlich härter träfen als männliche Gewerkschaftsmitglieder.

Soweit die Klägerin eine Berücksichtigung des Einkommens begehre, das sie ohne Streikmaßnahmen normalerweise in dem Zeitraum von März bis Juni 2006 erhalten hätte, könne sie damit nicht durchdringen, weil bei der Bemessung des Elterngeldes nur positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 EStG maßgeblich seien und ein fiktives Einkommen steuerrechtlich nicht relevant sein könne.

Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligten - mit Zustimmung des jeweiligen Gegners - die vom SG zugelassene Sprungrevision eingelegt. Die Klägerin hat ihre Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat wieder zurückgenommen.

Der Beklagte macht insbesondere geltend: Streikgeld sei nach der Rechtsprechung des 10. Senats des BFH nicht als einkommensteuerpflichtige Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG anzusehen und damit bei der Bemessung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des SG sei zur Sicherstellung von Verwaltungspraktikabilität und Rechtssicherheit allein an den steuerrechtlichen Begriff der Einkünfte anzuknüpfen, ohne dass eine eigenständige sozialrechtliche Beurteilung ausschlaggebend sei. Im Übrigen könnten die verfassungsrechtlichen Bedenken des SG nicht geteilt werden, da bei einer Teilnahme an einem Streik ohnehin sozialrechtliche Nachteile - zB durch verringerte Sozialversicherungsbeiträge - entstünden, die sich auf die Höhe späterer Renten- oder Arbeitslosengeldansprüche auswirken bzw den Wegfall des Unfallversicherungsschutzes bewirken könnten. Zudem wirke sich die Nichtberücksichtigung von Streikgeld bei der Bemessung des befristeten Elterngeldes eher gering aus.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 31. August 2009 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung: Das ihr während der Streikmaßnahmen gezahlte Streikgeld sei - gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG - als Erwerbseinkommen zu berücksichtigen, um einen staatlichen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG iVm Art 3 Abs 1 GG zu vermeiden. Insoweit komme im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 5 bis 7 BEEG auch eine Verschiebung des Bemessungszeitraums um die von streikbedingten Entgeltkürzungen betroffenen Monate in die Vergangenheit in Betracht.

Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet.

1. Die Anfechtungsklage der Klägerin (§ 54 Abs 1 SGG) richtet sich nur noch gegen den Bescheid des Beklagten vom 14.7.2009, der die vorangegangenen Verwaltungsentscheidungen (Bescheide vom 24.8.2007 und 15.1.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.1.2009) durch eine vollständige Neuberechnung des Elterngeldes der Klägerin ersetzt hat (vgl § 96 SGG). Nachdem die Klägerin ihre Revision zurückgenommen hat, betrifft ihr mit der Anfechtungsklage verbundenes Leistungsbegehren (vgl § 54 Abs 4 SGG) lediglich die ihr erstinstanzlich zugesprochene Berücksichtigung des Streikgeldes bei der Bemessung des Elterngeldes.

2. Entgegen der Auffassung des SG ist auch die verbliebene Klage unbegründet. Die Klägerin hat wegen der in den Monaten März bis Juni 2006 gewährten Streikunterstützung keinen höheren Anspruch auf Elterngeld, als ihr vom Beklagten durch den zuletzt maßgeblichen Bescheid vom 14.7.2009 bewilligt worden ist.

a) Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (vgl § 27 Abs 1 BEEG, Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Ob im Fall der Klägerin sämtliche Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllt sind, vermag der Senat anhand der Tatsachenfeststellungen des SG nicht zu beurteilen. Das ist hier unschädlich, weil die Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld beanspruchen kann.

b) Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Da die Klägerin ab Dezember 2006 wegen der bevorstehenden Geburt Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleiben danach die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt, so dass in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei auf den Zeitraum von Dezember 2005 bis November 2006 abgestellt worden ist. Im Übrigen sind die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG offensichtlich nicht einschlägig.

Die bei unklarem oder nicht eindeutigem Wortlaut zur Auslegung gesetzlicher Bestimmungen heranzuziehenden Gesichtspunkte des Bedeutungszusammenhanges, der Regelungsabsicht, des Sinnes und Zweckes des Gesetzes, der Gesetzesentwicklung oder des Gebotes einer verfassungskonformen Auslegung - letztere begehrt die Klägerin - sind hier nicht zu erörtern, denn der eindeutige Wortsinn einer gesetzlichen Vorschrift ist die Grenze jeder Auslegung (Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 143 mwN, s Bundesverfassungsgericht , BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung ist nicht möglich.

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts auf den Fall der Klägerin lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen. Es fehlt an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes. Der Senat hat bereits zu der Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind ohne Elterngeldbezug entschieden, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände aus § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt sind; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen eines Streiks nicht lückenhaft. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

bb) Ist danach im vorliegenden Fall bei der Leistungsbemessung auf die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 abzustellen, wird gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG das insoweit erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt, und zwar nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Damit knüpft das BEEG an den einkommensteuerrechtlichen Einkommensbegriff iS des § 2 EStG an(vgl hierzu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Von den sieben im Grundtatbestand des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten sind nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbstständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbstständiger Arbeit (Nr 4) erheblich.

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist die von der Klägerin erhaltene Streikunterstützung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Sie fällt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG; sie ist weder Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG noch eine Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG.

aaa) Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28 mwN; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 9. Aufl 2010, § 19 RdNr 13, 15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 19 RdNr 16, 17). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein(jüngst BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442).

Nach diesen Maßgaben ist eine Streikunterstützung nicht als Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Nr 1 EStG zu werten, da sie auch im weitesten Sinn keinen Gegenleistungscharakter für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers hat; sie beruht nicht auf dem Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, sondern auf der Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der Gewerkschaft und wird zur Durchführung eines Streiks gerade nicht im Interesse des Arbeitgebers gewährt (vgl BFH Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 332; so schon BSG Urteil vom 9.7.1963 - 9 RV 1114/59 - BSGE 19, 230, 236 = SozR Nr 9 zu § 32 BVG).

bbb) Der Senat teilt nicht die Auffassung des SG, dass die von der Klägerin erhaltene Streikunterstützung als Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG zuzuordnen ist.

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG gehören zu den Einkünften iS des § 2 Abs 1 EStG auch Entschädigungen, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt worden sind. Die Vorschrift betrifft alle Einkunftsarten iS des § 2 Abs 1 EStG und beinhaltet - wie sich aus dem Wort "auch" in § 24 EStG ergibt - keine neue Gruppe von steuerpflichtigen Einnahmen(vgl etwa BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544 - juris RdNr 15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 24 RdNr 2 mwN; BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 1/06 KR R - SozR 4-2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 2/05 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 6 juris RdNr 13). Entschädigungen für Arbeitnehmer sind dann als Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG anzusehen, wenn sie geleistet werden für ausgefallenen Arbeitslohn iS des § 19 EStG, der - sein Zufluss unterstellt - ebenfalls unter diese Einkunftsart zu subsumieren wäre(zur Einordnung der Einkünfte nach § 24 EStG als nichtselbstständige Einkunftsart vgl BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544, 546; BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 1/06 KR R - SozR 4-2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 2/05 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 6 RdNr 13).

Eine am Wortsinn orientierte Auslegung des Begriffs der Entschädigung iS des § 24 EStG - als Ausgleichsleistung für einen Schaden bzw für den Verlust von Rechten - legt es an sich nahe, eine von der Gewerkschaft gezahlte Streikunterstützung als Leistung für den streikbedingten Verlust des Lohnanspruchs gegenüber dem Arbeitgeber(§ 326 Abs 1 Halbs 1, § 275 Abs 1 BGB iVm § 611 Abs 1 BGB; vgl hierzu auch Beschluss des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21.4.1971 - GS 1/68 - BAGE 23, 292) anzusehen. Die Streikunterstützung tritt aus Sicht des Arbeitnehmers objektiv an die Stelle des entfallenen Arbeitslohns (Lohnsurrogat). Wie bei der Zahlung von Arbeitslohn (vgl § 38 Abs 1 Satz 3 EStG) ist hierbei unerheblich, dass eine Entschädigung iS des § 24 EStG nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten - regelmäßig dem Schadensverursacher - gezahlt wird(vgl BFH Urteil vom 30.3.1982 - III R 150/80 - BFHE 135, 488, 492).

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG muss die von der Entschädigung betroffene Einnahme jedoch zusätzlich "entgangen" sein. Dementsprechend fällt nach der Rechtsprechung des BFH eine im Einverständnis mit dem Berechtigten "weggefallene" Einnahme nicht unter diese Vorschrift (vgl etwa Urteil vom 11.12.1970 - VI R 218/66 - BFHE 101, 98). Ein zunächst enges Verständnis des unfreiwilligen Einnahmenverzichts (Verlustes) des Steuerpflichtigen "gegen oder ohne seinen Willen" (BFH, aaO) hat der BFH später zur Erfassung des Steuergegenstands dahingehend präzisiert, dass eine Entschädigung für eine entgangene Einnahme iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG nur dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige, der den Ausfall der Einnahmen mit verursacht hat, dabei unter einem nicht unerheblichen rechtlichen, wirtschaftlichen oder tatsächlichen Druck gehandelt hat(stRspr seit 1978, vgl BFH Urteil vom 20.7.1978 - IV R 43/74 - BFHE 125, 271, 275 ff). Er darf das schadensstiftende Ereignis nicht aus eigenem Antrieb herbeigeführt haben (BFH Urteil vom 13.8.2003 - XI R 18/02 - BFHE 203, 420, 422 mwN; vgl auch BVerfG Beschluss vom 7.7.2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 52 BvL 57/06, 2 BvL 52 BvL 58/06 - juris RdNr 77).

Diese Auslegung beruht auf dem Bedeutungszusammenhang (vgl zu diesem Auslegungskriterium Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, 310 ff) des § 24 EStG mit § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG, nach dem bei einer Entschädigung iS des § 24 EStG eine Steuerermäßigung gerechtfertigt ist, aber nur in denjenigen Fällen, in denen sich der Steuerpflichtige in einer Zwangssituation befindet und sich dem zusammengeballten Zufluss der Einnahmen nicht entziehen kann(vgl etwa BFH Urteil vom 14.12.2004 - XI R 12/04 - juris RdNr 17 mwN). Insoweit ist maßgeblich, welcher Sphäre das schadensstiftende Ereignis zuzuordnen ist. Eine Zwangslage des Steuerpflichtigen fehlt auch, wenn dieser in seiner Sphäre freiwillig eine Ursachenkette in Gang setzt, die ihm später keinen Entscheidungsspielraum mehr belässt; die Entwicklung der Ursachenkette muss sich allerdings in einem überschaubaren Rahmen halten. Der Ursachenzusammenhang wird nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung unterbrochen bei Ereignissen, mit denen der Steuerpflichtige nicht rechnen konnte und die für ihn außerhalb seiner Vorstellung lagen (BFH Urteil vom 12.12.2001 - XI R 38/00 - juris RdNr 10).

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben schließt sich der erkennende Senat der geltenden Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 332-334) an, nach der Streikunterstützungen nicht als Entschädigung iS des § 24 Abs 1 Buchst a EStG anzusehen sind. Denn der mögliche Lohnausfall bei einem Streik hat seine Ursache in dem freiwilligen Eintritt des Betroffenen in die Gewerkschaft, durch den er sich deren satzungsmäßigen Bestimmungen unterwirft; die Ursache für das schadensstiftende Ereignis liegt in seiner Sphäre. Auch wenn die Durchführung der Arbeitskampfmaßnahme Streik satzungsgemäß weitere Schritte voraussetzt (Urabstimmung, Beschluss des Gewerkschaftsvorstandes etc.), muss das Gewerkschaftsmitglied bei bevorstehenden Tarifverhandlungen stets damit rechnen, im Falle des Arbeitskampfes wegen der Teilnahme an Streikmaßnahmen auf möglichen Arbeitslohn verzichten zu müssen (vgl BFH Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329, 334); das schadensstiftende Ereignis Streik liegt damit nicht außerhalb seiner Vorstellung.

Demgegenüber überzeugen die Entscheidungen des 6. Senats des BFH aus dem Jahr 1970 (Urteil vom 30.10.1970 - VI R 273/67 - BFHE 100, 504) und des 3. Senats aus dem Jahr 1982 (Urteil vom 30.3.1982 - III R 150/80 - BFHE 135, 488), auf die sich das SG gestützt hat, den Senat nicht. Denn sie würdigen bei der Auslegung des Begriffes der "entgangenen" Einnahme iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG die Entwicklung der Rechtsprechung des BFH seit 1978(siehe oben BFH Urteil vom 20.7.1978 - IV R 43/74 - BFHE 125, 271) zum Bedeutungszusammenhang zwischen § 24 EStG und der Tarifermäßigung nach § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG, die ein "außerordentliches" Schadensereignis erfordert, nicht hinreichend. Dies gilt insbesondere für die zum damaligen Zeitpunkt bereits nicht mit der herrschenden Meinung im Schrifttum übereinstimmende Entscheidung des BFH vom 30.3.1982 - III R 150/80 - (BFHE 135, 488, 490 mwN), in deren Gründen dieser Rechtsprechungswandel zwar angesprochen worden ist, aber die dahinterstehenden Erwägungen zum Bedeutungszusammenhang des § 24 EStG mit § 34 Abs 1, Abs 2 Nr 2 EStG keinerlei Erwähnung finden(vgl BFH, aaO, 493 f). Sie stellt zu formal auf das Begriffspaar der Freiwilligkeit und der Unfreiwilligkeit des Betroffenen zum Zeitpunkt des Zuflusses der Ersatzleistung ab, ohne mögliche Ursachen für die entgangenen Einnahmen iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG in dessen Sphäre (iS einer freiwillig in Gang gesetzten Ursachenkette) hinreichend zu berücksichtigen. Die seit mehr als 20 Jahren geltende und den Senat überzeugende neuere Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 24.10.1990 - X R 161/88 - BFHE 162, 329) war zwar in der einkommensteuerrechtlichen Literatur nicht unumstritten (vgl ua Dziadkowski, BB 1991, 2195 ff; Knobbe-Keuk, DB 1992 Beilage Nr 6; Paus, DStZ 1991, 214 ff; Schmidt, DB 1991, 1699 ff). Gleichwohl hat der Gesetzgeber - soweit die bisherige Praxis seinem Willen nicht entsprechen sollte - bis heute keine Veranlassung gesehen, eine abweichende steuerrechtliche Behandlung von Streikunterstützungen zu bestimmen (vgl auch Dau, in juris-PR-SozR 1/2010 Anm 5).

Anders als das SG sieht der erkennende Senat keinen Spielraum für eine sozialrechtliche Bewertung der Frage, ob Streikgeld als Entschädigung iS des § 24 Abs 1 Buchst a EStG und damit als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG anzusehen ist. Die älteren dazu ergangenen Entscheidungen des 3. und 6. Senats des BFH sind durch die überzeugende neuere Rechtsprechung des insoweit allein zuständig gewordenen 10. Senats dieses Gerichts überholt. Die Maßgaben in § 2 Abs 7 BEEG(vgl § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG) eröffnen ebenfalls keine Möglichkeit für eine abweichende Beurteilung.

cc) Unter Berücksichtigung der danach maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin mit Bescheid vom 14.7.2009 rechtsfehlerfrei berechnet, indem er auf der Grundlage des von Dezember 2005 bis November 2006 tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts der Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 1147,74 Euro ermittelt und daraus den monatlichen Elterngeldanspruch der Klägerin von 768,99 Euro abgeleitet hat.

3. Nach Auffassung des Senats verstoßen die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG nicht gegen das GG.

a) Der Senat hält daran fest, dass das BEEG im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art 74 Abs 1 Nr 7 GG wirksam erlassen worden ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 36 ff mwN; Verfassungsbeschwerde anhängig unter 1 BvR 2712/09). Dabei versteht er den in Art 74 Abs 1 Nr 7 GG verwendeten Begriff der öffentlichen Fürsorge in einem weiten Sinne. Das Elterngeld wird davon umfasst, weil es dazu beitragen soll, die Lebensgrundlagen junger Familien zu sichern und diese vor dem Eintritt einer finanziellen Bedarfslage zu bewahren (vgl BSG aaO RdNr 39; siehe allgemein dazu auch Degenhart in Sachs, GG, 2009, Art 74 RdNr 35 mwN). Bemerkenswert ist insoweit, dass das BVerfG auch die Regelung in § 90 SGB VIII über die Staffelung von Kindergartenbeiträgen nach dem Familieneinkommen dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG zugeordnet hat(vgl BVerfGE 97, 332, 341 f).

Ebenso wenig vermag der Senat dem Art 74 Abs 1 Nr 7 GG eine mangelnde Kompetenz des Bundes zur Einführung steuerfinanzierter Einkommensersatzleistungen zu entnehmen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausgestaltung der Leistung einem weit verstandenen Begriff der öffentlichen Fürsorge entspricht. Das ist beim Elterngeld der Fall. Die Orientierung an Bedarfslagen zeigt sich insbesondere an dem Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG), der Begünstigung von Geringverdienern (§ 2 Abs 2 BEEG) und Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG), dem "Geschwisterbonus" (§ 2 Abs 4 BEEG) sowie der Festlegung eines Höchstbetrages von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG).

In den Genuss des Höchstbetrages kommen Bezieher ab einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von rund 2700 Euro. Selbst dieser Betrag ist kein hohes Erwerbseinkommen, sondern wird von vielen Arbeitnehmern der mittleren Bildungsebene - unter Umständen mit steuerpflichtigen Mehrarbeitszuschlägen - erreicht (vgl Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2010, S 535 über die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste im Jahr 2009, ua in der Leistungsgruppe 3 - Fachkräfte -, siehe S 531). Das Elterngeld fördert damit schwerpunktmäßig Erziehende, die im Bemessungszeitraum kleinere bis mittlere Einkommen erzielt haben. Diese Einschätzung wird erhärtet durch die Zahlen über die Höhe des Elterngeldes von Personen, die in der Zeit von Januar 2007 bis Juni 2008 einen Antrag gestellt haben. Von allen Leistungsbeziehern erhielten 53,4 % ein Elterngeld von 300 bis 500 Euro, 28,4 % von 500 bis unter 1000 Euro, 11,4 % von 1000 bis unter 1500 Euro und 6,8 % von 1500 bis 1800 Euro (siehe Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG sowie über die ggf notwendige Weiterentwicklung, BT-Drucks 16/10770 S 12 Tabelle 3).

Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Beurteilung, dass dem Gesetzgebungsrecht des Bundes Art 72 Abs 2 GG nicht entgegensteht (vgl BSG aaO RdNr 40). Für das BEEG ist die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu bejahen.

b) Durch § 2 Abs 1 und 7 BEEG wird Art 9 Abs 3 GG nicht verletzt. In den Schutzbereich des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit greifen diese Vorschriften nicht ein.

aa) Art 9 Abs 3 GG ist in erster Linie ein Freiheitsrecht. Es gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt die Freiheit des Einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (vgl BVerfGE 84, 212, 224 mwN; vgl auch Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 9 RdNr 36 f).

Das Grundrecht garantiert das Recht, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung die in Art 9 Abs 3 GG genannten Zwecke zu verfolgen (BVerfGE 50, 290, 367; 100, 271, 282; 103, 293, 304; 116, 202, 219). Zu den geschützten Tätigkeiten gehört auch ein Streik, der auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet ist (BVerfGE 92, 365, 393; ähnlich BVerfGE 88, 103, 114). Von der individuellen Koalitionsfreiheit ist auch die Teilnahme der Arbeitnehmer an der geschützten Tätigkeit umfasst (BVerfGE 51, 77, 87 f; vgl Jarass, aaO, Art 9 RdNr 36, 40).

bb) Die Nichtberücksichtigung von Streikunterstützungen bei der Berechnung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG stellt keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG dar, und zwar weder hinsichtlich der individuellen noch in Bezug auf die kollektive Koalitionsfreiheit.

Jede Regelung des durch Art 9 Abs 3 GG geschützten Verhaltens durch den Staat beeinträchtigt das Grundrecht. Bei Arbeitskämpfen ist dies der Fall, wenn der Staat zugunsten einer Seite interveniert, also im Sinne eines klassischen Eingriffs unmittelbar und gezielt (final) die grundrechtliche Freiheit einschränkt (vgl zum Begriff des klassischen Grundrechtseingriffs BVerfGE 105, 279, 299 f). Auch mittelbare Behinderungen können bei entsprechendem Gewicht einen Eingriff in den Schutzbereich des Art 9 Abs 3 GG darstellen (vgl insg Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 9 RdNr 45 mwN). Einwirkungen mittelbarer Art stellen aber nur dann eine Grundrechtsbeeinträchtigung dar, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen klassischen Eingriffen gleichkommen (BVerwGE 116, 202, 222; 105, 252, 273; 110, 177, 191) und damit die Eingriffsschwelle überschreiten. Diese Schwelle ist regelmäßig überschritten, wenn die Maßnahme die belastende Wirkung bezweckt (BVerwGE 71, 183, 193 f; 90, 112, 121 f). Demgegenüber fehlt es an einem Eingriff, wenn mittelbare Folgen bloße Reflexe einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (BVerfGE 116, 202, 222).

aaa) Nach diesen Maßgaben wird durch § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht in die individuelle Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder nach Art 9 Abs 3 GG eingegriffen. Gemäß § 2 Abs 1 BEEG wird bei der Ermittlung des Elterngeldes allein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG leistungserhöhend berücksichtigt. Einkommenseinbußen werden nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG ausgeglichen.

Dabei fehlt es an einem klassischen - also unmittelbaren und gezielten - Eingriff in das durch Art 9 Abs 3 GG geschützte Recht des Gewerkschaftsmitglieds auf Teilnahme an der Arbeitskampfmaßnahme. Dieses wird durch eine Regelung zur Bemessung des Elterngeldes jedenfalls nicht direkt an der Wahrnehmung seiner gewerkschaftlichen Rechte gehindert.

Auch ein mittelbarer Eingriff in dieses Grundrecht liegt nicht vor. Wenngleich die nachteiligen (mittelbaren) Folgen aus § 2 Abs 1 und 7 BEEG für Personen, die im Bemessungszeitraum an einem Streik teilgenommen haben, durch das SG aufgezeigt worden sind, erreichen diese Auswirkungen nach Auffassung des Senats nicht die Qualität, die erforderlich ist, um sie mit klassischen Grundrechtseingriffen gleichzusetzen. Dem § 2 Abs 1 BEEG ist keine Zielrichtung zu entnehmen, dass dadurch Gewerkschaftsmitglieder von der Teilnahme an Arbeitskampfmaßnahmen abgehalten werden sollen; es fehlt an einer bezweckten Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art 9 Abs 3 GG. Vielmehr werden alle Einbußen an Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG (zB aufgrund Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit oder auch wegen einer Streikteilnahme) unabhängig von der Erwerbsform (zB durch selbstständige, nichtselbstständige Arbeit etc) gleich behandelt. Die im Einzelfall möglicherweise schwerwiegenden Folgen für die Höhe des Elterngeldes sind ein bloßer Reflex der allgemeinen Berechnungsvorschrift des § 2 Abs 1 BEEG.

bbb) Entsprechendes gilt für das durch Art 9 Abs 3 GG geschützte Recht von Arbeitnehmervereinigungen, Arbeitskampfmaßnahmen durchzuführen. Der Staat greift durch die allgemein ausgerichtete Regelung in § 2 Abs 1 und 7 BEEG weder unmittelbar noch mittelbar in deren kollektive Koalitionsfreiheit ein, auch wenn wegen eines bevorstehenden Elterngeldbezugs und der nachteiligen Folgen von streikbedingten Arbeitsentgelteinbußen der Austritt einzelner Mitglieder aus der Gewerkschaft oder deren Weigerung, an Arbeitskampfmaßnahmen teilzunehmen, drohen könnte. Der Staat interveniert nicht zielgerichtet zugunsten einer Seite, hier etwa der Koalition der Arbeitgeber.

c) Entgegen der Auffassung des SG liegt keine Verletzung des besonderen Gleichbehandlungsgebots in Art 3 Abs 2 GG oder des Benachteiligungsverbots in Art 3 Abs 3 GG dadurch vor, dass weibliche Gewerkschaftsmitglieder durch eine Streikteilnahme häufiger Nachteile bei der Elterngeldberechnung nach § 2 Abs 1 BEEG erleiden als männliche Gewerkschaftsmitglieder.

Im Hinblick auf das dahinter stehende Argument, dass zum überwiegenden Teil Frauen Elterngeld in Anspruch nehmen, sind die Schutzbereiche der genannten Grundrechte - wie der Senat bereits entschieden hat (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 44-46) - nicht betroffen. Dass eine für die Berechtigten ungünstige leistungsrechtliche Vorschrift tatsächlich überwiegend Frauen trifft, genügt nicht, um eine allgemein und geschlechtsneutral formulierte Regelung wie § 2 Abs 1 BEEG als "wahrscheinlich geschlechtsbedingt" iS einer mittelbaren Diskriminierung anzusehen(vgl BSG aaO).

d) § 2 Abs 1 und 7 BEEG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz in Art 3 Abs 1 GG(iVm Art 6 Abs 1, Art 20 Abs 1 GG), soweit danach der Bezug von Streikunterstützungen, die an die Stelle ausgefallenen Arbeitsentgelts getreten sind, bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt wird.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Darüber hinaus kann im vorliegenden Zusammenhang auch das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) von Bedeutung sein.

Der Gesetzgeber war zunächst durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das - wie bei der Klägerin - nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe (aa). Dabei durfte der Bemessungszeitraum grundsätzlich auf 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes beschränkt werden, was zu einer Benachteiligung von Personen führt, die nur für weiter zurückliegende Zeiträume ein volles Arbeitsentgelt vorweisen können (bb). Speziell ist es gerechtfertigt, dass die Klägerin als Bezieherin von Streikgeld ungünstiger behandelt wird als Berechtigte, die im Bemessungszeitraum ungekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben oder bei denen in den 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes liegende Arbeitsentgeltausfälle gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleiben (cc). Entsprechendes gilt für die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in der betreffenden Zeit Sozialleistungen, insbesondere solche zur Existenzsicherung nach dem SGB II oder SGB XII, erhalten haben (dd).

aa) Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vorgenommen. Während das Erziehungsgeld eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1 BErzGG, § 5 Abs 3 BErzGG)mit pauschaler, begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 bzw 300 Euro)war, ist das Elterngeld über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl BSG Urteile vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19, und vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55; siehe allgemein auch Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 31, 33). Dabei kommt den Basisbeträgen ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (vgl Fuchsloch/Scheiwe, aaO RdNr 43), was durch die Erhöhung um je 300 Euro bei Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG) untermauert wird. Hinsichtlich der darüber hinaus möglichen Leistungshöhe, die sich nach dem vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet (§ 2 Abs 1 BEEG), ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 56 ff).

aaa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

Gemessen an den vielfältigen Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion verbindet (ua Vermeidung des Aufschiebens der Kinderphase, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern, Vermeidung der Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen, vgl BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f), ist das Differenzierungsziel insbesondere unter Berücksichtigung einer Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (vgl hierzu etwa BVerfG Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 - BVerfGE 99, 216, 234), einer Steigerung der Geburtenrate und einer (teilweisen) Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens legitim. Es sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen.

(1) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG (vgl hierzu bereits Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 unter Bezugnahme auf Seiler, NVwZ 2007, 129, 132), auch nicht durch eine Ungleichbehandlung von Alleinverdienerehen gegenüber Doppelverdienerehen, bei denen die Berechtigten durch die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG regelmäßig höhere Leistungsansprüche erzielen(vgl hierzu auch Weilert, DVBl 2010, 164, 166).

Art 6 Abs 1 GG schützt jede Ehe und Familie und garantiert zugleich eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob eine Ehefrau sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will; eine Einwirkung des Gesetzgebers dahin, die Ehefrau "ins Haus zurückzuführen", wäre deshalb auch wegen eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 GG verfassungswidrig (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Gleiches gilt, wenn der Ehemann durch eine gesetzliche Regelung in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich einer eigenen Erwerbstätigkeit beeinträchtigt wird, weil oder solange seine Ehefrau erwerbstätig ist. Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Diese Grundsätze gelten insbesondere für die Eingriffsverwaltung, etwa im Steuerrecht (vgl BVerfGE 107, 27, 53 ff). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen großen Gestaltungsspielraum - Art und Maß bestimmt er in politischer Verantwortung. Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst noch zur Bewährung ansteht (vgl Di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Nach Auffassung des Senats hat die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht die Intensität, dass durch die größere Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Alleinverdienerehen in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird(so auch Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; Seiler, NVwZ 2007, 129, 132; Weilert DVBl 2010, 164, 166). Die befristete Förderleistung berührt nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit von Eheleuten hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Finanzielle Anreize - wie jede Form einer umfassenderen Förderung - können zwar stets eine überschießende Einflussnahme mit sich bringen. Das Elterngeld übt jedoch weder einen auch nur mittelbaren Zwang zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus noch nimmt es derart Einfluss auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet es vielen Eltern erst die Alternative, mit geringeren wirtschaftlichen Zwängen eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker aaO).

(2) Ein Differenzierungsverbot lässt sich auch nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herleiten. Das Sozialstaatsprinzip enthält einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber (BVerfGE 50, 57, 108), für den Ausgleich sozialer Gegensätze (vgl BVerfGE 22, 180, 204) und für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl BVerfGE 59, 231, 263; 100, 271, 284). Bei der Erfüllung dieser Pflicht kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 18, 257, 273; 29, 221, 235). Das Sozialstaatsprinzip führt daher im Bereich gewährender Staatstätigkeit auch in der Zusammenschau mit dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) regelmäßig nicht zu Beschränkungen des Gesetzgebers. Der Staat darf grundsätzlich Leistungen nicht nur deshalb gewähren, um eine dringende soziale Notlage zu steuern oder eine - mindestens moralische - Verpflichtung der Gemeinschaft zu erfüllen (wie etwa beim Lastenausgleich), sondern auch aus freier Entschließung durch finanzielle Zuwendungen ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Es ist ihm insoweit nur verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfGE 17, 210, 216; BFH Beschluss vom 22.6.2010 - II R 4/09 - juris RdNr 15).

Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen (vgl auch Weilert, DVBl 2010, 164, 171). Unter Berücksichtigung der weiteren Ziele des Gesetzgebers (ua Vereinbarkeit von Familie und Beruf, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern) kann hier nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden, selbst wenn das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Besserverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte. Auch insoweit stellt sich das Elterngeld nicht als offensichtlich "unsozial" dar, zumal einem solchen Effekt durch die Beschränkung der Anspruchshöhe und -dauer enge Grenzen gesetzt sind.

bbb) Der Gesetzgeber hat für die Bemessung der Elterngeldhöhe mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ein zulässiges Differenzierungskriterium gewählt.

Zur Erreichung seines Differenzierungszieles hat der Gesetzgeber das Elterngeld als progressive (durch einen Höchstbetrag) begrenzte Leistung nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 7 BEEG in formaler Anknüpfung an das bis zur Geburt des Kindes erzielte Erwerbseinkommen ausgestaltet(vgl BT-Drucks 16/1889 S 15). Dabei hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens einem steuerrechtlichen Einkommensbegriff den Vorzug gegeben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37; s dazu auch BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 3 RdNr 19 ff).

Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen (vgl hierzu jüngst BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl zur Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 26.9.2005 - 1 BvR 1773/03 - SozR 4-4300 § 434c Nr 6 RdNr 18-20; zum BErzGG BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 3/97 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 16 S 93) und zur Verwirklichung der Gesetzesziele den als Referenzgröße maßgeblichen Begriff frei zu wählen. Mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG knüpft er insoweit sachbezogen an das Differenzierungsziel an, gerade Erwerbstätigen die größten Anreize zur Entscheidung für ein Kind zu bieten und höhere Unterstützungsleistungen zukommen zu lassen. Um nach seiner Auffassung die Gesetzesziele am zweckmäßigsten zu erreichen, durfte er auch den Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach sozial- oder steuerrechtlichen Vorgaben ausrichten, wie dies im Gesetzgebungsverfahren geschehen ist (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27). Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass es gemessen an dem Sinn und Zweck des Elterngeldes in seiner Funktion, einen Ausgleich für die Einkommenseinbußen durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Kinderbetreuung in dem ersten Lebensjahr des Kindes zu bieten, grundsätzlich sachgerecht ist, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit auf die Summe der positiven Einkünfte ua aus nicht selbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG verweist(vgl Urteil aaO RdNr 39). Auch das BErzGG hatte bereits im Rahmen der Ermittlung der Einkommensgrenzen (§ 5 Abs 3, § 6 Abs 1 Satz 1 BErzGG) auf "die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG" abgestellt.

ccc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen der Berechtigten anzuknüpfen, ist nicht nur frei von Willkür. Sie hält nach Auffassung des Senats auch - zunächst nur allgemein betrachtet - einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

Zwar kann ein Indiz für einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG in einer Systemwidrigkeit, also einer Verletzung der "vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit", liegen (vgl BVerfGE 34, 103, 115 mwN; stRspr). Ein Systemwechsel, wie ihn der Gesetzgeber beim Übergang vom BErzGG zum BEEG vollzogen hat, bleibt davon jedoch grundsätzlich unberührt. Art 3 Abs 1 GG hindert den Gesetzgeber insoweit nicht, neue Wege zu beschreiten. Auch wenn das Elterngeld zu den steuerfinanzierten Sozialleistungen gehört, die sich ansonsten weitestgehend an der Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren, ist es damit nicht Teil eines feststehenden Systems, das für eine bestimmte, durch ein gesondertes Gesetz vorgesehene Leistung keine andere Ausrichtung, hier im Sinne eines Ersatzes von entfallendem Erwerbseinkommen, zuließe.

Das im BEEG vorgesehene Bemessungskriterium ist zur Verwirklichung des Gesetzeszwecks geeignet (vgl dazu allgemein BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 45/92 - BVerfGE 96, 10, 23), mit dem Elterngeld einen Ausgleich für Einkommenseinbußen zu gewähren, die mit der Entscheidung für das Kind, dessen Geburt und Betreuung einhergehen. Je höher das Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes ist, desto eher wird ein Elternteil zur Unterbrechung oder Einschränkung der Berufstätigkeit zwecks Kindererziehung ermutigt, wenn sich das Elterngeld an der bisherigen Einkommenshöhe orientiert.

Auch die Erforderlichkeit dieses Bemessungskriteriums ist zu bejahen, da keine gleichermaßen geeigneten Alternativen ersichtlich sind, um das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere wäre eine stärkere Förderung von Personen, die in der Zeit vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Erwerbseinkommen erzielt haben, ohne zusätzliche finanzielle Mittel nicht möglich gewesen.

Schließlich ist es auch als angemessen anzusehen, dass für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - das zuvor erzielte Erwerbseinkommen maßgebend ist. Die sich dabei ergebenden Ungleichbehandlungen sind Folge des zulässigen Gesetzeszwecks. Sie spiegeln die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wider.

bb) Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG bemisst sich das Elterngeld nach dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das von dem Berechtigten in den 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielt worden ist. Bei Einkommen aus nicht selbstständiger Arbeit wird von diesem Zeitraum - soweit es den vorliegenden Fall betrifft - nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(der mit Wirkung vom 24.1.2009 angefügte Satz 7 ist hier weder anwendbar noch seinem Inhalt nach einschlägig) abgewichen. Personen, die diese Ausnahmetatbestände nicht erfüllen, können mithin, soweit sie im Bemessungszeitraum kein oder - wie die Klägerin - nur ein gekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben, nicht auf weiter in der Vergangenheit zurückliegende Kalendermonate mit (höherem) Erwerbseinkommen zurückgreifen. Diese Benachteiligung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 53 ff).

aaa) Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Bemessungszeitraums auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes verfolgt der Gesetzgeber ein zulässiges Differenzierungsziel. Er möchte den vorgesehenen Einkommensersatz auf die aktuellen Verhältnisse vor der Geburt ausrichten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20) und damit - ersichtlich - eine größtmögliche Anreizwirkung in Richtung auf eine Entscheidung für eine Einschränkung der Erwerbstätigkeit zu Gunsten des Kindes und dessen Betreuung erzielen. Dieser Ausrichtung des Elterngeldes steht insbesondere kein verfassungsrechtliches Verbot aus Art 6 Abs 1 GG entgegen.

Zwar mag es zutreffen, dass durch einen auf die 12 Kalendermonate vor der Geburt des Kindes begrenzten Bemessungszeitraum die Entscheidungsfreiheit der Ehegatten betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe mittelbar etwas stärker beeinflusst werden kann als bei einem weiter gefassten Bemessungszeitraum. Darin liegt jedoch noch kein relevanter Eingriff in den Schutzbereich des Art 6 Abs 1 GG. Das Gesetz legt nur die tatsächlichen Erwerbsverhältnisse der Ehegatten in dem Jahr vor der Geburt des Kindes zugrunde. Weiter zurückliegende Entscheidungen betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe muss er im Rahmen der Elterngeldbemessung ebenso wenig berücksichtigen wie zukünftige Pläne der Ehegatten hinsichtlich der jeweiligen Erwerbstätigkeit.

bbb) Der 12-monatige Bemessungszeitraum stellt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium dar. Verfassungsrechtliche Verbote sind insoweit nicht ersichtlich. Die einschlägigen Regelungen des BEEG erscheinen dem erkennenden Senat in Ansehung des gesetzgeberischen Zieles auch als verhältnismäßig.

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf 12 Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) ist Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 juris RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Dabei hat der Gesetzgeber - auch in Ansehung des befristeten Bezugszeitraums des Elterngeldes von bis zu 14 Monaten (vgl § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG; zur Möglichkeit einer Verlängerung auf maximal 28 Monate durch Halbierung des Auszahlungsbetrages vgl § 6 Satz 2 BEEG) - einen geeigneten Bemessungszeitraum von 12 Kalendermonaten vor der Geburt gewählt (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG). Das Ende des Bemessungszeitraums knüpft damit an das ausgleichsberechtigende Ereignis an und trägt dem Erfordernis Rechnung, den voraussichtlichen betreuungsbedingten Einkommensausfall des Elternteils einfach und nachvollziehbar zu bestimmen (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35).

Die Ausgestaltung des Bemessungszeitraums erscheint auch als erforderliches Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Andere Lösungen hätten entweder mehr finanzielle Mittel bzw einen größeren Verwaltungsaufwand beansprucht oder das verfolgte Ziel wäre verfehlt worden. Insbesondere hätte eine Berücksichtigung weit zurückliegender Erwerbsverhältnisse des Berechtigten die beabsichtigte Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vernachlässigt.

Schließlich erachtet der Senat die einschlägige gesetzliche Regelung, soweit es den grundsätzlichen Bemessungszeitraum anbelangt, auch nicht als unangemessen. Die durch die zeitliche Begrenzung des Bemessungszeitraums verursachte Ungleichbehandlung zwischen berechtigten Personen ist sachlich gerechtfertigt. Die voneinander abweichenden Einkommensverhältnisse der Betroffenen im Zeitraum unmittelbar vor der Geburt des Kindes legen in Ansehung der Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes eine entsprechend differenzierte Behandlung nahe.

cc) Da das Streikgeld gemäß § 2 Abs 1 und 7 Satz 1 bis 4 BEEG iVm dem Einkommenssteuerrecht nicht als Arbeitsentgelt anzusehen ist, wird die Klägerin bei der Bemessung des Elterngeldes ungünstiger behandelt als Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums kein Streikgeld, sondern ungekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben. Darüber hinaus bleiben die Kalendermonate mit Streikgeldbezug bei der Bestimmung der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden 12 Kalendermonate auch nicht unberücksichtigt, so dass bei der Klägerin, anders als bei Berechtigten, die die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfüllen, nicht auf weiter zurückliegende Kalendermonate zurückgegriffen werden kann, in denen sie wahrscheinlich ein ungekürztes Arbeitsentgelt vorweisen kann. Die darin liegende Benachteiligung verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

aaa) Der Gesetzgeber war im Rahmen seiner zulässigen Zielsetzung, einen Ausgleich für den durch Kinderbetreuung verursachten Ausfall von Erwerbseinkommen zu schaffen, von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Streikgeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Streikgeld unterscheidet sich vom Arbeitsentgelt dadurch, dass es gerade ausgefallenes Arbeitsentgelt ersetzen soll. Der Ausschluss von Streikgeld (und anderer "Lohnersatzleistungen") bei der Leistungsbemessung stellt insoweit ein geeignetes Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks dar. Diese gesetzliche Maßnahme ist auch als erforderlich anzusehen, weil gleichermaßen geeignete Alternativen nicht erkennbar sind. Eine Einbeziehung von Lohnersatzleistungen in die Bemessung des Elterngeldes würde einen höheren finanziellen Aufwand erfordern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist die Nichtberücksichtigung von Streikgeld bei den für die Leistungshöhe maßgebenden Einkünften als gerechtfertigt anzusehen.

Das Elterngeld ist eine familienpolitische Förderleistung eigener Art, mit der - im Gegensatz zu "regulären" kurzfristigen Entgeltersatzleistungen zur Aufrechterhaltung des individuellen Lebensstandards in sozialen Notlagen - vielfältige Ziele verfolgt werden (wegen der "Vermengung" der gesetzgeberischen Zielrichtungen krit Seiler NVwZ 2007, 129, 133). Sicher soll sie auch der Stagnation der Geburtenzahlen in Deutschland entgegenwirken und deswegen Erwerbstätigen einen wirtschaftlichen Anreiz bieten, sich trotz der finanziellen Einbußen, die mit einer Einschränkung der beruflichen Arbeit zwecks Kindererziehung verbunden sind, für ein Kind zu entscheiden. Um dieses Ziel zu erreichen, stellt der Staat eine einkommensorientierte Zuwendung in Aussicht, mit der diejenigen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko (Wirtschafts- oder Arbeitsmarktlage, Streik, Krankheit etc), so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung umfasst (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Trotz dieser Einschränkung stellt das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion eine (verhaltenssteuernde) Subvention zur Förderung der Kindererziehung dar. Zugleich verfolgt der Gesetzgeber mit dem derart ausgestalteten Elterngeld weitergehende Ziele, ua die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, der gleichberechtigten Kindererziehung von Mann und Frau, der Gewährung eines finanziellen Schonraums für junge Familien bei einer betreuungsbedingten Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit der Elternteile und eine Kompensation der Betreuungskosten für das Kind (BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f).

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes unterscheidet sich allerdings wesentlich von kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV, die bei einem schutzwürdigen Wegfall des Arbeitsentgelts (infolge Unfalls, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) den individuellen Lebensstandard des Betroffenen für einen vorübergehenden Zeitraum erhalten sollen. Das den Ausgleich nach dem BEEG begründende Ereignis (Geburt eines Kindes und die erforderliche Betreuung) ist kein Schicksalsschlag, mit dem zwingend der Ausfall von Erwerbseinkommen einhergeht. Aus diesem Grund ist das Elterngeld im Bezugszeitraum auch als subsidiäre Unterstützungsleistung ausgestaltet, auf die gleichzeitig bezogene einkommensersetzende Leistungen angerechnet werden (vgl § 3 Abs 2 Satz 1 BEEG). Gleichwohl ist das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion eine Ausgleichsleistung; es verbindet die Leistungsgewährung nicht mit der Verwirklichung eines bestimmten Erwerbsrisikos, sondern mit einer typischen - aber hinsichtlich individueller Einkommenseinbußen unterschiedlich ausgeprägten - allgemeinen Bedarfslage (vgl Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 77, 78). Die als Anreiz zur Entscheidung für ein Kind gedachte Förderleistung Elterngeld knüpft in ihrer einkommensersetzenden Funktion insoweit allein an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit an, das die vorgeburtliche Lebenssituation geprägt hat. Trotz der genannten Unterschiede folgt der Gesetzgeber damit zugleich in gewisser Weise auch der kurzfristigen Entgeltersatzleistungen im Allgemeinen zugrunde liegenden Regel, dass jeder seinen Bedarf (und evtl denjenigen seiner Angehörigen) durch eigene Erwerbstätigkeit zu decken hat und dem Berechtigten bei einem Einkommensausfall aus besonderen Gründen die Erhaltung seines individuellen Einkommensstandards ermöglicht wird (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

Selbst bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen wird von der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit (bzw des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts oder -einkommens iS der §§ 14 f SGB IV) nur in Ausnahmefällen abgewichen. So erhalten Bezieher von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld bei Krankheit unter bestimmten Voraussetzungen Krankengeld nach § 47b SGB V, Verletztengeld nach § 47 Abs 2 Satz 1 SGB VII oder Versorgungskrankengeld nach § 16b Abs 5 Buchst c Bundesversorgungsgesetz (BVG). Sinn und Zweck dieser Leistungen ist der Ersatz für eine entgehende Sozialleistung (vgl zu § 47b SGB V: BSG Urteil vom 7.12.2004 - B 1 KR 5/03 R - BSGE 94, 19 = SozR 4-2500 § 44 Nr 3, RdNr 16; BSG Urteil vom 19.9.2002 - B 1 KR 11/02 R - BSGE 90, 72, 77 = SozR 3-2500 § 44 Nr 10 S 34 f; BSG Urteil vom 2.11.2007 - B 1 KR 38/06 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 14 RdNr 18). Diese Zielrichtung wird vom Elterngeld ersichtlich nicht verfolgt (ebenso LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 22.2.2010 - L 1 EG 6/08 - juris RdNr 32; ähnlich LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.1.2009 - L 13 EG 48/08 - juris RdNr 3).

Nicht nur wegen der besonderen familienpolitischen Zielsetzung des Elterngeldes, sondern auch wegen des weit gefassten Kreises der Berechtigten ist es als sachgerecht anzusehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei "Entgeltersatzleistungen" wie das Streikgeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen.

bbb) Der Gesetzgeber des BEEG musste im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG auch keine Ausgleichsmöglichkeit für Berechtigte vorsehen, die in den letzten 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes Arbeitsentgeltausfälle wegen der Teilnahme an Streikmaßnahmen hatten. Insbesondere war er nicht gehalten, diesen Personenkreis mit solchen Berechtigten gleichzustellen, die iS von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bzw Mutterschaftsgeld bezogen oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommenseinbußen erlitten haben.

Allerdings werden bei kurzfristigen Entgeltersatzleistungen iS des § 18a Abs 3 Satz 1 SGB IV zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse Zeiten, die aus besonderen Gründen während des Bemessungszeitraums ohne repräsentatives Erwerbseinkommen sind, nicht in die Bemessung der Leistungshöhe einbezogen. Dies gilt zum einen für Entgeltersatzleistungen, die bei einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis das entgehende Gehalt kompensieren sollen, in Fällen von "Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis" (vgl etwa § 11 Abs 1 Satz 3 BUrlG; § 11 Abs 2 Satz 2 MuSchG; § 200 Abs 2 Satz 3 RVO; § 14 Abs 1 Satz 4 MuSchG) und zum anderen unter bestimmten Voraussetzungen (vgl § 130 Abs 2 SGB III; siehe dazu BT-Drucks 15/1515 S 85) auch für das Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit (§ 117 Abs 1 Nr 1 SGB III). Diese mitunter sehr differenzierten Regelungen verwirklichen das die Sozialversicherung prägende Versicherungsprinzip (vgl hierzu BVerfGE 59, 36, 49 ff; 63, 152, 171), nach dem im Grundsatz eine Äquivalenz von Beitrag und Leistung bestehen muss.

Demgegenüber sieht das BEEG eine Privilegierung von Einkommensausfall nur in Ausnahmefällen für Sachverhalte vor, die - nach der hier maßgeblichen Rechtslage - in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Förderzweck des Elterngeldes stehen (vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5.12.2006); Einkommensminderungen oder -ausfälle aufgrund allgemeiner Erwerbsrisiken (zB Streik, Krankheit, Arbeitslosigkeit etc) werden grundsätzlich nicht bei der Bemessung der Leistungshöhe berücksichtigt. Einer solchen Ausgestaltung steht Art 3 Abs 1 GG nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber bei der Gewährung steuerfinanzierter Leistungen nicht an das versicherungstypische Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen (vgl jüngst zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - juris RdNr 36) gebunden ist.

Durch die eng begrenzten Ausnahmefälle in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG hat der Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Risikoverteilung vorgenommen. Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, werden dem Risikobereich des Berechtigten zugeordnet. Zwar verzichtet der Gesetzgeber damit auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich, er orientiert sich jedoch in noch sachgerechter Weise an dem von ihm verfolgten Ziel eines (teilweisen) Ersatzes von Erwerbseinkommen, das durch die erfolgende Kindesbetreuung entfällt. Die Behebung sozialer Notlagen hat er insoweit anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen (vgl Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

ccc) Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ausgestaltung der Bemessungsmethode nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG liegt auch in der Praktikabilität bei der Leistungsgewährung(vgl hierzu allg Heun in Dreier, GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 33). So muss im Bemessungszeitraum nicht nach einem bestehenden, unterbrochenen oder beendetem Beschäftigungsverhältnis oder nach dem Grund der Einkommenseinbußen aus Erwerbstätigkeit unterschieden werden. Die hiermit sonst verbundenen Schwierigkeiten lassen sich zB an dem sehr differenziert ausgestalteten Bemessungsrecht beim Arbeitslosengeld (vgl §§ 129 ff SGB III) unschwer erkennen.

Bei dem grundlegenden Systemwechsel ist dem Gesetzgeber zudem zur sachgerechten Überleitung des alten in den neuen Rechtszustand ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem er nach Überprüfung der erzielten Ergebnisse auf Unstimmigkeiten im Einzelfall reagieren kann (vgl BVerfG Urteil vom 13.6.1979 - 1 BvL 27/76 - BVerfGE 51, 257, 268; BVerfGE 49, 192, 210). Ob der Gesetzgeber durch die Anfügung des Satzes 7 an § 2 Abs 7 BEEG zum 24.1.2009 (vgl Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61) einen sachgerechten Schritt getan hat, kann hier offenbleiben.

dd) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in dem Bemessungszeitraum an Stelle von Streikgeld soziale Entgeltersatzleistungen (zB Krankengeld, Arbeitslosengeld) oder Existenz sichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen haben, bei der Bemessung des Elterngeldes verstößt ebenfalls nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Beide Vergleichsgruppen haben nach dem gesetzlichen Differenzierungskriterium insoweit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 BEEG erzielt. Sie werden demnach in dieser Beziehung sachgerechterweise gleich behandelt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt das Teilobsiegen der Klägerin im Klageverfahren infolge des Teilabhilfebescheids vom 14.7.2009, mit dem der Beklagte über die zunächst mit Bescheid vom 15.1.2008 bewilligte Leistungshöhe von monatlich 695,54 Euro hinaus einen monatlichen Elterngeldanspruch in Höhe von 768,99 Euro zuerkannt hat. Unter Berücksichtigung ihres Klageantrags hat die Klägerin erstinstanzlich einen Anspruch in Höhe von ca 820 Euro je Monat verfolgt.