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Landgericht Schweinfurt Endurteil, 16. Okt. 2015 - 23 O 984/09

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16.10.2015

Landgericht Schweinfurt Endurteil, 16. Okt. 2015 - 23 O 984/09

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Schweinfurt Endurteil, 16. Okt. 2015 - 23 O 984/09

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nachgehend

Oberlandesgericht Bamberg, 4 U 196/15, 11.04.2016

Gericht

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 119,39 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.07.2010 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 99,68% und die Beklagte 0,32%.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe vom 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 37.189,39 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn aus einem Werkvertrag in Form eines Einheitspreisvertrages über Erdarbeiten.

Die Parteien schlossen am 24.10.2005 einen Einheitspreisvertrag über die Ausführung von Erdarbeiten am Bauvorhaben „Neue Wohnanlage M. B. Straße 9, ... in M. Grundlagen der Beauftragung waren das Vergabeverhandlungsprotokoll vom 24.10.2005 (Anlage K 1) und die Anfrage der Beklagten mit Leistungsverzeichnis vom 18.10.2005, die von der Klägerin verpreist und am 19.10.2005 sowie am 24.10.2005 nachverhandelt wurden (Anlage K 12). Ebenso vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B und VOB/C.

Gemäß Ziffer 2 des Vergabeverhandlungsprotokolls vereinbarten die Parteien, dass die Abrechnung nach Aufmaß gemäß des Angebots der Klägerin vom 19.10.2005 und dessen Nachverhandlung am 24.10.2005 erfolgen soll. Die vorläufige Angebotssumme belief sich hierbei abzüglich eines vereinbarten Nachlass von 3% auf 21.688,23 Euro netto (25.158,35 Euro brutto).

Weiterhin vereinbarten die Parteien, dass Abschlagszahlungen in Höhe von 90% der erbrachten Leistungen nach Baufortschritt und Abrechnung aufgrund Leistungsnachweisen erfolgen sollen (Ziffer 3.1 des Vergabeverhandlungsprotokolls - Anlage K 1) sowie einen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5% (Ziffer 3.2 des Vergabeverhandlungsprotokolls -Anlage K 1), wobei zwischen den Parteien in Bezug auf den Gewährleistungseinbehalt streitig geblieben ist, ob dieser aus der gesamten Abrechnungssumme zu ermitteln oder lediglich aus den Positionen zu ermitteln sei, die die Hinterfüllung betreffen. Die Positionen 2.2.70 und 2.2.110 des Leistungsverzeichnisses betreffen Leistungen, die die Hinterfüllung betreffen. Unter Ziffer 9.3 des Vergabeverhandlungsprotokolls beteiligte sich die Klägerin an der vom Auftraggeber abgeschlossenen Bauwesenversicherung. Die Höhe der Beteiligung beträgt 62,23 Euro.

Für die vorliegende Baustelle wurde ein Bodengutachten vom 10.03.2005 (Anlage K 22) erstellt, welches den Parteien bei der Beauftragung vorlag.

Die Klägerin führte in der Folgezeit die beauftragten Arbeiten aus. Die Beklagte leistet zwei Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 17.411,77 Euro. In der ersten Jahreshälfte des Jahres 2006 waren die Arbeiten der Klägerin fertiggestellt.

Die Klägerin beauftragte den Zeugen S. mit der Erstellung des Aufmaßes und der Abrechnung für das streitgegenständliche Bauvorhaben. Für die Beklagte war der Zeuge K. als Bauleiter tätig.

Mit Schreiben vom 25.04.2006 meldete die Klägerin hinsichtlich der Positionen 2.2.110 und 2.2.75 des Leistungsverzeichnisses Mehrkosten in Höhe von 12,50 Euro pro m³ an (Leistungsverzeichnis vorgelegt als Anlage K 12 und Schreiben vom 25.04.2006 vorgelegt als Anlage K 9). Hintergrund dieses Schreibens war, dass die Hinterfüllarbeiten am Bestand zur Tiefgarage mit Kran und Betonkübeln erledigt werden mussten. Eine andere Art der Ausführung war nicht möglich gewesen. Die Beklagte stellte den Kran sowie die notwendigen Betonkübel zur Verfügung.

Ebenso meldete die Klägerin mit Schreiben vom 27.04.2006 Mehrkosten in Höhe von 1,75 Euro pro m³ betreffend die Position 2.2.70 des Leistungsverzeichnisses an (Leistungsverzeichnis vorgelegt als Anlage K 12 und Schreiben vom 27.04.2006 vorgelegt als Anlage K 10). Zur Begründung führte die Klägerin an, dass sich die Transportentfernung zum Zwischenlagerplatz mehr als verdoppelt habe.

Am 18.07.2006 stellte die Klägerin an die Beklagte eine 3. Abschlagsrechnung (Anlage K 2), die einen Rechnungsbetrag in Höhe von 20.318,06 Euro aufwies. Der Rechnung war eine gültige Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes (Anlage K 3) und eine Aufmaßliste (Anlage K 4) beigefügt.

Mit Schreiben vom 15.11.2006 mahnte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des in der 3. Abschlagsrechnung ausgewiesenen Betrages an (Anklage K 5). Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.11.2009 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16.01.2009 zur Zahlung auf (Anlage K 6).

Mit Datum vom 30.03.2010 stellte die Klägerin Schlussrechnung, die der Beklagten am 01.04.2010 zuging.

Die Schlussrechnung der Klägerin, auf die wegen des Inhalts vollumfänglich Bezug genommen wird (Anlage K 7), weist einen Rechnungsbetrag von 37.189,39 Euro aus, wobei neben den bereits geleisteten Abschlagszahlungen auch eine Gewährleistungseinbehalt in Höhe 582,93 Euro in Abzug gebracht wurde.

Die Beklagte prüfte durch den Zeugen K. die Schlussrechnung der Klägerin und nahm hierbei Massekürzungen bzw. -änderungen vor. Bezüglich der Art und des Umfangs der vorgenommenen Massekürzungen bzw. -änderungen wird vollumfänglich auf die Darstellung der Beklagten im Rahmen des Schriftsatzes vom 02.08.2010 (Bl. 30 ff. d.A.) sowie das mit Kürzungen/Änderungen versehene Schlussrechnungsexemplar (Anlage B 1) nebst Aufmaßliste Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 37.189,39 Euro gegen die Beklagte zu. Die in der Schlussrechnung dargestellten Positionen und abgerechneten Massen seien richtig und vollständig.

Den in der Schlussrechnung abgerechneten Massen liege ein gemeinsames Aufmaß zu Grunde, welches detailliert und zusammen mit dem Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen K., erstellt worden sei. Der Zeuge K. sei für die Beklagte am 08.05.2006, am 09.05.2006 und am 10.05.2006 vor Ort bei der Aufmaßnahme gewesen und habe Teile der Aufmaßblätter unterzeichnet.

Die abgezeichneten Massen seien als Anerkenntnis zu werten, jedenfalls führe der Umstand, dass den abgerechneten Massen ein gemeinsames Aufmaß zugrundeliege, dazu, dass die Beweislast bei der Beklagten liege, wenn diese behaupte, dass die abgerechneten Massen nicht zutreffend seien.

Die durch die Beklagte vorgenommenen Massekürzungen seien nicht nachvollziehbar, da die Beklagte selbst keine Prüfunterlagen erstellt habe, die sie bei der Prüfung hätte zugrunde legen können. Insbesondere könne es nicht sein, dass im Leistungsverzeichnis weitaus höhere Massen ausgeschrieben worden seien, als die Beklagte letztlich angenommen habe. Die Massekürzungen der Beklagten seien willkürlich und offensichtlich unter der Prämisse erfolgt, die Schlussrechnung derart zu kürzen, dass nach Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen keine weitere Zahlungsverpflichtung der Beklagten mehr bestehe. Dies widerspreche dem Charakter des Einheitspreisvertrages.

Zu den einzelnen Positionen der Schlussrechnung trägt die Klägerin vor:

Die vollständige Kürzung der Position 2.2.180 sei nicht nachvollziehbar, da sich bereits aus dem Bodengutachten ergebe, dass im Aushub erhebliche Mengen Schutt und nicht verdichtungsfähiges Material vorzufinden gewesen seien. Dies habe entsorgt werden müssen.

Die in der Position 2.2.52 abgerechneten Massen seien richtig. Dies ergebe sich daraus, das im Vorfeld nicht absehbar gewesen sei, aus welchem konkreten Material sich der Boden zusammensetze. Auch das eingeholte Bodengutachten sei nicht ergiebig gewesen. Erst im Rahmen der Bausausführung habe sich gezeigt, dass erhebliche Mengen an Rotlage/Lehm auszuheben sei. Im Rahmen der Abschlagsrechnung vom 24.02.2006 (Anlage K 15) sei unter der Position 2.2.52 noch zwischen dem Baugrubenaushub Rotlage und dem Baugrubenaushub Lehm unterschieden worden. Die sei eigentlich nicht nötig gewesen, da ausweislich des Leistungsverzeichnisses unter Position 2.2.52 sämtliches bindendes Material gefallen sei und damit sowohl Lehm als auch Rotlage. Hiervon sei nur Kies nicht erfasst gewesen, da dieser unter die Position 2.2.50 des Leistungsverzeichnisses gefallen sei. In der Abschlagsrechnung sei unter der Position 2.2.52 eine Menge von insgesamt 1.185,01 m³ Lehm und Rotlage abgerechnet worden. Hiervon habe die Beklagte 652,59 m³als richtig anerkannt und auch ausbezahlt. Bereits deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung unter dieser Position nur 342,20 m³als berechtigt angesehen habe.

Ebenso sei im Rahmen der zweiten Abschlagsrechnung (Anlage K 18) unter der Position 2.2.52 eine Menge von 1.706,45 m³ abgerechnet worden. Auch von dieser Gesamtmenge habe die Beklagte einen Menge von 1.000 m³ als richtig anerkannt und ausbezahlt. Auch vor diesem Hintergrund sei es nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung unter dieser Position nur 342,20 m³ als berechtigt angesehen habe.

Im Übrigen ergebe sich bereits aus dem Bodengutachten Erkenntnisse hinsichtlich der Massen, die die Richtigkeit der abgerechneten Massen belegen können. Höchst notfalls sei die der Klägerin zustehende Mindestvergütung, die der Klageforderung entspreche, aufgrund des überaus detaillierten Aufmaßes durch das Gericht zu schätzen.

Zum Nachtrag 1 vom 25.04.2006 trägt die Klägerin vor, dass die Mehrkosten nach §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B von der Beklagten zu tragen seien.

Zum Nachtrag 2 vom 27.04.2006 trägt die Klägerin vor, dass auf dem ursprünglichen Transportweg ein Gehweg und ein Pflanzenstreifen angelegt worden sei. Die Zufahrt sei daher nicht mehr nutzbar gewesen. Dieser Umstand sei - bei der Kalkulation - nicht erkennbar gewesen. Die Mehrkosten seien nach §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B von der Beklagten zu tragen.

Bezüglich beider Nachträge trägt die Klägerin vor, dass eine Urkalkulation nicht erforderlich sei. Dies sei auch nicht möglich, da es sich um Tätigkeiten handle, die ursprünglich nicht angeboten worden seien und daher keine Urkalkulation bestehe.

Soweit die seitens der Beklagten vorgenommenen Massekürzungen zutreffend seien, so sei jedenfalls ein Anspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B gegeben.

Die Klägerin hat zunächst im Rahmen der Klageschrift vom 31.09.2009 beantragt,

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.318,00 Euro nebst Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 zu bezahlen.
2.Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 859,80 Euro an nicht festsetzbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2010, der Beklagten zugestellt am 12.07.2010, hat die Klägerin die Klage erweitert.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 37.189,39 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 20.318,06 Euro seit dem 17.01.2009 sowie einem Betrag in Höhe von weiteren 16.871,33 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.
2.Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 859,80 Euro an nicht festsetzbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin bestehe nicht. Die in der Schlussrechnung der Klägerin zugrundegelegten Massen seien nicht in diesem Umfang erbracht und damit auch nicht richtig abgerechnet worden. Das Einzelaufmaß der Klägerin sei in Teilen unrichtig, so dass hier Korrekturen abgebracht gewesen seien. Diese Korrekturen ergeben sich aus der geprüften Aufmaßliste (Anlage B 1).

Ein gemeinsames Aufmaß liege nicht vor. Es sei vom 08.05.2006 bis 10.05.2006 kein vollumfängliches gemeinsames Aufmaß genommen worden. Lediglich zu einzelnen Positionen habe es gemeinsame Feststellungen gegeben. Dies sei durch die Unterschrift des Zeugen K. in den Aufmaßunterlagen erkennbar. Die gemeinsamen Feststellungen betreffen jedoch Positionen, bei denen von der Beklagten auch keine Kürzungen vorgenommen seien. Soweit ein Aufmaßblatt die Unterschrift von Herrn Ö. trage, so sei dies unbeachtlich, da es sich bei Herrn Ö. um einen Polier ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Bei den Gesprächen am 08.05.2006, 09.05.2006 und 10.05.2006 zwischen den Zeugen K. und S. sei kein gemeinsames Aufmaß genommen worden.

Vielmehr seien bei diesen Gesprächen lediglich Fragen geklärt worden, wie ein prüfbares Aufmaß dem Grunde nach zu erstellen sei.

Zu den einzelnen Positionen trägt die Beklagte vor:

Entgegen der Abrechnung in Position 2.2.180 sei von der Klägerin kein Material entsorgt worden.

Die Klägerin habe alle Aushubmassen, die nicht „sauberer Kies“ gewesen sein sollen, nicht nachvollziehbar abgerechnet. Die Klägerin habe es weiterhin entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung versäumt, dass rechtzeitig eine Bestandsaufnahme bzw. Aufmaßnahme erfolge, um festzustellen an welcher Stelle wie viel von welchem Baugrund vorhanden sei.

Der Nachtrag 1 vom 25.04.2006 sei zwar dem Grunde nach unstreitig, allerdings habe die Klägerin auch in diesem Punkt die Mengen nicht korrekt ermittelt und abgerechnet. Auch sei ein Einheitspreis zugrundegelegt worden, der nicht der Vertragslage entspreche. Der korrekte Einheitspreis habe 5,76 Euro/m³ betragen. Dieser sei aus der Urkalkulation zu ermitteln.

Hinsichtlich des Nachtrags 2 vom 27.04.2006 zur Position 2.2.60 fehle es bereits an einer Anspruchsgrundlage. Bei entsprechender Organisation wäre eine größere Transportentfernung nicht notwendig gewesen. Die Baustelle sei der Klägerin zum Zeitpunkt der Vergabeverhandlung bekannt gewesen. Die Verhältnisse seien unverändert geblieben.

Die Beklagte habe diesbezüglich auch zu keinem Zeitpunkt von ihrem Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht.

Hinsichtlich des übrigen Sachvortrages und der geäußerten Rechtsansichten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen S. und K. sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens nebst Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. K . Der Sachverständige Dr.-Ing. K. hat seine schriftlichen Gutachten vom 18.10.2012 (Bl. 209 ff. d.A.) und vom 25.11.2013 (Bl. 266 ff. d.A.) im Termin vom 24.10.2014 und 16.06.2015 mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 18.02.2011 (Bl. 84 ff. d.A.), vom 24.10.2014 (Bl. 324 ff. d.A.) und vom 16.06.2015 (Bl. 356 ff. d.A.) sowie auf die schriftlichen Sachverständigengutachten (Bl. 209 ff. d.A. und Bl. 266 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist in dem tenorierten Umfang unbegründet. Im Übrigen bleibt die Klage ohne Erfolg.

A. Die Klägerin hat keinen weiteren Anspruch auf Werklohn gemäß § 2 VOB/B,§ 633 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte.

Denn die Klägerin konnte nicht zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen, dass die im Rahmen der Schlussrechnung vom 15.03.2010 unter Position 2.2.50, 2.2.52, 2.2.55, 2.2.60, 2.2.70, 2.2.75, 2.2.80, 2.2.90, 2.2.100, 2.2.110 abgerechneten Massen den tatsächlichen Umfang der ausgeführten Leistungen entsprechen und Leistungen in diesem Umfang tatsächlich von der Klägerin erbracht wurden (I.).

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erhöhung der Einheitspreise gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B wurde weder schlüssig noch substantiiert vorgetragen (II.).

Ebenso konnte die Klägerin nicht darlegen und beweisen, dass die im Rahmen der Schlussrechnung vom 15.03.2010 unter Position NT 1, betreffend den Nachtrag vom 25.04.2006 abgerechneten Massen den tatsächlichen Umfang der ausgeführten Leistungen entsprechen und Leistungen in diesem Umfang tatsächlich von der Klägerin erbracht wurden, noch dass der dort zugrundegelegte Einheitspreis von 12,50 Euro vereinbart wurde (III.).

Auch gelang es der Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts darzulegen und zu beweisen, dass ihr im Hinblick auf den Nachtrag vom 27.04.2006 ein weitergehender Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu steht (IV.).

Ein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin besteht lediglich in Höhe von 119,39 Euro, da die Beklagte entgegen der vertraglichen Vereinbarung den Gewährleistungseinbehalt aus der gesamten Abrechnungssumme berechnete und daher zu hoch ansetzte (V.).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines weitergehenden Werklohns im Hinblick auf die Positionen 2.2.50, 2.2.52, 2.2.55, 2.2.60, 2.2.70, 2.2.75, 2.2.80, 2.2.90, 2.2.100 und 2.2.110 der Schlussrechnung vom 15.03.2010.

Denn die Klägerin konnte nicht darlegen und beweisen, dass sie die in der Schlussrechnung angesetzten Leistungen tatsächlich in dem geltend gemachten Umfang erbracht hat (4.). Die Darlegungs- und Beweislast lag hierbei vollumfänglich bei der Klägerin, da ein gemeinsames Aufmaß von den Parteien nicht vorgenommen wurde (2.). Das Bestreiten der in der Schlussrechnung angesetzten Massen durch die vorgenommenen Kürzungen/Änderungen des klägerischen Aufmaßes durch die Beklagte war auch ausreichend und beachtlich (3.).

1. Die Parteien haben unstreitig einen Einheitspreisvertrag geschlossen. Dies hat zur Folge, dass der im Vertrag angesetzte Gesamtpreis keine Bindungswirkung entfaltet, sondern für die Vertragsparteien nur einen Anhaltspunkt darstellt, mit welchen Kosten ungefähr zu rechnen ist. Alleinige Abrechnungsgrundlage ist beim Einheitspreisvertrag nur die tatsächlich geleisteten Einzelmengen auf der Grundlage des vereinbarten Einheitspreises. Um die tatsächliche Bauleistung zu ermitteln bedarf es eines Aufmaßes. Unter Zugrundelegung der von der Beklagten im Rahmen der Schlussrechnung der Klägerin vom 15.03.2010 vorgenommenen Änderungen (Anlage B 1), stehen zwischen den Parteien bei den benannten Positionen allein die von der Klägerin angesetzten Massen in Streit. Denn die Beklagte hat nur bei den angesetzten Massen Kürzungen bzw. Änderungen vorgenommen. Die in der Schlussrechnung angesetzten Einheitspreise für die benannten Positionen stehen nicht Streit. Ein Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn setzt daher voraus, dass die Klägerin darlegen und beweisen kann, dass sie die in der Schlussrechnung angesetzten Leistungen tatsächlich in dem geltend gemachten Umfang erbracht hat. Denn die Berechnung der Vergütung kann stets nur auf der Grundlage der vertraglichen Einheitspreise nach den tatsächlich ausgeführten Leistungen erfolgen.

Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast kommt u.U. dann in Betracht, wenn entsprechend der Empfehlung des § 14 Nr. 2 VOB/B ein gemeinsames Aufmaß vorliegt. Ein gemeinsames Aufmaß führt zu einer rechtlichen Bindungswirkung hinsichtlich des gemeinsam festgestellten Leistungsumfanges, mit der Folge, dass es dann Sache des Auftraggebers wäre, darzulegen und zu beweisen, dass die in dem Aufmaß gemachten tatsächlichen Feststellungen unrichtig sind (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 1166 m.w.N.). Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Richtigkeit der zugrundegelegten Massen kommt auch dann in Betracht, wenn der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt hat und erst zu einem Zeitpunkt bestreitet, zudem aufgrund nachfolgenden Arbeiten eine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 24.07.2003, Az. VII ZR 79/02 - bei juris - Rn. 68).

2. Entgegen der Behauptung der Klägerin kommt das Gericht weder zu der Überzeugung, dass die Parteien ein gemeinsames Aufmaß vorgenommen haben (b), noch dass sich die Parteien auf das seitens der Klägerin in der Schlussrechnung zugrundegelegte Aufmaß geeinigt haben (c). Dies hat zur Folge, dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Richtigkeit der abgerechneten Massen bei der Klägerin liegt (d).

a) Bei einem gemeinsamen Aufmaß handelt es sich um gegenseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen im Sinne einer Vereinbarung. Voraussetzung hierbei ist, dass es sich um wirklich gemeinschaftliche Feststellungen handelt, dass also Einigkeit hinsichtlich jeder Einzelheit des Aufmaßes und seiner Gesamtheit oder jedenfalls eines Teils davon herrscht (U. Locher, in: Locher/Vygen, VOB, 16. Auflage 2006, § 14 Nr. 2 VOB/B, Rn. 8).

b) Dies berücksichtigt, kommt das Gericht weder zu der Überzeugung das ein vollständiges gemeinsames Aufmaß von den Parteien vorgenommen wurde, noch das ein zumindest in Teilen gemeinsames Aufmaß der Parteien vorliegt.

Soweit die Klägerin behauptet, dass der Zeuge K. für die Beklagte am 08.05.2006, am 09.05.2006 und am 10.05.2006 vor Ort bei der Aufmaßnahme gewesen sei und Teile der Aufmaßblätter unterzeichnet habe, so steht diesem Vortrag bereits entgegen, dass entsprechende Unterlagen nicht vorgelegt werden konnte.

Die von beiden Parteien unterschriebene Geländeaufnahme (Anlage 2 zum Gutachten vom 18.10.2012 - Bl. 210 ff. d.A.) trägt das Datum 27.10.2005 und der dem Gericht zweimal mit unterschiedlichen Maßangaben vorliegende Schnitt 7-7 trägt das Datum 16.03.2006 (Anlage zur Anlage K 7 und Anlage zur Anlage K 14). In jedem Fall stehen aber die Aussagen der benannten Zeugen und die Feststellung des Sachverständigen der Annahme eines gemeinsamen Aufmaßes entgegen.

Bereits der klägerseits benannte Zeuge S. hat die Vornahme eines gemeinsamen Aufmaßes nicht bestätigen.

So hat der Zeuge zu Protokoll gegeben, dass er meistens alleine Aufmaß genommen habe. Im Einzelfall, vielleicht ein- oder zweimal habe er das Aufmaß zusammen mit der Bauleitung der Beklagten genommen. Konkret sei mit Herrn K. Aufmaß genommen worden, wenn es um nicht mehr einsehbare Stellen gegangen sei, die zum Beispiel durch Aufschüttungen oder einen Verbau verdeckt und nicht mehr einsichtig gewesen seien. Es sei dann so gewesen, dass Herr K. ihm seine Aufmaße gegeben habe. Herr K. habe die Aufmaße zu einem Zeitpunkt genommen, wo es noch keine Zerschüttungen etc. gegeben habe. Insbesondere sei es hierbei um den Bereich zwischen Tiefgarage bzw. zwischen Verbau und Tiefgarage gegangen. Diese Aufmaße habe er dann übernommen. Herr K. habe die Aufmaße jeweils aus seinen Unterlagen entnommen. Konkret stamme das Aufmaßblatt vom 22.12.2005 und vom 27.10.2005 die der Schlussrechnung beigefügt worden seien (Anlage K 7) von Herrn K. . Ebenfalls könne das Aufmaßblatt vom 15.02.2006 von der Beklagten stammen.

Diese Angaben hat der beklagtenseits benannte Zeuge K. im Wesentlichen bestätigt. Dieser hat zu Protokoll gegeben, dass es kein gemeinsames Aufmaß mit der Klägerin bzw. mit Herrn S. gegeben habe. Es habe lediglich Gespräche über die Modalitäten des Aufmaßes gegeben. Es sei lediglich richtig, dass er vielleicht ein bis zwei Zettel unterschrieben habe. Die Feststellungen auf den unterschriebenen Zetteln seien auch später bei der Rechnungsprüfung, die er vorgenommen habe, zugrundegelegt worden. Die Skizze vom 27.10.2005 habe er unterzeichnet, ebenso sei ihm der Schnitt 7-7 bekannt.

Das Gericht hat hierbei keine Zweifel daran, dass die Angaben der Zeugen ordnungsgemäß protokolliert wurden.

Zwar ergeben sich anhand der Angaben des Zeugen S. Anhaltspunkte dafür, dass zumindest in Teilen eine gemeinsames Aufmaß vorgelegen habe könnte, soweit der Zeuge S. angegeben hat, dass er die Aufmaßblätter der Beklagten zu Grunde gelegt habe.

Allerdings steht dieser Annahme zum einen entgegen, dass der beklagtenseits benannte Zeuge K. im Gegenzug angegeben hat, dass er nicht bestätigen könne, dass in den Bereichen, die der Zeuge S. angegeben habe, sein Aufmaß zugrunde gelegt worden sei. Seiner Erinnerung nach seien diese Bereiche von Herrn S. selbst zu messen gewesen.

Auch diesbezüglich haben sich für das Gericht keine Zweifel ergeben, dass die Angaben des Zeugen K. ordnungsgemäß protokolliert wurden.

Zum anderen ist weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, ob und inwieweit diese Aufmaßblätter im vorliegenden Verfahren die streitigen Kürzungen durch die Beklagten überhaupt betreffen.

Zuletzt stehen auch die Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. der Behauptung der Klägerin entgegen.

So hat der Sachverständige erklärend zu der Erstellung eines Aufmaßes bei Erdaushubarbeiten ausgeführt (Bl. 358 d.A.), dass die VOB/B grundsätzlich die Abrechnung der Aufmaße nach Ausführungsplänen vorsehe. Bei Erdaushubarbeiten gebe es jedoch keine Ausführungspläne im eigentlichen Sinne, sondern sog. Aufmaßskizzen. Anhand dieser Aufmaßskizzen werde der Umriss des Gebäudes dargestellt und ermittelt, wieviel Aushub notwendig sei, insbesondere anhand von Böschungswinkel, Arbeitsraum, Schalungsraum und Arbeitsmaterial. Diese Aufmaßskizzen seien auch anhand der Ausführungspläne erstellbar.

Weiterhin hat der Sachverständige nach Auswertung der vorgelegten Unterlagen ausgeführt, dass die Baustellenaufmaße und Skizzen bis auf zwei Blätter nicht von der Beklagten unterschrieben seien. Aber auch die unterschriebene Skizze (Anlage 2 zum Gutachten vom 18.10.2012 - Bl. 210 ff. d.A.) sei nicht brauchbar, da die Parteien nicht einen Schritt weitergegangen seien und diese Werte im Rahmen eines Abrechnungsplanes niedergeschrieben worden seien. Es sei daher nicht mehr nachvollziehbar, wie die Klägerin von der von beiden Parteien unterzeichneten Aufmaßskizze zu den entsprechenden Werten gekommen sei. Gleiches gelte für die als Schnitt 7-7 bezeichnete Aufmaßskizze. Diese liege zweimal vor mit jeweils unterschiedlichen Maßangaben (Gutachten vom 25.11.2013 - Bl. 266 ff. d.A.).

Die Ausführungen des Sachverständigen waren für das Gericht nachvollziehbar. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen waren nicht veranlasst. Einwendungen wurden von den Parteien auch nicht erhoben.

c) Entgegen der Behauptung der Klägerin kommt das Gericht vorliegend auch nicht zu der Überzeugung, dass sich die Parteien einvernehmlich auf die seitens der Klägerin zugrundegelegten Aufmaße geeinigt haben.

Zwar hat der klägerseits benannte Zeuge S. zu Protokoll gegeben, dass es zu einer Besprechung mit Herrn K. gekommen sei, welche am 29.06.2006 gewesen sein könne und nach dieser Besprechung für ihn klar gewesen sei, dass er sich mit Herrn K. hinsichtlich sämtlicher Aufmaße geeinigt habe.

Hiergegen hat der Zeuge K. jedoch angegeben, dass es zwar richtig sei, das es einzelne Gespräche mit Herrn S. gegeben habe. Bei einem Gespräch sei darüber gesprochen worden, wie die Rechnung aufzubauen und wie das Aufmaß zu erstellen sei. Es sei hierbei nicht um genaue Zahlen und gemeinsame Feststellungen gegangen, sondern lediglich darum, das Prozedere festzulegen. Zu einem späteren Zeitpunkt, es könne der 29.06.2006 gewesen sein, habe es nochmals eine Besprechung mit Herrn S. gegeben. Hierbei habe man sich nochmals darüber unterhalten, wie die Rechnung aufzubauen sei.

Auch diesbezüglich haben sich für das Gericht keine Zweifel ergeben, dass die Angaben der Zeugen ordnungsgemäß protokolliert wurden. Allerdings ist allein der Umstand, dass der Zeuge S. davon ausgegangen ist, dass es zu einer Einigung hinsichtlich sämtlicher Aufmaße gekommen sei, nicht ausreichend, um eine solche Einigung tatsächlich zu belegen. Gegen eine solche Einigung sprechen auch die Angaben des Zeugen K.

Das Nichtvorliegen eines gemeinsamen Aufmaßes geht hierbei zu Lasten der Klägerin. Die Klägerin hat den Umfang der erbrachten Leistungen darzulegen und zu beweisen (Voit, in Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Auflage 2013, Teil B, § 14 Abs. 2, Rn. 36 m.w.N.).

3. Das Bestreiten der angesetzten Massen durch die Beklagte war vorliegend auch ausreichend und beachtlich.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof kann sich der Auftraggeber im Regelfall im Werklohnprozess auf ein schlichtes Bestreiten der Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen beschränken, ohne dass ein qualifiziertes und durch nähere Angaben erhärtetes Bestreiten erforderlich ist, wenn der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß nimmt (BGH NJW2003, 2678, BGH NJW-RR 2004, 92 (95) m.w.N.)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Bestreiten der angesetzten Massen und damit die Richtigkeit des Aufmaßes durch die Beklagte beachtlich. Hierbei kann vorliegend auch nicht unbeachtet bleiben, dass sich die Beklagte nicht darauf beschränkt hat, die in der Schlussrechnung angesetzten Massen pauschal zu kürzen bzw. zu ändern. Vielmehr ergibt sich aus der Anlage B 1, dass die Beklagte in der der Schlussrechnung der Klägerin beigefügten Aufmaßliste sehr detaillierte Kürzungen bzw. Änderung vorgenommen hat. Daneben steht der Annahme eines pauschalen Bestreitens durch die Beklagte ebenfalls die Angaben des Zeugen K. entgegen.

So hat dieser angegeben, dass er für die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin geprüft habe. Für die Prüfung habe er Unterlagen herangezogen, in Form von Schalplänen bzw. Ausführungsplänen. Hierbei habe er die Schlussrechnung anhand der Ausführungspläne konkret geprüft.

Diese Angaben des Zeugen sind glaubhaft und nachvollziehbar. Der Zeuge hat sich während seiner Aussage ersichtlich darum bemüht, nur das zu berichten, was er noch wusste. Der zeitliche Abstand von nahezu fünf Jahren begründet auch nachvollziehbar, dass der Zeuge sich nicht mehr an die genauen Einzelheiten der Prüfung erinnern konnte. Ein Motiv des Zeugen für falsche Angaben ist nicht ersichtlich. Insbesondere werden die Angaben des Zeugen durch die geprüfte Schlussrechnung und die ebenfalls geprüfte Aufmaßliste belegt (Anlage B 1).

b) Gegen die Beachtlichkeit des Bestreitens der Beklagten spricht vorliegend auch nicht die Entscheidung des KG Berlin vom 01.06.2007, Az. 7 U 190/06. Zwar hat das Kammergericht dort ausgeführt, dass ein von einer Partei vorgelegtes Aufmaß grundsätzlich nur durch ein Aufmaß der gegnerischen Partei substantiiert bestritten werden könne und es nicht genüge, das Ergebnis des Aufmaßes vorzutragen, ohne den für das Ergebnis maßgeblichen Rechenweg darzulegen. Denn nur dann könne durch das Gericht geprüft werden, ob dem Aufmaß einer Partei ein schlichter Rechenfehler zu Grunde liege oder ein Sachverständiger sich mit dem streitigen Zahlenwerk befassen müsse (KG Berlin, Urteil vom 01.06.2007, Az. 7 U 190/06 - bei juris Rn. 10).

Allerdings betraft der vom Kammergericht zu beurteilende Fall Fassadenarbeiten. Bei Fassadenarbeiten ist eine Aufmaßnahme auch grundsätzlich nach der Fertigstellung des Gewerks möglich, da die betroffenen Flächen nicht verbaut oder sonst nicht mehr zugänglich sind. Anders ist es im vorliegend Fall. Der Umfang der Erdarbeiten kann im Nachhinein gerade nicht mehr aufgemessen werden, da das Werk durch Drittunternehmen fertiggestellt bzw durch nachfolgende Arbeiten verdeckt wurde. Unter diesen Umstände steht bereits in Frage, ob es der Beklagten möglich und damit auch zumutbar gewesen ist, vorliegend ein eigenes Aufmaß vorzunehmen und vorzulegen. Denn eine Substantiierungspflicht besteht grundsätzlich nur insoweit, als dies der Partei auch möglich ist, also die behaupteten Umstände im Wahrnehmungsbereich der Partei liegen oder lagen und diese Einblick in die behaupteten Vorgänge hatte (Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Auflage 2015, § 138 Rn. 10).

c) Eine etwaige Unbeachtlichkeit des Bestreitens der Beklagten ergibt sich selbst dann nicht, soweit die seitens der Beklagten vorgenommenen Kürzungen/Änderungen nicht nachvollziehbar wären. Denn nicht die Beklagte ist verpflichtet ihre Kürzungen/Änderungen zu rechtfertigen, sondern die Klägerin muss den Anfall von Mehrmengen im Einzelnen darlegen, d.h. ausführen, welche der abgerechneten und nicht voll anerkannten Mehrmengen in welchem Bereich angefallen sind und woraus sich diese Mehrangaben herleiten.

Bereits dieser Darlegungslast, ist die Klägerin nicht nachgekommen.

So hat der Sachverständige ausgeführt, dass zwar die Fülle der detaillierten Aufmaße und der dazugehörigen Zeichnungen die streitgegenständliche Mengenermittlung der Klägerin glaubhaft erscheinen lasse. Die Aufmaße seien jedoch nicht bestätigt. Aber auch aus den vorgelegten Aufmaßblättern der Klägerin lasse sich eine korrekte und nachvollziehbare Abrechnung der tatsächlich erbrachten Erdmasse nicht erkennen. Eine solche setze voraus, dass in zeichnerischen Darstellungen die Mengenansätze aus den Berechnungen (Längen, Höhen, Breiten, Böschungswinkel, Arbeitsraumbreite) vollständig erkennbar seien. Den zeichnerischen Dokumentationen, die während der Bearbeitung des Gutachtens vorlagen, seien jedoch nicht alle Maßangaben aus den rechnerischen Aufmaßen zu entnehmen, teilweise seien diese auch widersprüchlich. Die Mengenermittlung der Klägerin sei daher hieraus nicht nachvollziehbar.

Auch diese Ausführungen des Sachverständigen waren für das Gericht ohne Weiteres nachvollziehbar und überzeugend. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen sind nicht geäußert worden und haben sich auch ansonsten nicht ergeben.

d) Selbst wenn die Beklagte Abschlagszahlungen leistet, obgleich in den Abschlagsrechnungen zum Teil höhere Mengenansätze aufgeführt waren, als dann von der Beklagten im Rahmen der Schlussrechnung anerkannt wurden, steht dies der Beachtlichkeit des Bestreitens der Beklagten nicht entgegen. Insbesondere hat die Beklagte hierdurch weder die im Rahmen der Abschlagsrechnung angesetzten Massen anerkannt, noch diesbezüglich einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

Denn Abschlagszahlungen gelten weder als Abnahme von Teilen der Bauleistung, vgl. § 16 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B, noch stellen sie ein Anerkenntnis des Vergütungsanspruchs des Unternehmers dar. Denn mit der Abschlagszahlung wird zunächst auf eine erst noch festzustellende endgültige Forderung gezahlt. Die Abschlagszahlung hat nur vorläufigen Charakter, da der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers erst durch die vom Auftraggeber geprüfte und anerkannte Schlussrechnung festgestellt wird und zu hohe oder zu geringe Abschlagszahlungen ggfs. auszugleichen sind (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 1223 f. m.w.N.).

4. Im Weiteren konnte die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen, dass die von ihr im Rahmen der Schlussrechnung angesetzten Massen zutreffend sind.

So hat der Sachverständige bereits in seinem ersten schriftlichen Gutachten vom 18.10.2012 (Bl. 209 ff. d.A.) ausgeführt, dass er nicht bestätigen könne, dass die Mengen der Schlussrechnung mit den tatsächlich erbrachten Mengen übereinstimmen. Auch unter Zugrundelegung des Baugrundgutachtens vom 10.03.2015 (Anlage K 22) hat der Sachverständige festgestellt, dass das vorliegende Bodengutachten für die Prüfung der strittigen Mengen nicht relevant sei. Dieses treffe nur grundlegende Aussagen für die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses und spreche diesbezüglich Empfehlungen aus.

Auch in diesem Punkt waren die Ausführungen des Sachverständigen für das Gericht ohne Weiteres nachvollziehbar und überzeugend. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen sind nicht geäußert worden und haben sich auch ansonsten nicht ergeben.

5. Ein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin ergibt sich vorliegend auch nicht durch Vornahme einer Schätzung.

Unabhängig von der Frage, ob in rechtlicher Hinsicht im Allgemeinen und im konkreten Streitfall überhaupt eine Schätzung des Aufmaßes zulässig wäre oder nicht, könnte durch eine derartige Schätzung ebenfalls kein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin begründet werden.

So hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass anhand der Geländeaufnahme vom 27.10.2005 (Anlage 2 zum Gutachten vom 18.10.2012 - Bl. 210 ff. d.A.), welche auch von Herrn K. unterzeichnet sei, könne die Aushubmenge grob und mit ordentlichen rechnerischen Ungenauigkeiten berechnet werden. Allerdings könne hier nur ein Rahmen vorgegeben werden. Die Abstände zwischen den Zahlen der Klägerin und der Beklagten würden sich hierbei genau in diesem ermittelbaren Unschärfebereich bewegen.

Die Ausführungen des Sachverständigen waren für das Gericht ohne Weiteres nachvollziehbar und überzeugend. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen sind nicht geäußert worden und haben sich auch ansonsten nicht ergeben.

II.

Soweit die Klägerin behauptet, dass ihr für den Fall, dass das Gericht von einer berechtigten Mengenkürzung ausgehe, ein Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B auf Erhöhung der Einheitspreise zustehe, wobei die Höhe der Einheitspreise durch einen Sachverständigen zu ermitteln seien, so ist dieser Vortrag offensichtlich nicht geeignet den behaupteten Anspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach schlüssig darzulegen und zu begründen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines weitergehenden Werklohns im Hinblick auf den Nachtrag 1 vom 25.04.2006 gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B.

Denn die Klägerin konnte weder zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen, dass die im Rahmen der Schlussrechnung vom 15.03.2010 unter Position NT 1, betreffend den Nachtrag vom 25.04.2006 abgerechneten Massen den tatsächlichen Umfang der ausgeführten Leistungen entsprechen und Leistungen in diesem Umfang tatsächlich von der Klägerin erbracht wurden, noch dass der dort zugrundegelegte Einheitspreis von 12,50 Euro vereinbart wurde.

1. Ein Anspruch der Klägerin ist zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig. 2.

Allerdings konnte die Klägerin weder schlüssig darlegen, wie sie den angesetzten Einheitspreis von 12,50 Euro ermittelt hat, noch dass dieser zwischen den Parteien nachträglich vereinbart wurde.

a) In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, dass gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren gewesen wäre. Nach den Grundsätzen zur Neuberechnung der Vergütung sind die Mehr- und Minderkosten im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B a.F. (jetzt § 2 Abs. 5 VOB/B n.F.) so zu ermittelt, dass für die realisierte Lösung bzw. die tatsächlichen Mengen aller unmittelbar und mittelbar betroffenen Positionen die Preise angesetzt werden, die der Auftragnehmer zum Zeitpunkt des Beginns der geänderten Ausführung nachweislich berechnet hätte. Hierbei hat die Ermittlung der Nachtragskalkulation in Weiterentwicklung der ursprünglichen Auftrags- bzw. Angebotskalkulation des Auftragnehmers zu erfolgen (OLG Frankfurt 11. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 24.04.2012 Aktenzeichen: 11 U 86/10 - bei juris -).

b) Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Grundsätze ist der klägerische Vortrag nicht geeignet einen weitergehenden Anspruch begründen zu können. Denn die Klägerin hat weder vorgetragen, dass ein entsprechender Einheitspreis in Höhe von 12,50 Euro vereinbart wurde, noch dass der angesetzte Preis in Weiterentwicklung der ursprünglichen Auftrags- bzw. Angebotskalkulation festzusetzen war. Allein die Übersendung eines Nachtrags belegt die Umstände einer entsprechenden Vereinbarung nicht. Dies geht zu Lasten der Klägerin.

3. Hinsichtlich der Richtigkeit der in der Schlussrechnung in dieser Position angesetzten Massen wird vollumfänglich auf die Ausführungen unter Punkt A.) I.) 4.) Bezug genommen.

IV.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung eines weitergehenden Werklohns im Hinblick auf den Nachtrag 2 vom 27.04.2006 gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zu.

Denn die Klägerin konnte bereits nicht darlegen und beweisen, dass es im Rahmen der Werksausführung tatsächlich zu einer Verlängerung bzw. Verdoppelung der Transportwege gekommen ist, welche bei Vornahme der Kalkulation nicht erkennbar war. Insbesondere war die vorgelegte Skizze zu dem behaupteten geänderten Transportweg (Bl. 226 d.A.), nicht geeignet den klägerischen Vortrag zu belegen. Weitere Beweismittel wurden nicht angeboten.

Unter Berücksichtigung der oben benannten Umstände ergibt sich ein weitergehender Werklohnanspruch der Klägerin lediglich in Höhe von 119,39 Euro, da die Beklagte entgegen der vertraglichen Vereinbarung den Gewährleistungseinbehalt aus der gesamten Abrechnungssumme berechnete und daher zu hoch ansetzte.

1. Entgegen der Annahme der Beklagten, ergibt sich für das Gericht anhand der handschriftlichen Anmerkung zu Ziffer 3. 2 des Vergabeverhandlungsprotokolls (Anlage K 1), dass sich der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt von 5% allein auf die Hinterfüllung bezieht und daher nur auf der Grundlage der Positionen 2.2.70 und 2.2.110 ermittelt werden kann.

2. Berechnung:

Der Werklohnanspruch der Klägerin netto, abzüglich eines 3%igen Nachlasses beträgt 17.779,59 Euro netto. Hiervon sind unstreitig 62,23 Euro für den übernommenen Anteil der Klägerin an der Bauwesenversicherung abzuziehen. Nach Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 9.880,87 Euro und 7.530,90 Euro verbleibt ein Restwerklohnanspruch netto in Höhe von 305,59 Euro. Hiervon ist der 5%ige Gewährleistungseinbehalt berechnet aus den Positionen 2.2.70 (= 3.727,80 Euro) und 2.2.110 (= 737,53 Euro) in Höhe von 205,26 Euro in Abzug zu bringen. Es verbleibt daher ein Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 100,33 Euro netto (305,59 Euro -205,26 Euro) und damit 119,39 Euro brutto.

3. Hinsichtlich dieses Anspruchs kann die Klägerin auch Rechtshängigkeitszinsen in der beantragten Höhe gemäß §§ 288, 291 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 261 Abs. 2 ZPO verlangen.

B. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Ein solcher Anspruch unterliegt vorliegend den Voraussetzungen des Verzuges gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Die Voraussetzungen des Verzuges lagen zum Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedoch nicht vor, da die Klägerin erst während des laufenden Prozesses Schlussrechnung stellte, § 16 Abs. 3 VOB/B.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.

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Landgericht Schweinfurt Endurteil, 16. Okt. 2015 - 23 O 984/09 zitiert 9 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

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(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

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bei uns veröffentlicht am 24.07.2003

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 79/02 Verkündet am: 24. Juli 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.: wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.: für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 79/02 Verkündet am:

24. Juli 2003

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

VOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1

a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten,

dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen

rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung

von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden.

b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht

desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet.

c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen

, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung.

VOB/B § 14 Nr. 2

a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn

der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im

Werklohnprozeß erheblich bestreitet.

b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und

ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich,

dann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen

oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02 - OLG Brandenburg

LG Neuruppin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Januar 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen des Büro- und Wohngebäudes des Beklagten in F.. Der Beklagte beanstandet mehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleibenden restlichen Werklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel geltend.

II.

1. Der Beklagte, ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur- sprünglich einen Betrieb in Niedersachsen. Im Jahre 1990 gründete er zusammen mit seiner Tochter die BL Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in T.. Im Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach W.. Unter der Anschrift in W. meldete der Beklagte im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter der Bezeichnung "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer" an. Der Beklagte ließ in F. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer Betriebshalle errichten. Die Gewerberäume und die Betriebshalle vermietete er an die BL GmbH. Seit 1995 ist der Beklagte mit seinem Betrieb "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Komponenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau" dort gemeldet. 2. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tiefbauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit Arbeiten an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten erteilte der Beklagte auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März 1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die VOB/B. 3. Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der Arbeiten unter Hinweis auf das Frostwetter an. Der Beklagte erwiderte, daß nur teilweise Frost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung des Auftragsentzugs auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zu beginnen. Am 13. Februar 1995 entzog der Beklagte der Klägerin den Auftrag und erteilte ihr Baustellenverbot.
Am 20. Februar 1995 vergab der Beklagte die noch offenen Arbeiten an einen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der Beklagte unter dem Briefkopf der BL GmbH die Kündigung des Vertrages. Mit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des Beklagten die Abnahme der Arbeiten der Klägerin. Für die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995. Sie teilte dem Beklagten am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustellenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat um eine Erklärung bis zum 3. Mai 1995. Der Beklagte antwortete nicht. Am 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über 193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den Beklagten auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von 120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem Beklagten eine erneute Frist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirkte sie einen Mahnbescheid.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Forderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe die Arbeiten nicht für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht.
2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten ! zur Zahlung von 113.896,93 DM (= 58.234,58 egen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht verjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren rechtzeitig durch Mahnbescheid unterbrochen. Die Werklohnforderung verjähre gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin die Werkleistung für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Auftrag im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in F. und nicht als Geschäftsführer der BL. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des Beklagten gegen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:
a) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der Leistungsbeschreibung vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der Beklagte für die Einheitspreise der Nachtragspositionen 1.1.2 a (Rohrgrabenaushub ) und 1.1.2. b (Füllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. Die Nachlaßvereinbarung des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich vergebenen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrechnung beschriebenen Arbeiten habe der Beklagte erst aufgrund des Nachtragsangebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. Der Beklagte habe diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem Nachtragsangebot genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.
b) Der Beklagte beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 (Kiestragschicht herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter: (1) Der Architekt D., der von dem Beklagten als Bauleiter eingesetzt worden sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf den Nebenflächen außerhalb der Straße als Tragschicht ein im Vergleich zu dem für die Straße vorgesehenen Kies billigerer Wand- und Rohkies zum Preis von 48,40 DM pro Kubikmeter eingebaut werde. (2) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne folglich für die Tragschicht außerhalb der Straße nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüglich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend. Die Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des Beklagten übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die
Straße vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billigere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten für den Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung ausgewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei. Das Bestreiten der Absprache durch den Beklagten mit Nichtwissen und dessen Behauptung, der Architekt D. sei zu einer derartigen Vereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. Der Beklagte hätte sich bei seinem Architekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erforderlichen Umstände informieren können und müssen. Der Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der Beklagte habe ihn als Vertreter bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten habe der Beklagte die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. Das ergebe sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk der Klägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von Kies in den Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf dem Vermerk, der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die Verantwortung für die Tragschicht außerhalb der Straße übernehme, habe der Beklagte folgende Kurzantwort formuliert: "Ich verstehe von Kies nichts und übernehme keine Verantwortung für Bauschäden. Die Besprechung im Büro D. mit Herrn N. und Herrn W. ist ausschlaggebend." Die Herren N. und W. seien Mitarbeiter des Architekten D. des Beklagten.

c) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-Kies in aufgeweichte Bodenbereiche einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen. Die Klägerin habe den angelieferten Wand-Kies, der für die Tragschicht nicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterboden eingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten Flächen seien von anderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der Austausch des durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin erforderlich gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über längere Zeit verzögert worden, was der Beklagte nicht gewollt habe. Der Einwand des Beklagten, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, daß die Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich, weil die Parteien keine Fristen vereinbart hätten. Der Beklagte habe diese Position gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten.
d) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 VOB/B gerechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten D. gegengezeichneten Stundenlohnzettel. Sie habe vorgetragen, daß der Beklagte die Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der Beklagte bestritten und behauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen Einheitspreise abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei nicht geeignet , die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.
e) Der Beklagte habe die in den einzelnen Leistungspositionen angesetzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet. Die Klägerin habe dem Beklagten das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnung übersandt. Der Beklagte habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk als gerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-
ringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten, ohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenansätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des Beklagten sei insoweit nicht schlüssig. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise nicht stand.
a) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die Nachtragspositionen 1.1.2a (Rohrgrabenaushub) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlagerung ) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Nachtragspositionen sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, weil sie von dem ursprünglichen Auftrag nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der Beklagte hat das ihm durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem Nachtragsangebot angekündigten Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der Beklagte verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.
b) Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet ist, auf die Vergütung für die Nachtragspositionen jeweils einen Nachlaß von 5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hat nicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungsvereinbarung von Bedeutung sind. (1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im Nachtragsangebot genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt allein nicht das Ergebnis, dem Beklagten stehe ein Nachlaß nicht zu.
(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie sie sich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. Danach wird ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin, daß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bildenden Einheitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, diese Frage zu klären.
b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerin aus der Position 1.1.6 (Kiestragschicht außerhalb der Baustraße) halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Die Klägerin stützt ihre Forderung auf einen Vertrag, durch den nach ihrem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials und die Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zu Unrecht als nicht ausreichend erachtet. (1) Der Beklagte war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerin zwischen ihr und dem Architekten D. in Abwesenheit des Beklagten geschlossene Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen zu bestreiten. Eine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt, Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, derartige Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Partei eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 = BauR 1999, 69 = ZfBR 1999, 35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).
(2) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte zur Erkundigung gegenüber dem Architekten D. nicht verpflichtet, er durfte die Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen bestreiten. (3) Für die erforderliche Vollmacht des Architekten D. fehlt es an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Die zitierte handschriftliche Anmerkung des Beklagten auf dem Vermerk vom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme , er habe den Architekten D. zum Abschluß der Änderungsvereinbarung bevollmächtigt. Der Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin, dem Beklagten und dem Architekten D. während eines Ortstermins am 10. Mai 1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen Vereinbarung über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des Beklagten enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte den Architekten D. bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu ändern.
c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des Beklagten, die Vergütung der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden einbauen ) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die Arbeiten längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine Fristen vereinbart, ist der Unternehmer im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-
kes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwenker

).

(2) Danach schuldete die Klägerin die zügige Fertigstellung des Unterbodens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zu prüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und inwieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein Anspruch ergibt. (3) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt, ist zu berücksichtigen, daß – sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart sein sollte – eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315 = ZfBR 1991, 146 = BauR 1991, 331).
d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des Beklagten , die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beurteilen , ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von der Klägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragsleistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B geschuldet waren. (2) Für die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, für die abgerechneten Leistungen eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Konstellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m. § 15 Nr. 1 VOB/B).
(3) Sieht der Vertrag Stundenlohnarbeiten nicht vor, so kann eine nach- trägliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen hergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desjenigen , der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet hat. Die Ermächtigung etwa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für eine nachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten , sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistung (BGH aaO). Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln ist nur dann ein Angebot zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Umständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung für die in den Stundenlohnzetteln genannten Leistungen ist. (4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt D. des Beklagten ein derartiges Angebot abgegeben hat. (5) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, daß der Architekt D. durch den Beklagten bevollmächtigt worden ist, nachträglich Stundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architekten richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.
Danach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Architekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder dem Vertragspartner gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architekt die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Fehlt es an einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine Anscheins - und Duldungsvollmacht in Betracht. (6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann die Klägerin die vereinbarten Leistungen nur nach Vertragspreisen abrechnen. Falls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistung schuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen. Falls der Architekt D. des Beklagten die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet haben sollte, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt D. bevollmächtigt war, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den Beklagten auszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 VOB/B oder, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung abrechnen. Zu den Voraussetzungen dieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen Feststellungen.
e) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in der Schlußrechnung der Klägerin durch den Beklagten rechtsfehlerhaft für unbeachtlich gehalten:
(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert, die von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestreiten , wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerechneten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat. (2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur dann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom Auftragnehmer ermittelten Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des Prüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben oder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände etwaige Einwände verwirkt hat. (3) Für ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem Anhaltspunkt im Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337). (4) Für eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem Anhaltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr geltend machen. (5) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauenstatbestand für die Klägerin, daß der Beklagte später keine Einwände gegen die Massen erhebt. Der Umstand, daß der Beklagte im Prozeß sich anfänglich auf den Prüfvermerk berufen hat, erfüllt den Verwirkungstatbestand schon deshalb nicht, weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf fehlt.
(6) Der Beklagte ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nicht daran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zu bestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (7) Im Falle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist es grundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (8) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Auftraggeber , der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt, im Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (9) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation übertragbar, in der der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den Beklagten nicht ausreichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten das Recht, wegen behaup- teter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zu machen, mit folgenden Erwägungen versagt: Der Beklagte könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der Pflasterfläche kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht auf Nachbesserung durch sein Verhalten verloren habe. Der Beklagte habe der Klägerin im Februar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleich verboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie den Mangel der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten der Baustelle verboten worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Damit habe der Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitere Arbeiten ablehne. Die von dem Beklagten zwei Jahre später, nach dem Verlust des Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Der Beklagte hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der Verwirkung , die für den Rechtsverlust allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, ZfBR 2003, 147 = BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213).
(2) Die vertragswidrige Weigerung des Beklagten, die Nachbesserung der Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der Verwirkung. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen, dazu führen, daß der Beklagte in Gläubigerverzug geraten ist. In diesem Fall endete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbesserungsaufforderung. Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.