Landgericht München I Endurteil, 16. Nov. 2017 - 7 O 8946/17

Gründe:

1

Die Klägerin, eine Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen, nimmt in Wahrnehmung der Rechte von privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen die beklagte Bundesrepublik auf Schadensersatz wegen fehlerhafter bzw. unvollständiger Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167 S. 10; im Folgenden: Richtlinie) in Anspruch. Sie wendet sich gegen die Regelung in § 87 Abs. 4 UrhG, nach der Sendeunternehmen - anders als Inhaber anderer Leistungsschutzrechte - nicht an der Geräte- und Speichermedienab- gabe nach § 54 Abs. 1 UrhG beteiligt werden, was die Klägerin für nicht mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vereinbar hält.

2

Die Vorinstanzen (Landgericht Berlin, ZUM-RD 2008, 608; Kammergericht Berlin, GRUR 2010, 64) haben die zuletzt auf Schadensersatz in Höhe von 87.640.000 € nebst Zinsen für die Jahre 2003 bis 2005 und auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen der seit dem Jahr 2006 entstandenen und künftig entstehenden Schäden gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision.

II.

3

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

4

1. Nach Art. 2 der Richtlinie, die bis zum 22. Dezember 2002 in nationales Recht umzusetzen war (Art. 13 Abs. 1), sehen die Mitgliedstaaten für im Folgenden aufgeführte Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten. Nach Buchst. e gilt dies für Sendeunternehmen in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Sendungen, unabhängig davon, ob diese Sendungen drahtgebunden oder drahtlos, über Kabel oder Satellit übertragen werden. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen und Beschränkungen dieses Vervielfältigungsrechts vorsehen, etwa nach Buchst. b in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke un- ter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten. Der Senat geht - in Übereinstimmung mit beiden Parteien - davon aus, dass es sich bei Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie, der Ausnahmen von dem nach Art. 2 der Richtlinie bestehenden Vervielfältigungsrecht nur unter der Bedingung eines gerechten Ausgleichs eröffnet, um eine Rechtsnorm handelt, deren Zweck es ist, im Sinn der ersten Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199, 206 Rn. 13 m.w.N.) den (hier betroffenen) Sendeunternehmen Rechte zu verleihen.

5

2. Nach nationalem Recht sind nach näherer Maßgabe des § 53 UrhG einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, zulässig. Ist nach Art des Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG vervielfältigt wird, hat der Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 UrhG gegen den Hersteller von Geräten und von Speichermedien, deren Typ zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Dieser Anspruch kommt Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 4 UrhG nicht zu, weil zwar die in Teil 1 Abschnitt 6 des Urheberrechtsgesetzes normierten Schranken des Urheberrechts für sie entsprechend gelten, nicht aber die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG.

6

3. Die Beschwerde steht auf dem Standpunkt, Wortlaut und Inhalt der Regelungen in Art. 2 und Art. 5 der Richtlinie, deren 35. Erwägungsgrund sowie Systematik und Entstehungsgeschichte dieser Regelungen sprächen für einen inhaltlich hinreichend bestimmbaren Anspruch der Sendeunternehmen auf einen finanziellen Ausgleich, wenn ihr ausschließliches Vervielfältigungsrecht ein- geschränkt werde. Ein solcher Anspruch hätte zur Folge, dass § 87 Abs. 4 UrhG mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht zu vereinbaren sei. Die Beschwerde wirft damit Fragen nach der Auslegung der Richtlinie auf, die - speziell bezogen auf Sendeunternehmen, die allein und nur in dieser Funktion von der Anwendung des § 54 Abs. 1 UrhG ausgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 31/96 - BGHZ 140, 94, 100) - abschließend und verbindlich nur durch den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege einer Vorlage nach Art. 267 AEUV (früher Art. 234 EG) beantwortet werden könnten. Eine Zulassung der Revision zur Einholung einer entsprechenden Vorabentscheidung ist gleichwohl nicht geboten, weil das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, ein denkbarer Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie sei jedenfalls nicht hinreichend qualifiziert.

7

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW 1996, 1267, 1270 Rn. 55; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claiments in the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157, 2205 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 - NJW 2009, 2534, 2536 Rn. 22). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab, den der Gerichtshof seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Union (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO S. I-1147 f Rn. 45; vom 26. März 1996 - Rs. C-392/93 - British Telecommunications - Slg. 1996, I-1654, 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - Rs. C 178/94 - Dillenkofer - Slg. 1996, I-4867, 4879 f Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 - Rs. C-63/01 - Evans - Slg. 2003, I-14492, 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - Rs. C-278/05 - Robins - Slg. 2007, I-1081, 1103 Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass.

9

aa) Was das Maß an Klarheit und Genauigkeit der von der Klägerin als nicht ordnungsgemäß umgesetzt gerügten Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie angeht, hat das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass der Begriff des "gerechten Ausgleichs" nicht mit dem einer "angemessenen Vergütung" gleichzusetzen ist, wie er in verschiedenen Bestimmungen der Richtlinie 1992/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums und der sie ersetzenden Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 verwendet wird (vgl. in diesem Sinne auch die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 11. Mai 2010 in der die Richtlinie 2001/29/EG betreffenden Rechtssache C-467/08 - BeckRS 2010, 90570 Rn. 70). Es hat - unter Bezugnahme auf Erklärungen der Europäischen Kommission zur Zusammenfassung von Beratungsergebnissen der zuständigen Arbeitsgruppe des Rates vom 17. Januar 2000 - auf die diesem Begriff innewohnende Flexibilität aufmerksam gemacht und den auf Art. 5 bezogenen Erwägungsgrund 35 der Richtlinie näher analysiert. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dem genannten Erwägungsgrund lasse sich nicht entnehmen, dass ein gerechter Ausgleich in jedem Fall in der Zahlung eines Geldbetrags bestehen müsse; bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe des gerechten Ausgleichs müssten die Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden und bei nur geringfügigen Nachteilen ergebe sich gegebenenfalls keine Zahlungsverpflichtung. Es hat sich auch auf den Erwägungsgrund 31 bezogen, der mit seiner Forderung nach einem angemessenen Rechts- und Interessenausgleich zwischen den verschiedenen Kategorien der Rechtsinhaber und Nutzer gegen eine schematische Gleichbehandlung der in Art. 2 der Richtlinie genannten Inhaber von Schutzrechten spreche. Damit hat das Berufungsgericht zutreffend auf Gesichtspunkte hingewiesen, die sich für einen erheblichen Ermessens- spielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung eines solchen Ausgleichs anführen lassen.

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bb) Dass dem Mitgliedstaat überlassen bleibt, ob er von Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie Gebrauch machen will und wie er den angemessenen Ausgleich im Einzelnen ausgestaltet, räumt auch die Beschwerde der Klägerin ein (vgl. hierzu Schlussanträge aaO Rn. 43 f, 82). Sie meint jedoch, die Regelung in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie lasse den Mitgliedstaaten keinerlei Ermessensspielraum, ob sie bei Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts einen gerechten Ausgleich gewähren wollten.

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(1) Daran ist richtig, dass der gerechte Ausgleich als Bedingung für Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts formuliert ist und sich dem Erwägungsgrund 35 als Ziel eines solchen gerechten Ausgleichs entnehmen lässt, dass der Rechtsinhaber für die Nutzung seines geschützten Werks oder sonstigen Schutzgegenstands angemessen vergütet wird (vgl. Schlussanträge aaO Rn. 66, 79). Die Generalanwältin hat sich auch - anders, als das Berufungsgericht erwogen hat - dafür ausgesprochen, die Richtlinie so zu verstehen , dass sie die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83).

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(2) Dennoch bleibt nach dem Erwägungsgrund 35 weitgehend offen, in welcher Weise die besonderen Umstände eines jeden Falls bei der Festlegung der Form und der etwaigen Höhe eines gerechten Ausgleichs berücksichtigt werden sollen, um den jeweiligen Rechtsinhabern die Nutzung ihrer geschütz- ten Werke oder sonstigen Schutzgegenstände angemessen zu vergüten und, was hier zusätzlich von Bedeutung ist, ob der nationale Gesetzgeber - ungeachtet der von der Klägerin reklamierten erheblichen Beträge entgangener Werbeeinnahmen - nicht zu der Einschätzung gelangen durfte, die nicht kommerzielle Vervielfältigung zum privaten Gebrauch bewirke für die Sendeunternehmen - anders als bei ausübenden Künstlern und anderen Leistungsschutzberechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft - nur einen geringfügigen Nachteil, der keine Zahlungsverpflichtungen auslöse.

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(a) Ausweislich der Begründung der Bundesregierung zum Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2513) hat sich der Gesetzgeber mit einer Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung eingehend beschäftigt und insoweit auch die Anforderungen der Richtlinie im Auge gehabt (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 16 ff). Die Einschätzung der Bundesregierung , eine solche Regelung sei europarechtlich nicht geboten, weil der Erwägungsgrund 35 Ausnahmen und Beschränkungen in bestimmten Fällen auch ohne Kompensation zulasse und weil die Richtlinie die Frage nicht beantworte, ob die Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung beteiligt werden sollten, kann sich zur Begründung immerhin auf den Wortlaut der zitierten Textstellen beziehen. Der Regierungsentwurf zieht hieraus den auch im anhängigen Verfahren als richtig festgestellten Schluss, demgemäß seien die diesbezüglichen Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet.

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(b) Grundsätzlich hat der Gesetzgeber mit der Regelung in § 54 Abs. 1 UrhG für den Bereich der Privatkopien einen Ausgleich vorgesehen, der den Anforderungen in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie gerecht wird. Das sieht auch die Klägerin nicht anders, die allerdings an diesen Vergütungen beteiligt werden möchte. Es bestand daher in der Bundesrepublik bereits vor dem für die Richtlinie maßgebenden Umsetzungsdatum eine Normsituation, in der zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern und Nutzern von Schutzgegenständen ein Rechts- und Interessenausgleich hergestellt war. Dabei ist hervorzuheben , dass die Sendeunternehmen insoweit an den angesprochenen Vergütungen beteiligt sind, als sie Eigenproduktionen in eigener Regie oder durch Lizenznehmer vervielfältigen und der Öffentlichkeit anbieten (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 31/96 - BGHZ 140, 94, 100). Bei seiner Entscheidung gegen eine Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräteund Leerträgervergütung hat der Gesetzgeber zum einen erwogen, dass der Kernbereich des Leistungsschutzrechts der Sendeunternehmen - das Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe - durch private Vervielfältigungen nicht berührt werde, unabhängig davon, ob die Sendung gebühren- oder werbefinanziert sei. Zum anderen hat er auch das Verhältnis zu den übrigen Vergütungsberechtigten im Auge gehabt und darauf abgestellt, dass Sendeunternehmen als Tonträger- oder Filmhersteller am Vergütungsaufkommen für private Aufzeichnungen beteiligt werden und dass eine weitergehende Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu Lasten der Urheber, der ausübenden Künstler und der anderen Leistungsschutzberechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft ginge. Wolle man die Sendeunternehmen mit ihrem Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe in den Kreis der Vergütungsberechtigten einbeziehen, müsse dem durch Korrekturen des Urheberrechtsgesetzes an anderer Stelle Rechnung getragen werden, damit das Gesamtkonzept des Schutzes von Urhebern und ausübenden Künstlern sowie des Leistungsschutzes von Tonträgerherstellern, Filmherstellern und Sendeunternehmen in sich stimmig bleibe. Denn gegenwärtig müssten es die ausübenden Künstler aufgrund des Sendeprivilegs in § 78 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 UrhG hinnehmen, dass die Sendeunternehmen alle erschienenen Tonträger - ohne einer Erlaubnis zu bedürfen - senden. Sie hätten lediglich einen Vergütungsanspruch , an dem die Tonträgerhersteller beteiligt seien. Es erschiene unausgewogen, den Sendeunternehmen diese Nutzung nicht nur zu gestatten, sondern ihnen darüber hinaus auch noch dafür, dass sie die Tonträger senden dürften, eine Beteiligung an der Vergütung zu gewähren (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 17).

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Hiernach hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Beteiligung der Sendeunternehmen an den Einnahmen aus der Pauschalvergütung für Geräte und Leerträger vor allem auch im Auge gehabt, dass zwischen den verschiedenen Rechtsinhabern ein ausgewogenes Verhältnis bestehen bleibt, wobei sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt, dass die Beteiligung der Sendeunternehmen am Vergütungsaufkommen unter Berücksichtigung der gesamten Rahmenbedingungen bei einer globalen Betrachtungsweise als angemessen und ausgewogen angesehen worden ist. Diese Überlegungen, die jedenfalls dem im Erwägungsgrund 31 formulierten Grundsatz eines angemessenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern gerecht werden wollen, entfernen sich auch nicht so weit von den in den Sätzen 2, 4 und 6 des Erwägungsgrunds 35 formulierten Leitlinien für einen gerechten Ausgleich im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie , dass man davon sprechen könnte, die Beklagte habe die Grenzen, die der Ausübung ihrer Befugnisse gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschritten. Vor allem rechtfertigen sie auch nicht den von der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Beklagte habe von einer Umsetzung der Richtlinie in diesem Punkt überhaupt abgesehen.

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(c) Aus den von der Beschwerde überreichten Schlussanträgen der Generalanwältin in der Rechtssache C-467/08 ergeben sich keine Gesichtspunkte, die die Annahme eines qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie begründen würden. Dass der Begriff "gerechter Ausgleich" als autonomer Begriff des Unionsrechts anzusehen ist, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und innerhalb der vom Unionsrecht und der Richtlinie gezogenen Grenzen umzusetzen ist, hat die deutsche Regierung in dem angeführten Verfahren selbst so gesehen (vgl. Schlussanträge aaO Rn. 28). Auch der Senat unterstellt dies bei der hier vorzunehmenden Beurteilung. Der Senat legt seiner Entscheidung ferner zugrunde, dass die Richtlinie in Art. 5 Abs. 2 die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83), und dass der gerechte Ausgleich im Wege einer Abwägung der Interessen der Rechtsinhaber und Nutzer erreicht werden muss (Schlussanträge aaO Rn. 74, 84). Daraus folgt jedoch nicht, wie die Beschwerde meint, dass der in dem Erwägungsgrund 31 genannte Grundsatz eines angemessenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern keinerlei Rolle spielen würde. Hierzu Stellung zu nehmen, hatte die Generalanwältin im Hinblick auf die gestellten Vorlagefragen keinen Anlass, und es ist auch nicht zu erwarten, dass sich der Gerichtshof in der anstehenden Entscheidung dazu äußern wird.

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cc) Es ist schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Verhalten der Europäischen Kommission, der kraft ihres Amtes die Aufgabe zufällt, die Ausführung des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten im allgemeinen Interesse zu überwachen und etwaige Verstöße gegen die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen feststellen zu lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 - Rs. C-445/06 - Danske Slagterier - EuZW 2009, 334, 337 Rn. 43), gleichwohl aber gegen die Beklagte kein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat, und den Umstand, dass die überwiegende Mehrzahl der europäischen Nachbarländer sich gegen eine finanzielle Entschädigung der Sendeunternehmen bei einer entsprechenden Beschränkung ihres Vervielfältigungsrechts entschieden haben, unterstützend dafür anführt, dass die Beklagte - wenn man überhaupt einen Richtlinienverstoß annehmen wollte - einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre. Dabei ist sich der Senat durchaus bewusst, dass die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich über ein Ermessen verfügt, das ein Recht Einzelner , von ihr eine Stellungnahme in einem bestimmten Sinn zu verlangen, ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 aaO S. 337 f Rn. 44; Senatsurteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199, 218 Rn. 37).

18

c) Diese Beurteilung kann der Senat treffen, ohne zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union verpflichtet zu sein. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anhand der vom Gerichtshof genannten Kriterien (siehe oben 3 a) die erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2003 - Rs. C-224/01 - Köbler - Slg. 2003, I-10290, 10311 = NJW 2003, 3539, 3541 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 aaO S. I-1103 Rn. 76).

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4. Auch im Übrigen weist die angefochtene Entscheidung keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler auf. Von einer näheren Begründung wird abgesehen.

Gründe:

1

Die Klägerin, eine Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen, nimmt in Wahrnehmung der Rechte von privaten Hörfunk- und Fernsehunternehmen die beklagte Bundesrepublik auf Schadensersatz wegen fehlerhafter bzw. unvollständiger Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167 S. 10; im Folgenden: Richtlinie) in Anspruch. Sie wendet sich gegen die Regelung in § 87 Abs. 4 UrhG, nach der Sendeunternehmen - anders als Inhaber anderer Leistungsschutzrechte - nicht an der Geräte- und Speichermedienab- gabe nach § 54 Abs. 1 UrhG beteiligt werden, was die Klägerin für nicht mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vereinbar hält.

2

Die Vorinstanzen (Landgericht Berlin, ZUM-RD 2008, 608; Kammergericht Berlin, GRUR 2010, 64) haben die zuletzt auf Schadensersatz in Höhe von 87.640.000 € nebst Zinsen für die Jahre 2003 bis 2005 und auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen der seit dem Jahr 2006 entstandenen und künftig entstehenden Schäden gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision.

II.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

4

1. Nach Art. 2 der Richtlinie, die bis zum 22. Dezember 2002 in nationales Recht umzusetzen war (Art. 13 Abs. 1), sehen die Mitgliedstaaten für im Folgenden aufgeführte Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten. Nach Buchst. e gilt dies für Sendeunternehmen in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Sendungen, unabhängig davon, ob diese Sendungen drahtgebunden oder drahtlos, über Kabel oder Satellit übertragen werden. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen und Beschränkungen dieses Vervielfältigungsrechts vorsehen, etwa nach Buchst. b in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke un- ter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten. Der Senat geht - in Übereinstimmung mit beiden Parteien - davon aus, dass es sich bei Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie, der Ausnahmen von dem nach Art. 2 der Richtlinie bestehenden Vervielfältigungsrecht nur unter der Bedingung eines gerechten Ausgleichs eröffnet, um eine Rechtsnorm handelt, deren Zweck es ist, im Sinn der ersten Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199, 206 Rn. 13 m.w.N.) den (hier betroffenen) Sendeunternehmen Rechte zu verleihen.

5

2. Nach nationalem Recht sind nach näherer Maßgabe des § 53 UrhG einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, zulässig. Ist nach Art des Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG vervielfältigt wird, hat der Urheber des Werkes nach § 54 Abs. 1 UrhG gegen den Hersteller von Geräten und von Speichermedien, deren Typ zur Vornahme solcher Vervielfältigungen benutzt wird, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung. Dieser Anspruch kommt Sendeunternehmen nach § 87 Abs. 4 UrhG nicht zu, weil zwar die in Teil 1 Abschnitt 6 des Urheberrechtsgesetzes normierten Schranken des Urheberrechts für sie entsprechend gelten, nicht aber die Regelung des § 54 Abs. 1 UrhG.

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3. Die Beschwerde steht auf dem Standpunkt, Wortlaut und Inhalt der Regelungen in Art. 2 und Art. 5 der Richtlinie, deren 35. Erwägungsgrund sowie Systematik und Entstehungsgeschichte dieser Regelungen sprächen für einen inhaltlich hinreichend bestimmbaren Anspruch der Sendeunternehmen auf einen finanziellen Ausgleich, wenn ihr ausschließliches Vervielfältigungsrecht ein- geschränkt werde. Ein solcher Anspruch hätte zur Folge, dass § 87 Abs. 4 UrhG mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht zu vereinbaren sei. Die Beschwerde wirft damit Fragen nach der Auslegung der Richtlinie auf, die - speziell bezogen auf Sendeunternehmen, die allein und nur in dieser Funktion von der Anwendung des § 54 Abs. 1 UrhG ausgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 31/96 - BGHZ 140, 94, 100) - abschließend und verbindlich nur durch den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege einer Vorlage nach Art. 267 AEUV (früher Art. 234 EG) beantwortet werden könnten. Eine Zulassung der Revision zur Einholung einer entsprechenden Vorabentscheidung ist gleichwohl nicht geboten, weil das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, ein denkbarer Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie sei jedenfalls nicht hinreichend qualifiziert.

7

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 - verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW 1996, 1267, 1270 Rn. 55; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claiments in the Thin Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157, 2205 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des Senats vgl. Urteile vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30, 38 ff; vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 - NJW 2009, 2534, 2536 Rn. 22). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab, den der Gerichtshof seiner Rechtsprechung zur außervertraglichen Haftung der Union (vgl. jetzt Art. 340 AEUV) entnommen hat, liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO S. I-1147 f Rn. 45; vom 26. März 1996 - Rs. C-392/93 - British Telecommunications - Slg. 1996, I-1654, 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - Rs. C 178/94 - Dillenkofer - Slg. 1996, I-4867, 4879 f Rn. 25; vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 - Rs. C-63/01 - Evans - Slg. 2003, I-14492, 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - Rs. C-278/05 - Robins - Slg. 2007, I-1081, 1103 Rn. 77; vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergegeben hat, gibt die angefochtene Entscheidung zu einer Zulassung der Revision keinen Anlass.

9

aa) Was das Maß an Klarheit und Genauigkeit der von der Klägerin als nicht ordnungsgemäß umgesetzt gerügten Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie angeht, hat das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass der Begriff des "gerechten Ausgleichs" nicht mit dem einer "angemessenen Vergütung" gleichzusetzen ist, wie er in verschiedenen Bestimmungen der Richtlinie 1992/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums und der sie ersetzenden Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 verwendet wird (vgl. in diesem Sinne auch die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 11. Mai 2010 in der die Richtlinie 2001/29/EG betreffenden Rechtssache C-467/08 - BeckRS 2010, 90570 Rn. 70). Es hat - unter Bezugnahme auf Erklärungen der Europäischen Kommission zur Zusammenfassung von Beratungsergebnissen der zuständigen Arbeitsgruppe des Rates vom 17. Januar 2000 - auf die diesem Begriff innewohnende Flexibilität aufmerksam gemacht und den auf Art. 5 bezogenen Erwägungsgrund 35 der Richtlinie näher analysiert. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dem genannten Erwägungsgrund lasse sich nicht entnehmen, dass ein gerechter Ausgleich in jedem Fall in der Zahlung eines Geldbetrags bestehen müsse; bei der Festlegung der Form, der Einzelheiten und der etwaigen Höhe des gerechten Ausgleichs müssten die Umstände eines jeden Falls berücksichtigt werden und bei nur geringfügigen Nachteilen ergebe sich gegebenenfalls keine Zahlungsverpflichtung. Es hat sich auch auf den Erwägungsgrund 31 bezogen, der mit seiner Forderung nach einem angemessenen Rechts- und Interessenausgleich zwischen den verschiedenen Kategorien der Rechtsinhaber und Nutzer gegen eine schematische Gleichbehandlung der in Art. 2 der Richtlinie genannten Inhaber von Schutzrechten spreche. Damit hat das Berufungsgericht zutreffend auf Gesichtspunkte hingewiesen, die sich für einen erheblichen Ermessens- spielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung eines solchen Ausgleichs anführen lassen.

10

bb) Dass dem Mitgliedstaat überlassen bleibt, ob er von Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie Gebrauch machen will und wie er den angemessenen Ausgleich im Einzelnen ausgestaltet, räumt auch die Beschwerde der Klägerin ein (vgl. hierzu Schlussanträge aaO Rn. 43 f, 82). Sie meint jedoch, die Regelung in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie lasse den Mitgliedstaaten keinerlei Ermessensspielraum, ob sie bei Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts einen gerechten Ausgleich gewähren wollten.

11

(1) Daran ist richtig, dass der gerechte Ausgleich als Bedingung für Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts formuliert ist und sich dem Erwägungsgrund 35 als Ziel eines solchen gerechten Ausgleichs entnehmen lässt, dass der Rechtsinhaber für die Nutzung seines geschützten Werks oder sonstigen Schutzgegenstands angemessen vergütet wird (vgl. Schlussanträge aaO Rn. 66, 79). Die Generalanwältin hat sich auch - anders, als das Berufungsgericht erwogen hat - dafür ausgesprochen, die Richtlinie so zu verstehen , dass sie die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83).

12

(2) Dennoch bleibt nach dem Erwägungsgrund 35 weitgehend offen, in welcher Weise die besonderen Umstände eines jeden Falls bei der Festlegung der Form und der etwaigen Höhe eines gerechten Ausgleichs berücksichtigt werden sollen, um den jeweiligen Rechtsinhabern die Nutzung ihrer geschütz- ten Werke oder sonstigen Schutzgegenstände angemessen zu vergüten und, was hier zusätzlich von Bedeutung ist, ob der nationale Gesetzgeber - ungeachtet der von der Klägerin reklamierten erheblichen Beträge entgangener Werbeeinnahmen - nicht zu der Einschätzung gelangen durfte, die nicht kommerzielle Vervielfältigung zum privaten Gebrauch bewirke für die Sendeunternehmen - anders als bei ausübenden Künstlern und anderen Leistungsschutzberechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft - nur einen geringfügigen Nachteil, der keine Zahlungsverpflichtungen auslöse.

13

(a) Ausweislich der Begründung der Bundesregierung zum Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2513) hat sich der Gesetzgeber mit einer Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung eingehend beschäftigt und insoweit auch die Anforderungen der Richtlinie im Auge gehabt (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 16 ff). Die Einschätzung der Bundesregierung , eine solche Regelung sei europarechtlich nicht geboten, weil der Erwägungsgrund 35 Ausnahmen und Beschränkungen in bestimmten Fällen auch ohne Kompensation zulasse und weil die Richtlinie die Frage nicht beantworte, ob die Sendeunternehmen an der Geräte- und Leerträgervergütung beteiligt werden sollten, kann sich zur Begründung immerhin auf den Wortlaut der zitierten Textstellen beziehen. Der Regierungsentwurf zieht hieraus den auch im anhängigen Verfahren als richtig festgestellten Schluss, demgemäß seien die diesbezüglichen Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet.

14

(b) Grundsätzlich hat der Gesetzgeber mit der Regelung in § 54 Abs. 1 UrhG für den Bereich der Privatkopien einen Ausgleich vorgesehen, der den Anforderungen in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie gerecht wird. Das sieht auch die Klägerin nicht anders, die allerdings an diesen Vergütungen beteiligt werden möchte. Es bestand daher in der Bundesrepublik bereits vor dem für die Richtlinie maßgebenden Umsetzungsdatum eine Normsituation, in der zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern und Nutzern von Schutzgegenständen ein Rechts- und Interessenausgleich hergestellt war. Dabei ist hervorzuheben , dass die Sendeunternehmen insoweit an den angesprochenen Vergütungen beteiligt sind, als sie Eigenproduktionen in eigener Regie oder durch Lizenznehmer vervielfältigen und der Öffentlichkeit anbieten (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 31/96 - BGHZ 140, 94, 100). Bei seiner Entscheidung gegen eine Beteiligung der Sendeunternehmen an der Geräteund Leerträgervergütung hat der Gesetzgeber zum einen erwogen, dass der Kernbereich des Leistungsschutzrechts der Sendeunternehmen - das Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe - durch private Vervielfältigungen nicht berührt werde, unabhängig davon, ob die Sendung gebühren- oder werbefinanziert sei. Zum anderen hat er auch das Verhältnis zu den übrigen Vergütungsberechtigten im Auge gehabt und darauf abgestellt, dass Sendeunternehmen als Tonträger- oder Filmhersteller am Vergütungsaufkommen für private Aufzeichnungen beteiligt werden und dass eine weitergehende Beteiligung am Vergütungsaufkommen zu Lasten der Urheber, der ausübenden Künstler und der anderen Leistungsschutzberechtigten der phonographischen Wirtschaft und der Filmwirtschaft ginge. Wolle man die Sendeunternehmen mit ihrem Recht der Weitersendung und der öffentlichen Wiedergabe in den Kreis der Vergütungsberechtigten einbeziehen, müsse dem durch Korrekturen des Urheberrechtsgesetzes an anderer Stelle Rechnung getragen werden, damit das Gesamtkonzept des Schutzes von Urhebern und ausübenden Künstlern sowie des Leistungsschutzes von Tonträgerherstellern, Filmherstellern und Sendeunternehmen in sich stimmig bleibe. Denn gegenwärtig müssten es die ausübenden Künstler aufgrund des Sendeprivilegs in § 78 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 UrhG hinnehmen, dass die Sendeunternehmen alle erschienenen Tonträger - ohne einer Erlaubnis zu bedürfen - senden. Sie hätten lediglich einen Vergütungsanspruch , an dem die Tonträgerhersteller beteiligt seien. Es erschiene unausgewogen, den Sendeunternehmen diese Nutzung nicht nur zu gestatten, sondern ihnen darüber hinaus auch noch dafür, dass sie die Tonträger senden dürften, eine Beteiligung an der Vergütung zu gewähren (vgl. BT-Drucks. 16/1828 S. 17).

15

Hiernach hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Beteiligung der Sendeunternehmen an den Einnahmen aus der Pauschalvergütung für Geräte und Leerträger vor allem auch im Auge gehabt, dass zwischen den verschiedenen Rechtsinhabern ein ausgewogenes Verhältnis bestehen bleibt, wobei sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt, dass die Beteiligung der Sendeunternehmen am Vergütungsaufkommen unter Berücksichtigung der gesamten Rahmenbedingungen bei einer globalen Betrachtungsweise als angemessen und ausgewogen angesehen worden ist. Diese Überlegungen, die jedenfalls dem im Erwägungsgrund 31 formulierten Grundsatz eines angemessenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern gerecht werden wollen, entfernen sich auch nicht so weit von den in den Sätzen 2, 4 und 6 des Erwägungsgrunds 35 formulierten Leitlinien für einen gerechten Ausgleich im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie , dass man davon sprechen könnte, die Beklagte habe die Grenzen, die der Ausübung ihrer Befugnisse gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschritten. Vor allem rechtfertigen sie auch nicht den von der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Beklagte habe von einer Umsetzung der Richtlinie in diesem Punkt überhaupt abgesehen.

16

(c) Aus den von der Beschwerde überreichten Schlussanträgen der Generalanwältin in der Rechtssache C-467/08 ergeben sich keine Gesichtspunkte, die die Annahme eines qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie begründen würden. Dass der Begriff "gerechter Ausgleich" als autonomer Begriff des Unionsrechts anzusehen ist, der in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und innerhalb der vom Unionsrecht und der Richtlinie gezogenen Grenzen umzusetzen ist, hat die deutsche Regierung in dem angeführten Verfahren selbst so gesehen (vgl. Schlussanträge aaO Rn. 28). Auch der Senat unterstellt dies bei der hier vorzunehmenden Beurteilung. Der Senat legt seiner Entscheidung ferner zugrunde, dass die Richtlinie in Art. 5 Abs. 2 die Sicherstellung eines finanziellen Ausgleichs zwischen den Urhebern und Nutzern als Ergebnis vorgibt, wenn der Mitgliedstaat Ausnahmen oder Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie vorsehen möchte (Schlussanträge aaO Rn. 83), und dass der gerechte Ausgleich im Wege einer Abwägung der Interessen der Rechtsinhaber und Nutzer erreicht werden muss (Schlussanträge aaO Rn. 74, 84). Daraus folgt jedoch nicht, wie die Beschwerde meint, dass der in dem Erwägungsgrund 31 genannte Grundsatz eines angemessenen Rechts- und Interessenausgleichs zwischen den verschiedenen Kategorien von Rechtsinhabern keinerlei Rolle spielen würde. Hierzu Stellung zu nehmen, hatte die Generalanwältin im Hinblick auf die gestellten Vorlagefragen keinen Anlass, und es ist auch nicht zu erwarten, dass sich der Gerichtshof in der anstehenden Entscheidung dazu äußern wird.

17

cc) Es ist schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Verhalten der Europäischen Kommission, der kraft ihres Amtes die Aufgabe zufällt, die Ausführung des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten im allgemeinen Interesse zu überwachen und etwaige Verstöße gegen die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen feststellen zu lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 - Rs. C-445/06 - Danske Slagterier - EuZW 2009, 334, 337 Rn. 43), gleichwohl aber gegen die Beklagte kein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat, und den Umstand, dass die überwiegende Mehrzahl der europäischen Nachbarländer sich gegen eine finanzielle Entschädigung der Sendeunternehmen bei einer entsprechenden Beschränkung ihres Vervielfältigungsrechts entschieden haben, unterstützend dafür anführt, dass die Beklagte - wenn man überhaupt einen Richtlinienverstoß annehmen wollte - einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre. Dabei ist sich der Senat durchaus bewusst, dass die Kommission nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich über ein Ermessen verfügt, das ein Recht Einzelner , von ihr eine Stellungnahme in einem bestimmten Sinn zu verlangen, ausschließt (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009 aaO S. 337 f Rn. 44; Senatsurteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199, 218 Rn. 37).

18

c) Diese Beurteilung kann der Senat treffen, ohne zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union verpflichtet zu sein. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass es grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts ist, anhand der vom Gerichtshof genannten Kriterien (siehe oben 3 a) die erforderlichen Feststellungen zu treffen und damit darüber zu befinden, ob ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union hinreichend qualifiziert ist (vgl. Urteile vom 30. September 2003 - Rs. C-224/01 - Köbler - Slg. 2003, I-10290, 10311 = NJW 2003, 3539, 3541 Rn. 54; vom 25. Januar 2007 aaO S. I-1103 Rn. 76).

19

4. Auch im Übrigen weist die angefochtene Entscheidung keine zulassungsbegründenden Rechtsfehler auf. Von einer näheren Begründung wird abgesehen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) beim Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen.

2

Im Sommer 2002 bestellte die Käuferin B. für ihren privaten Gebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes "Herd-Set" zum Preis von 524,90 €. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die Käuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "Herd-Set" gehörenden Backofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß noch im Januar 2004 aus. Das ursprünglich gelieferte Gerät gab die Käuferin an die Beklagte zurück. Für dessen Nutzung verlangte die Beklagte eine Vergütung , die die Käuferin an die Beklagte zahlte.

3

Gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin verlangt der Kläger Rückzahlung der Vergütung in Höhe von 67,86 € nebst Zinsen. Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Ersatzlieferung Beträge für die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen.

4

Das Landgericht (LG Nürnberg-Fürth, NJW 2005, 2558) hat dem Zahlungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht (OLG Nürnberg, NJW 2005, 3000) hat die Berufung der Beklagten und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision für beide Parteien zugelassen.

5

Der Senat hat das Verfahren durch Beschluss vom 16. August 2006 (NJW 2006, 3200) ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG um eine Vorabentscheidung ersucht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) entschieden.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers ist begründet.

A.

7

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Die Zahlung einer Nutzungsentschädigung sei ohne Rechtsgrund erfolgt und könne daher nach § 812 Abs. 1 BGB zurückgefordert werden. Aus der Verweisung des § 439 Abs. 4 BGB auf § 346 Abs. 1 BGB könne die Beklagte keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung herleiten. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB (Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen). Die Begründung des Gesetzgebers für eine Verpflichtung des Käufers, im Falle der Ersatzlieferung eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, überzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt, im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem Rücktritt resultierenden Rechtsfol- gen anzuwenden. Zwar habe der Käufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen Vorteil, dass er anstelle der ursprünglichen Sache nun eine neue ungebrauchte Sache mit einer neuen Gewährleistungsfrist erhalte und grundsätzlich mit einer längeren Lebensdauer der Ware rechnen könne. Dem Verkäufer bleibe als Nachteil eine unverkäufliche, weil mangelbehaftete Sache; allerdings behalte er den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des Rücktritts stelle sich die Situation für den Verkäufer deutlich ungünstiger dar. Er müsse nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zusätzlich noch den im Kaufpreis enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegenüber erhalte der Käufer den vollen Kaufpreis zurück und könne sich von seinem Vertragspartner lösen. Nur in diesem Fall sei es interessengerecht, wenn der Käufer eine Nutzungsentschädigung zahle.

9

Auch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zustehe, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG gestützte Unterlassungsantrag unbegründet, weil das Verhalten der Beklagten nicht gegen eine Vorschrift verstoße, die dem Schutz der Verbraucher diene. Die Erwähnung von § 439 BGB in § 475 BGB lasse die erstgenannte Bestimmung nicht generell zu einer verbraucherschützenden Vorschrift werden. Denn in § 475 BGB werde als spezielle Regelung über den Verbrauchsgüterkauf nur die grundsätzliche Unabdingbarkeit des § 439 BGB festgeschrieben. Würde jede Abweichung von den Bestimmungen der §§ 433 ff. BGB, soweit diese die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzten, dem § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG unterfallen, hätte dies die nicht beabsichtigte Folge, dass aus jedem Rechtsstreit, in dem ein Unternehmer bei einem Verbrauchsgüterkauf unterliege , ein allgemeiner, vom Kläger durchzusetzender Unterlassungsanspruch herrührte. Ohnehin sei dem § 439 BGB ein Verbot, eine Nutzungsentschädigung verlangen zu dürfen, nicht zu entnehmen. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB biete lediglich keine Anspruchsgrundlage für ein derartiges Verlangen, enthalte aber kein diesbezügliches Verbot.

B.

10

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

11

I. Revision der Beklagten

12

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Käuferin gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 67,86 € nebst Zinsen hat, den der Kläger aufgrund der Ermächtigung durch die Käuferin im eigenen Namen geltend machen kann.

13

Die von der Käuferin geleistete Zahlung für die Nutzung des zunächst gelieferten mangelhaften Herdes ist ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Wertersatz dafür, dass die Käuferin die anfangs gelieferte Ware in der Zeit von August 2002 bis Januar 2004 nutzen konnte, nicht zu. Ein derartiger Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus § 439 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 100 BGB.

14

1. Zwar kann nach dem Wortlaut des § 439 Abs. 4 BGB der Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache "nach Maßgabe der §§ 346 bis 348" verlangen. Neben der Rückgabe der empfangenen Leistung selbst sieht § 346 Abs. 1 BGB im Falle des Rücktritts die Pflicht zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen vor, zu denen auch die Gebrauchsvorteile nach § 100 BGB gehören. Für diese Vorteile hat der Rückgewährschuldner nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB dem Rückgewährgläubiger Wertersatz zu leisten. Dies gilt nach dem Wortlaut der Vorschriften auch dann, wenn es sich – wie im vorliegenden Fall – um einen Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt.

15

2. Diese – im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sehr umstrittene (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 ff. m.w.N.) – Vorschrift steht aber nicht im Einklang mit Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171, S. 12; im Folgenden: Richtlinie). Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie bestimmt , dass der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen kann, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. In Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie heißt es, dass die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung innerhalb angemessener Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen müsse. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie umfasst der Begriff "unentgeltlich" in den Absätzen 2 und 3 die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten, insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.

16

Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch Beschluss vom 16. August 2006 (aaO) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: "Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie dahin auszule- gen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?"

17

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Frage mit Urteil vom 17. April 2008 (aaO) wie folgt beantwortet: "Art. 3 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Austausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen."

18

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Dem Wortlaut und den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie zufolge habe der Gemeinschaftsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesentlichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschutzes machen wollen (Rdnr. 33). Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, solle den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen. Das bedeute, dass jede finanzielle Forderung des Verkäufers im Rahmen der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsmäßigen Zustands des Verbrauchsguts ausgeschlossen sei (Rdnr. 34). Diese Auslegung werde dadurch bestätigt, dass nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung auch ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zu erfolgen habe (Rdnr. 35). Der 15. Erwägungsgrund betreffe nur den in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie vorgesehenen Fall der Vertragsauflösung mit gegenseitiger Herausgabe der erlangten Vorteile und könne somit nicht als allgemeiner Grundsatz verstanden werden (Rdnr. 39). Der Verbraucher werde durch die Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz für das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ungerechtfertigt bereichert. Er erhalte lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen (Rdnr. 41). Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit geschützt, die Ersatzlieferung zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutbarer Kosten als unverhältnismäßig erweist (Rdnr. 42).

19

3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 249 Abs. 3 EG und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EG zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. April 1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 – von Colson und Kamann/ Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I S. 8835, Rdnr. 113 – Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.).

20

a) Allerdings lässt sich dieses Gebot richtlinienkonformer Auslegung im vorliegenden Fall nicht im Wege einer (einschränkenden) Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen, also einer Rechtsfindung innerhalb des Gesetzeswortlauts (vgl. Canaris in: Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 81; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kap. 3 Rdnr. 38), deren Grenze durch den möglichen Wortsinn gebildet wird (vgl. La- renz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 343; Staudinger /Coing/Honsell, Einleitung zum BGB [2005], unter VIII 4). Dem steht der eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, weil § 439 Abs. 4 BGB für den Fall der Ersatzlieferung uneingeschränkt auf die §§ 346 bis 348 BGB Bezug nimmt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dadurch allein die Rückgabe der mangelhaften Sache selbst geregelt und nicht dem Verkäufer auch ein Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zugebilligt werden soll. Denn dann wäre zumindest die Verweisung auf § 347 BGB sinnlos, weil diese Vorschrift ausschließlich die Frage der Nutzungen (und Verwendungen ) regelt (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 14).

21

b) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten aber mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne. Der Gerichtshof ist bei der Verwendung des Begriffs "Auslegung" nicht von der im deutschen Rechtskreis – anders als in anderen europäischen Rechtsordnungen – üblichen Unterscheidung zwischen Auslegung (im engeren Sinne) und Rechtsfortbildung ausgegangen. Auch die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften formulierte Einschränkung, nach der die richtlinienkonforme Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen darf (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 – Rs. C-212/04, Slg. 2006, I S. 6057, Rdnr. 110 – Adeneler u.a./Ellinikos Organismos Galaktos), bezieht sich nicht auf die Wortlautgrenze. Der Begriff des Contra-legemJudizierens ist vielmehr funktionell zu verstehen; er bezeichnet den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung nach nationalen Methoden unzulässig ist (Canaris, aaO, S. 91). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung fordert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (Canaris, aaO, S. 81 f.; Gebauer, aaO; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, S. 358; Her- resthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, 2006, S. 317 f.; Baldus/Becker, ZEuP 1997, 873, 883; aA Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 256; Ehricke, ZIP 2004, 1025, 1029 f.). Daraus folgt hier das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion (zum Begriff Larenz, aaO, S. 391) des § 439 Abs. 4 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie zu vereinbarenden Inhalt.

22

aa) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 – IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508, unter II 3 b aa (1), jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt.

23

In der Begründung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 4 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 232 f.): "Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen , also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. (…) Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdrücklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine „unentgeltliche“ Herstellung des vertragsgemäßen Zustands. (…) Der vertragsgemäße Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache hergestellt. (…) Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von Nutzungen der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gezählt werden.

24

Daraus ergibt sich, dass die Absicht des Gesetzgebers einerseits dahin ging, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. Andererseits sollte aber – was die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung belegen – auch eine Regelung geschaffen werden, die mit der Richtlinie vereinbar ist. Die explizit vertretene Auffassung, dass die Regelung über den Nutzungsersatz den Anforderungen der Richtlinie genüge, ist jedoch fehlerhaft, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nunmehr mit Bindungswirkung festgestellt hat.

25

Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig. Es liegt eine verdeckte Regelungslücke (vgl. Larenz, aaO, S. 377) vor, weil die Verweisung in § 439 Abs. 4 BGB keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Dass diese Unvollständigkeit des Gesetzes planwidrig ist, ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, auch und gerade hinsichtlich des Nutzungsersatzes eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich des Nutzungsersatzes nicht lediglich im Widerspruch zu einem generellen, allgemein formulierten Umsetzungswillen (so aber Schmidt, ZGS 2006, 408, 410). Vielmehr besteht ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers. Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber § 439 Abs. 4 BGB in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Vor- schrift nicht im Einklang mit der Richtlinie steht. Diese Annahme wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Gesetzesänderung in die Wege geleitet hat, die der im Streitfall ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften Rechnung tragen und eine richtlinienkonforme Umsetzung der Richtlinie gewährleisten soll (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.). Danach soll § 474 Abs. 2 BGB dahingehend neu gefasst werden, dass § 439 Abs. 4 BGB auf einen Verbrauchsgüterkauf mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind.

26

bb) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke ist durch eine einschränkende Anwendung des § 439 Abs. 4 BGB für Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden , dass die in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst eingreifen, hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache führen (so auch Gebauer , AnwBl 2007, 314, 319; Theisen, GPR 2007, 276, 281 f.; Witt, NJW 2006, 3322, 3325). Diese Einschränkung ist nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung erforderlich, weil eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von Nutzungsersatz mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist. Anders lässt sich der dargestellte Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen – einerseits Begründung eines Anspruchs auf Nutzungsersatz, andererseits Richtlinienkonformität –, der eine planwidrige Regelungslücke begründet, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht lösen.

27

Die Regelungslücke besteht zwar nur im Hinblick auf den im Verhältnis zu § 13 BGB engeren Verbraucherbegriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richt- linie. Die Ausfüllung der Lücke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ist jedoch auf alle Konstellationen des Verbrauchsgüterkaufs und damit des Verbraucherbegriffs gemäß § 13 BGB zu erstrecken, weil insoweit der Einheitlichkeitswille des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf den Verbraucherbegriff zu berücksichtigen ist (vgl. Herresthal, NJW 2008, 2475, 2477, unter Hinweis auf BT-Drs. 14/3195, S. 32).

28

Hingegen bleibt es in Fällen, in denen kein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, bei der uneingeschränkten Anwendung des § 439 Abs. 4 BGB. Eine Ausdehnung der teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB auch auf solche Fälle widerspräche dem Wortlaut und dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 15 m.w.N.). Da solche Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie liegen, ergibt sich insoweit aus der fehlenden Richtlinienkonformität auch keine planwidrige Regelungslücke.

29

cc) Die teleologische Reduktion führt nicht zur faktischen Derogation des § 439 Abs. 4 BGB, denn die Regelung bleibt in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs hinsichtlich der Verweisung auf die Rücktrittsvorschriften über die Rückgewähr der mangelhaften Sache und in den übrigen Fällen insgesamt anwendbar. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob im Rahmen einer gemeinschaftsrechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollständige Nichtanwendung einer Norm gerechtfertigt sein kann (so Herresthal, Rechtsfortbildung, aaO, S. 321 ff.; aA Canaris, aaO, S. 94; Gebauer, aaO, Rdnr. 51).

30

dd) Die Rechtsfortbildung verletzt (entgegen Hummel, EuZW 2007, 268, 272) auch nicht die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Befugnis der Gerichte zur Fortbildung des Rechts anerkannt; aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für die Gerichte , vorhandene Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen (BVerfGE 82, 6, 11 f.; 111, 54, 82, jeweils m.w.N.).

31

Zwar dürfen die Gerichte eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern. Durch die hier vorgenommene Rechtsfortbildung wird jedoch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht beiseite geschoben. Vielmehr wird aus der in der Gesetzesbegründung niedergelegten Regelungsabsicht des Gesetzgebers entnommen , dass eine Lücke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden soll (vgl. BVerfGE 82, aaO). Denn aus den Gesetzesmaterialen ist – wie bereits dargelegt – die konkrete Absicht des Gesetzgebers erkennbar, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen. Somit liegt eine der richtlinienkonformen teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB entgegenstehende Wertungsentscheidung des Gesetzgebers nicht vor (vgl. auch Herresthal, NJW 2008, aaO; aA Fischinger, EuZW 2008, 312, 313).

32

ee) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht ebenfalls (entgegen Schmidt, aaO, S. 409) nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.

33

Das rechtsstaatliche Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz für den Bürger. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (vgl. BVerfGE 72, 175, 196; 84, 212, 227; BGHZ 132, 119, 130). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologische Re- duktion des § 439 Abs. 4 BGB sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung hält. Eine uneingeschränkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil § 439 Abs. 4 BGB von Anfang an in hohem Maße umstritten war (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 f. m.w.N.) und auch die Richtlinienkonformität der Vorschrift von zahlreichen Stimmen im Schrifttum verneint wurde (aaO, Tz. 20 m.w.N.).

34

ff) Der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung lässt sich schließlich nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie hinaus , die dieser nicht zukomme (so Habersack/Mayer, aaO, S. 257; Schulze, GPR 2008, 128, 131; vgl. auch Franzen, JZ 2003, 321, 327).

35

Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung , mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden (EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986 – Rs. 152/84, Slg. 1986, S. 723, Rdnr. 48 – Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority; Urteil vom 5. Oktober 2004, aaO, Rdnr. 108 f. – Pfeiffer u. a./ Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.; Urteil vom 7. Juni 2007 – Rs. C-80/06, Slg. 2007, I S. 4473, Rdnr. 20 – Carp Snc di L. Moleri e.V. Corsi/Ecorad Srl.). Um eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie geht es hier jedoch nicht, auch nicht in Form einer (lediglich) negativen Anwendung der Richtlinie im Verhältnis zwischen Privaten (dafür aber Kreße, ZGS 2007, 215, 216; ablehnend zu einem solchen Rechtsinstitut von Danwitz, JZ 2007, 697, 702 ff.). Der Senat beschränkt sich vielmehr auf eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion, die – wie ausgeführt – im Rahmen des vom nationalen Recht eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich und notwendig ist.

36

II. Revision des Klägers

37

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG verneint. Der Kläger kann gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, dass diese es unterlässt, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB Verbrauchern für die Nutzung der mangelhaften Sache Beträge in Rechnung zu stellen.

38

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze ). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt.

39

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Bestimmung des § 439 BGB um eine Vorschrift, die dem Schutz des Verbrauchers dient. Dies ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG. Danach sind Verbraucherschutzgesetze insbesondere die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs , die für Verbrauchsgüterkäufe gelten. Dass § 439 BGB auch auf einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbar ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Die Vorschrift des § 439 BGB wäre nur dann nicht als Verbraucherschutzgesetz anzusehen, wenn der Verbraucherschutz in der Norm nur untergeordnete Bedeutung hätte oder nur eine zufällige Nebenwirkung der Regelung wäre (BT-Drs. 14/2658, S. 53 zur insofern unverändert übernommenen Vorgängerregelung in § 22 AGBG). Dies ist indes nicht der Fall.

40

Die Vorschrift über die Nacherfüllung in § 439 BGB dient auch dem Verbraucherschutz. Sie bezweckt, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie umzuset- zen (BT-Drs. 14/6040, S. 230). Deren verbraucherschützender Charakter kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Richtlinie nach ihrem Art. 10 in den Anhang der "Liste der Richtlinien nach Art. 1" der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166, S. 51) als verbraucherschützende Richtlinie aufgenommen worden ist. Die Richtlinie über Unterlassungsklagen wiederum ist durch die Vorgängerregelung zu § 2 UKlaG, § 22 AGBG, in deutsches Recht umgesetzt worden (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 52).

41

Dass § 439 BGB seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf den Verbrauchsgüterkauf Bezug nimmt, vielmehr in seinem Anwendungsbereich nicht auf Verbrauchsgüterkäufe beschränkt ist, ist unerheblich. Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich dafür entschieden, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht in einem separaten Verbrauchsgüterkaufgesetz in nationales Recht umzusetzen, sondern die allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Kauf (§§ 433 ff. BGB) nach den Vorgaben der Richtlinie auszugestalten und nur einige wenige Bestimmungen in ihrem Anwendungsbereich auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken (§§ 476 bis 479 BGB). Dass § 439 Abs. 4 BGB (auch) dem Schutz der Verbraucher dient, erhellt schon daraus, dass nach § 475 Abs. 1 BGB eine von § 439 BGB zu Lasten des Verbrauchers abweichende Vereinbarung unzulässig ist.

42

2. Verlangt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB von Verbrauchern Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache, handelt sie damit der Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB zuwider. § 439 Abs. 4 BGB ist – wie bereits ausgeführt – im Falle des Verbrauchsgüterkaufs einschränkend dahingehend anzuwenden, dass dem Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, kein Anspruch auf Wertersatz für Nutzungen gegen den Käufer zusteht. Da auch eine andere Anspruchsgrundlage für ein derartiges Begehren des Verkäufers nicht ersichtlich ist, hat die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 4 BGB im Falle des Verbrauchsgüterkaufs in der Weise zu erfolgen, dass der Verkäufer eine mangelfreie Sache liefert und vom Käufer lediglich Rückgewähr der mangelhaften Sache fordern kann. Verlangt der Verkäufer in einem solchen Fall darüber hinaus Wertersatz für Nutzungen, macht er – der Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB zuwider – einen Anspruch geltend, der ihm nicht zusteht.

43

3. Schließlich liegt die Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung auch im Interesse des Verbraucherschutzes, weil der dargelegte Verstoß die Kollektivinteressen der Verbraucher berührt. Er reicht seinem Gewicht und seiner Bedeutung nach über den Einzelfall hinaus, weil anzunehmen ist, dass Verkäufer in einer Vielzahl von Fällen von Verbrauchern die Zahlung einer Nutzungsentschädigung verlangen. Dies lässt eine generelle Klärung der Frage geboten erscheinen (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 53).

C.

44

Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des mit der Revision allein noch verfolgten Unterlassungsantrages (ursprünglicher Klageantrag zu I 2) zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kläger von der Beklagten verlangen kann, dass diese es unterlässt, im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB Verbrauchern Beträge für die Nutzung der mangelhaften Sache in Rechnung zu stellen, ist das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend zu verurteilen. Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Hessel Dr. Achilles