Gericht

Landgericht München I

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Münchenvom 16.12.2015, Az. 416 C 171/15, abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.303,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 279,89 Euro seit dem 04.01.2013, aus 326,58 Euro seit dem 04.08.2013, aus 499,99 Euro vom 04.09.2013 bis 30.09.2013 sowie aus 871,95 Euro seit dem 02.10.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte, von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 34/100, der Beklagte 66/100.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 871,95 € festgesetzt.

Gründe

A) Mit Mietvertrag vom 27.08.2003 mietete der Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Wohnung in der ... Straße in München. In dieses Mietverhältnis ist die Klägerin eingetreten.

Neben der monatlichen Miete war eine monatliche Vorauszahlung auf Betriebs- und Heizkosten von insgesamt 188,- Euro geschuldet.

Mit Schreiben vom 27.08.2013 (Anlage K 1) rechnete die Klägerin über die Betriebs- und Heizkosten für den Zeitraum 01.07.2012 bis 31.12.2012 ab. Hierbei berücksichtige sie lediglich eine Vorauszahlung des Beklagten auf die Nebenkosten in Höhe von insgesamt 188,- Euro, so dass sich ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 871,95 Euro errechnete, welcher unter anderem mit der Klage geltend gemacht wird. Tatsächlich wurden seitens der Beklagten im Zeitraum 01.07.2012 bis 31.12.2012 jedoch Vorauszahlungen von monatlich 188,- Euro geleistet.

Mit der Klage macht die Klägerin rückständige Miete sowie eine Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2012 in Höhe von insgesamt 1.969,42 Euro geltend. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 431,52 Euro stattgegeben und im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Einwendung des Beklagten gegen die Abrechnung, welche sie erstmals im laufenden Prozess erhoben hat, zwar unter die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 S. 6BGB fällt, es jedoch eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242BGB) darstellt, diesen Nachzahlungsbetrag gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Denn die Ausschlussfrist soll Rechtsfrieden zwischen den Parteien eines Mietverhältnisses schaffen, nicht jedoch dazu führen, dass eine Partei ungerechtfertigte Doppelzahlungen erbringen muss.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin den Anspruch auf den Nachzahlungsbetrag weiter.

Die Klägerin beantragt daher in der Berufung,

unter Abänderung des Urteils des Amtsgericht Münchenvom 16.12.2015, Az: 416 C 171/15, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.303,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 279,89 Euro seit dem 04.01.2013, aus 326,58 Euro seit dem 04.08.2013, aus 499,99 Euro vom 04.09.2013 bis 30.09.2013 sowie auf 871,95 Euro seit dem 02.10.2013 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.

Von der Darstellung des Tatbestands wird im Übrigen abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S.1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8EGZPO) und auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1ZPO).

Etwaige Änderungen bzw. Ergänzungen sind weder erforderlich noch zulässig. Die erstmals in der Berufung seitens des Beklagten vorgetragene, bestrittene Behauptung, dass der Beklagte unmittelbar nach Erhalt der Abrechnung die fehlerhafte Berücksichtigung der Vorauszahlungen moniert hat, ist gem. § 531 Abs. 2ZPO nicht mehr zuzulassen. Etwaige Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

B) Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Einwand des Beklagten gegen die verfahrensgegenständliche Betriebskostenabrechnung vom 27.08.2013 (Anlage K 1) ist wegen Versäumung der Einwendungsfrist ausgeschlossen. Hieraus steht dem Kläger in Verbindung mit dem Mietvertrag gegenüber dem Beklagten ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von 871,95 Euro zu.

So hat der Mieter nach § 556 Abs. 3 S. 5BGB Einwendungen gegen die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung dem Vermieter mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 S. 6BGB). Der Saldo der Abrechnung ist für den Mieter verbindlich (z. B. Prütting /Wegen /Weinreich: BGB Kommentar, 9. Auflage 2014 § 556 Rn. 50).

Dieser sehr weitgehende Einwendungsausschluss umfasst nicht nur die einzelnen Betriebskostenposten, sondern auch die in der Abrechnung eingestellten Vorauszahlungen des Mieters (vgl. LG Krefeld, Beschluss vom 10. November 2010 - 2 S 34/10; Lützenkirchen, NJW2015, 3078, 3081). So geht es bei § 556 Abs. 3BGB ja gerade um die Abrechnung der „Vorauszahlungen für Betriebskosten“.

Dabei soll die Abrechnungsfrist und die durch § 556 Abs. 3BGB angeordneten Ausschlüsse von Nachforderungen nach Fristablauf der Abrechnungssicherheit dienen sowie Streit darüber vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04).

Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 S. 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06). Es kommt dabei nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht (BGH, Urteil vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10), so dass etwa vom Einwendungsausschluss auch die Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung fehlt oder für die eine Pauschale vereinbart ist mit umfasst sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06; Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 335/10).

Insbesondere kann der Vermieter, wenn er durch eine Unachtsamkeit in die Abrechnung die Soll-Vorauszahlungen eingestellt hat, obwohl der Mieter diese nicht bzw. nicht in vollem Umfange gezahlt hat und dies zu einem in der Abrechnung ausgewiesenen Guthaben geführt hat, eine Korrektur zum Nachteil des Mieters nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 S. 2BGB grundsätzlich nicht mehr vornehmen (BGH, Urteil vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10; vom 12. Dezember 2007 -VIII ZR 190/06). Letztlich ist es nur folgerichtig und entspricht dem Sinn und Zweck des § 556 Abs. 3 S. 2-6 BGB, eine Korrekturmöglichkeit auch in dem hier vorliegenden umgekehrten Fall zu verneinen, in welchem der Mieter die Frist versäumt hat und der Vermieter die geleisteten Vorauszahlungen nicht oder nicht in vollem Umfange bei der Abrechnung mit berücksichtigt hat. Dies hat nunmehr auch der BGH vor kurzem - soweit ersichtlich erstmals - ausdrücklich festgestellt (BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 - VIII ZR 209/15). Zuvor hat er sich lediglich dahingehend geäußert, dass in der Abrechnung zu hoch oder zu niedrig - also auch mit Null - angesetzte Vorauszahlungen lediglich einen inhaltlichen Fehler darstellen, der nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung (aus formellen Gründen) führt (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - VIII ZR 286/10; Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08; Urteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10).

Der „durchschnittlich gebildete, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter“, auf den abzustellen ist (vgl. BGH Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07), kann beim Abgleich der in die Abrechnung eingestellten mit den geleisteten Vorauszahlungen - anhand seiner Unterlagen - auch unschwer erkennen, ob die Vorauszahlungen zutreffend berücksichtigt sind (BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08). Die Nachvollziehbarkeit der Abrechnung als Voraussetzung für die formelle Wirksamkeit wird durch solche Fehler somit richtigerweise nicht in Frage gestellt (Ehlert, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth 38. Edition Stand: 01.05.2014 § 556 Rn. 54g m. w. N.).

In der Rechtsprechung wurde gleichwohl verschiedentlich entschieden, der Vermieter sei bei der Abrechnung nach Sollvorauszahlungen anstatt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen nicht mit der Geltendmachung der Nachforderung nach § 556 Abs. 3 S. 3BGB ausgeschlossen. Begründet wird dies u. a. damit, dass der Fehler des Vermieters für den nicht schutzwürdigen Mieter jederzeit erkennbar sei. Durch Urteil vom 30. März 2011 (VIII ZR 133/10) hat auch der BGH die Berufung auf die Ausschlusswirkung des § 556 Abs. 3 Satz 3BGB seitens des Mieters u. a. unter dieser Voraussetzung - „auf den ersten Blick erkennbar“ - als treuwidrig im Sinne des § 242BGB angesehen.

Dieses Kriterium der leichten Erkennbarkeit sah der BGH dort als erfüllt an, weil zwischen geschuldeten und geleisteten Zahlungen eine erhebliche Diskrepanz bestand und die Mietvertragsparteien unmittelbar vor der Abrechnung einen Rechtsstreit über die zulässige Höhe der Vorauszahlungen geführt hatten sowie außerdem kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist - innerhalb eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode - das Versehen seitens des Vermieters korrigiert wurde. Es stellt sich somit die Frage, ob diese Überlegungen auch auf den hier vorliegenden umgekehrten Fall übertragen werden können.

Der BGH hat jedoch betont, dass es sich hierbei um eine Ausnahme handelt. In der Kommentarliteratur wird angeführt, dass diese auf besondere Einzelfälle beschränkt bleiben muss und es sich um eine Einzelfallentscheidung handeln dürfte (Schneider in: Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 1. Aufl. 2013, § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten, Rn. 455). In einer Anmerkung zu diesem Urteil hat Dietrich Beyer, Richter am BGH a.D. u. a. ausgeführt: „Die Entscheidung betrifft einen ganz besonders gelagerten Sachverhalt, der ausnahmsweise die Anwendung der juristischen „Notbremse“ des § 242BGB rechtfertigt. Sie darf deshalb nicht verallgemeinert und nicht dahin missverstanden werden, dass es der BGH mit der Ausschussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3BGB jetzt nicht mehr so genau nimmt (...).In aller Regel verbleibt es auch nach diesem Urteil bei dem strikten Ausschluss der Korrektur einer Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist“ (vhw.de unter: http://www.vhw.de/fileadmin/user_upload/11_dokumente/kommentierungen/Kommentierungen2009_2012_Beyer/27._Kommentierung_VIII_ZR_133-10.pdf).

Außerdem führe die zusätzliche Heranziehung von „Treu und Glauben“ zu unnötiger Rechtsunsicherheit. Es erscheine fragwürdig, den Rückgriff auf Treu und Glauben an der Höhe des versehentlich nicht berechneten Betrags und der Erkennbarkeit festzumachen. Dies würde in einer Vielzahl von Fällen zu einer Aufweichung der Ausschlussfrist führen und dem vom BGH betonten Ausnahmecharakter nicht gerecht werden (Wall, jurisPR-MietR 15/2011 Anm. 2).

Dem ist auch für die vorliegende Fallkonstellation zuzustimmen. Schließlich ist die Einwendungsfrist von 12 Monaten zur Prüfung der Abrechnung ausreichend lang und der Gesetzgeber hat nur eine Ausnahme ausdrücklich zugelassen, nämlich dass der Mieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat (vgl. § 556 Abs. 3 S. 6BGB).

So hat auch der BGH bei versehentlich zu hoch angesetzten Vorauszahlungen einen Verstoß gegen § 242BGB wiederum ausdrücklich ausgeschlossen, mangels „Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger hier nach Treu und Glauben (§ 242BGB) verwehrt sein könnte, die Beklagte an ihrer Nebenkostenabrechnung festzuhalten“ (BGH, Beschluss vom 03. Mai 2011 - VIII ZR 139/10). In seiner aktuellen Entscheidung vom 11. Mai 2016 (a. a. O..) hat der BGH ebenfalls das Berufen des Vermieters auf den Ablauf der Einwendungsfrist nicht als treuwidrig angesehen, nachdem der Mieter erstmals rund 22 Monate nach Erhalt der Abrechnung Einwendungen u. a. auch wegen nicht berücksichtigter Vorauszahlungen erhoben hat.

Im vorliegenden Fall erfolgte der Einwand des Beklagten erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.05.2015 vor dem Amtsgericht, also fast 21 Monate nach Erhalt der Abrechnung, obgleich gerade dieser Fehler in der übersichtlichen Abrechnung für ihn leicht erkennbar war; im Gegensatz etwa wenn es um die Beurteilung der Berechtigung einzelner Kostenpositionen geht. Das Schreiben des Mietervereins vom 17.12.2014 (Anlage B 3), was im Übrigen auch nach Ablauf der Einwendungsfrist erfolgt ist, stellt keine ausreichende Einwendung dar. Hieraus wird nicht deutlich, dass Einwendungen gerade gegen den Ansatz der Vorauszahlungen erhoben werden. Vielmehr müssen die Einwendungen hinreichend konkret sein (vgl. Ehlert, Beck'scher Online-Kommentar BGB a. a. O.. § 556 Rn. 71d). Zudem ist die Berechnung in diesem Schreiben auch offensichtlich fehlerhaft. So hat die Beklagtenvertreterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.05.2015 erklärt, dass sich bei korrekter Berechnung ein Guthaben zugunsten des Beklagten in Höhe von 68,85 Euro ergeben müsse.

Unter diesen Umständen kann sich der Beklagte nicht auf den außerordentlichen Schutz von Treu und Glauben berufen. Die Klägerin konnte auch davon ausgehen, dass die Beklagte die Abrechnung insgesamt und endgültig akzeptiert (vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 15. Februar 2013 - Aktenzeichen65 S 318/12, BeckRS2013, 05587). Die Berufung der Klägerin auf die erworbene Rechtsposition kann nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden. Dafür, dass die Abrechnung etwa bewusst fehlerhaft erstellt wurde, sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden. Auch hat die Klägerin nicht durch ihr Verhalten „den Eindruck erweckt, sie (er) werde sich auf den Ablauf der Frist nicht berufen“ oder dass sie den Beklagten in anderer Weise davon abhalten, seine Ansprüche fristgerecht geltend zu machen oder ihn hinsichtlich des Laufs der Frist verwirrt hätte (vgl. BGHUrteil vom 08. Juni 2005 - IV ZR 225/04 hins. Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3VVG).

Das Ergebnis, dass der Mieter, hier der Beklagte doppelt zahlen muss und dies der materiellen Gerechtigkeit widerspricht, ist letztlich die Konsequenz einer jeden Ausschlussfrist und entspricht auch dem Befriedungszweck dieser Fristenregelung.

Diese gesetzgeberische Entscheidung ist seitens der Gerichte grundsätzlich auch zu respektieren. Von daher kommt es auch auf die Frage einer etwaigen mangelnden Schutzwürdigkeit des Vermieters, welcher die fehlerhafte Nebenkostenabrechnung erstellt hat, nicht an. Der Gesetzgeber hat die Obliegenheit dafür, eine fehlerhafte Abrechnung rechtzeitig zu rügen, allein dem Mieter auferlegt, deren Verletzung der Beklagte vorliegend auch selbst verschuldet hat.

Zwar ist der Mieter nicht gehindert, nach Ablauf der Einwendungsfrist Erfüllung einzuwenden, dies jedoch nur gegen den Nachzahlungsanspruch aus der Abrechnung selbst (vgl. Staudinger/Birgit Weitemeyer, 2014 BGB § 556, Rn. 129). Dies gilt also nur für solche Zahlungen, welche zusätzlich zu den erbrachten Vorauszahlungen geleistet wurden. Denn die Vorauszahlungen sind bereits bei der Betriebskostenabrechnung berücksichtigt und insoweit praktisch verbraucht. Durch die Abrechnung wird ja auch gerade festgestellt, ob noch eine offene Forderung seitens des Vermieters besteht oder nicht. Denn sonst würde die Ausschlussfrist diesbezüglich auch wirkungslos sein. Eine solche Einschränkung enthält § 556 Abs. 3BGB jedoch nicht. Von daher kann auch kein etwaiger Schadensersatzanspruch des Mieters gegenüber dem Vermieter wegen der Verletzung der Abrechnungspflicht angenommen werden.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1BGB.

Kostenentscheidung: §§ 91, 92ZPO; vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 713ZPO; Streitwert: §§ 3ZPO, 47 GKG.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2016 - 31 S 1387/16

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2016 - 31 S 1387/16

Referenzen - Gesetze

Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2016 - 31 S 1387/16 zitiert 4 §§.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren


(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten


(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebr

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2016 - 31 S 1387/16 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Landgericht München I Endurteil, 02. Juni 2016 - 31 S 1387/16 zitiert 12 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2009 - VIII ZA 2/08

bei uns veröffentlicht am 23.09.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZA 2/08 vom 23. September 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 3 Eine Abrechnung der Betriebskosten auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten Vora

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juni 2005 - IV ZR 225/04

bei uns veröffentlicht am 08.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 225/04 Verkündet am: 8. Juni 2005 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ VVG § 12 Abs. 3;

Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Jan. 2012 - VIII ZR 335/10

bei uns veröffentlicht am 31.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 335/10 vom 31. Januar 2012 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer s

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06

bei uns veröffentlicht am 12.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 190/06 Verkündet am: 12. Dezember 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 30. März 2011 - VIII ZR 133/10

bei uns veröffentlicht am 30.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 133/10 Verkündet am: 30. März 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha

Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Mai 2011 - VIII ZR 139/10

bei uns veröffentlicht am 03.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 139/10 vom 3. Mai 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richt

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10

bei uns veröffentlicht am 18.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 240/10 Verkündet am: 18. Mai 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Dez. 2011 - VIII ZR 286/10

bei uns veröffentlicht am 13.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 286/10 vom 13. Dezember 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sow

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2007 - VIII ZR 279/06

bei uns veröffentlicht am 10.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 279/06 Verkündet am: 10. Oktober 2007 Langendörfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - VIII ZR 295/07

bei uns veröffentlicht am 19.11.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 295/07 Verkündet am: 19. November 2008 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Amtsgericht München Urteil, 16. Dez. 2015 - 416 C 171/15

bei uns veröffentlicht am 16.12.2015

Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 431,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 270,89 € seit 04.01.2013, aus 326,59 € seit 04.08.2013 und aus 499,99 € v

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2016 - VIII ZR 209/15

bei uns veröffentlicht am 11.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/15 Verkündet am: 11. Mai 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Referenzen

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 431,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 270,89 € seit 04.01.2013, aus 326,59 € seit 04.08.2013 und aus 499,99 € vom 04.09.2013 bis 30.09.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 78% und der Beklagte 22% zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt vom Beklagten rückständige Miete und eine Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2012.

Mit Mietvertrag vom 27.08.2003 mietete der Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Wohnung in der ... In dieses Mietverhältnis trat die Klägerin ein.

Der Beklagte ist verpflichtet, eine monatliche Brutto-Miete in Höhe von 826,59 € jeweils spätestens bis zum 3. Werktag eines jeden Monats an die Klägerin zu bezahlen. Hierbei betrug die monatliche Grundmiete 638,59 € und die vereinbarte monatliche Vorauszahlung auf Betriebs- und Heizkosten insgesamt 188,00 €.

Der Beklagte bezahlte im Januar 2013 lediglich 326,60 €, so dass sich insoweit ein Mietrückstand in Höhe von 499,99 € ergab. Im August 2013 bezahlte er lediglich 500,00 €, so dass sich insofern ein Mietrückstand in Höhe von 326,59 € ergab.

Am 3.9.2013 bezahlte er 326,60 € sowie am 30.9.2013 500,00 € an die Klägerin. Die Klägerin verrechnete hierbei die am 30.9.2013 überwiesenen 500,00 € auf die Miete für Oktober 2013 ohne weiteren Vortrag dazu, wann die Überweisung auf ihrem Konto eingegangen war.

Mit Schreiben vom 27.8.2013 rechnete die Klägerin über die Betriebs- u. Heizkosten für den Zeitraum 1.7.2012-31.12.2012 ab. Hierbei berücksichtigte sie lediglich eine Vorauszahlung des Beklagten auf die Nebenkosten in Höhe von insgesamt 188,00 €, so dass sie einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 871,95 € errechnete.

Dem Beklagten stehen unstreitige Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2011 in Höhe von 281,06 € und aus der Betriebskostenabrechnung 2011/2012 in Höhe von 114,00 € zu. Mit Schriftsatz vom 10.3.2015 erklärte der Beklagte mit diesen Gegenforderungen die Aufrechnung gegen die Klageforderung.

Im Juli und August 2012 wurden in der direkt über der streitgegenständlichen Wohnung liegenden Wohnung Bauarbeiten durchgeführt, wobei es zu einer Beschädigung der Decke im Bad der streitgegenständlichen Wohnung kam. Mit Schreiben vom 04.01.2013 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er für die Monate August 2012 bis einschließlich Januar 2013 aufgrund der Bauarbeiten eine Mietkürzung von 30% geltend machen würde. Gleichwohl tätigte er die Überweisungen der Miete bis zu diesem Zeitpunkt ohne Vorbehalt der Rückforderung.

Die Klägerin behauptete zunächst, dass die Miete für Juni 2012 lediglich teilweise bezahlt worden sei und daher das Guthaben des Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2011 mit der teilweise offenen Juni-Miete 2012 verrechnet worden sei. Im Schriftsatz vom 17.6.2015 stellte sie jedoch unstreitig, dass die Miete für Juni 2012 voll bezahlt worden ist. Desweiteren behauptete die Klägerin zunächst, dass das Guthaben des Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2011/2012 in Höhe von 114,00 € mit der teilweise offenen Miete für Februar 2013 verrechnet worden sei. Ebenfalls im Schriftsatz vom 17.6.2015 stellte sie jedoch unstreitig, dass die Miete für Februar 2013 vom Beklagten vollständig bezahlt worden war. Hinsichtlich der weiterhin geforderten Restzahlung in Höhe von 499,99 € für September 2013 vertritt die Klägerin die Auffassung, dass der Beklagte lediglich 326,60 € auf die Mietforderung bezahlt habe.

Ferner behauptet die Klägerin, dass sie zu Recht lediglich eine Vorauszahlung des Beklagten in Höhe von 188,00 € im Rahmen der Nebenkostenabrechnung (Anlage K 1) angesetzt habe. Diesbezüglich vertritt sie die Auffassung, dass der Beklagte mit der Einwendung von zu gering angesetzten Vorauszahlungen gem. § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB ausgeschlossen sei.

Die Klägerin beantragt daher,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.969,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 270,89 € seit dem 04.01.2013, aus 326,59 € seit dem 04.08.2013, auf 499,99 € seit dem 04.09.2013, sowie aus 871,95 € seit dem 02.10.2013 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er behauptet, in dem der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnung zugrundeliegenden Zeitraum nicht nur eine einzige monatliche Vorauszahlung auf die Nebenkosten in Höhe von 188,00 € geleistet zu haben, sondern jeden Monat 188,00 € geleistet zu haben. Ferner ist der Beklagte der Auffassung, dass ihm aufgrund der genannten Bauarbeiten ein Anspruch auf Rückzahlung der Miete in Höhe von 1.150,00 € (= 6 × 192,00 €) zustünde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 13.5.2015 und 4.11.2015 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage war teilweise begründet.

1. Mietrückstände

Nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien waren auf die Miete für Januar 2013 vom Beklagten lediglich 326,60 € geleistet worden und auf die Miete für August 2013 lediglich 500,00 €. Daraus resultiert ein Anspruch der Klägerin auf rückständige Miete in Höhe von insgesamt 826,58 € (= 499,99 € + 326,59 €).

Hinsichtlich der Miete für September 2013 behauptete die Klägerin, dass der Beklagte hierauf lediglich 326,60 € bezahlt habe, während der Beklagte selbst die am 30.9.2013 getätigte Überweisung in Höhe von 500,00 € ebenfalls auf die Miete für September 2013 verrechnete, so dass diese nach seiner Auffassung voll bezahlt wurde. Mangels Tilgungsbestimmung des Beklagten bei der Überweisung der 500,00 € am 30.9.2013 kommt - unter Zugrundelegung des von beiden Parteien übereinstimmend angenommenen Zahlungsrückstands für Januar 2013 und August 2013 - § 366 Abs. 2 BGB zur Anwendung. Die Klägerin war daher verpflichtet, die eingehende Zahlung auf die älteste noch ausstehende Miete zu verrechnen. Dies war unter Berücksichtigung des übereinstimmenden Parteiwillens betreffend die Mieten für Januar 2013 und August 2013 die Miete für September 2013, so dass diese vom Beklagten voll getilgt worden war. Die Verrechnung der 500,00 € auf die Oktober-Miete 2013 war wegen § 366 Abs. 2 BGB unzulässig.

2. Nebenkostenabrechnung 2012

Aufgrund der von der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 3.6.2015 vorgelegten Kontoauszüge sieht es das Gericht für erwiesen an, dass der Beklagte im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2012 monatlich jeweils 188,00 € als Vorauszahlung auf die Nebenkosten geleistet hat. Der pauschale Einwand der Klägerin, dass nach wie vor davon ausgegangen wird, die Nebenkostenvorauszahlungen seien korrekt berücksichtigt worden, ist nicht geeignet, den durch die Kontoauszüge erbrachten Beweis zu widerlegen.

Zu Recht geht die Klägerin davon aus, dass die Einwendung des Beklagten, seine Vorauszahlungen seien in zu geringer Höhe berücksichtigt worden, grundsätzlich unter die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB fällt, so dass der Beklagte diese Einwendung, die er erstmals im laufenden Prozess erhoben hatte, danach nicht mehr geltend machen kann. Eine Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung des Nachzahlungsbetrags in Höhe von 871,95 € hätte jedoch zur Folge, dass der Beklagte die nachweislich im Abrechnungszeitraum bezahlten Vorauszahlungen erneut, also doppelt bezahlen müsste. Dieses Ergebnis widerspricht § 242 BGB. Es stellt eine unzulässige Rechtsausübung der Klägerin dar, den Nachzahlungsbetrag gegenüber dem Beklagten geltend zu machen, obwohl er ausschließlich aufgrund der Verletzung ihrer Pflicht, sämtliche Vorauszahlungen des Beklagten in die Nebenkostenabrechnung einzustellen, entstanden ist. Dieses Ergebnis einer strikten Anwendung des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB steht nicht im Einklang mit § 242 BGB, da die Ausschlussfrist Rechtsfrieden zwischen den Parteien eines Mietverhältnisses schaffen soll, nicht jedoch dazu führen soll, dass eine Partei ungerechtfertigte Doppelzahlungen erbringen muss.

3. Aufrechnung mit Gegenforderungen des Beklagten

Die vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen in Höhe von 281,06 € und 114,00 € sind nicht durch Aufrechnung der Klägerin erloschen, da die Mieten für Juni 2012 und für Februar 2013 unstreitig voll bezahlt wurden.

Der vom Beklagten zudem geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von überzahlter Miete wegen Mietminderung in Höhe von 1.150,00 € besteht gem. § 814 BGB jedoch nicht.

Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten machte er mit Schreiben vom 4.1.2013 (Anlage B 1) sein Recht auf Mietminderung für die Monate August 2012 bis Januar 2013 geltend. Aufgrund der informatorischen Anhörung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 4.11.2015 steht für das Gericht fest, dass spätestens Ende November 2012 möglicherweise bestehende Minderungsgründe entfallen sind. Der fehlende Anstrich des Bades bis Januar oder Februar 2013 stellt eine rein optische Beeinträchtigung dar, die den Beklagten nicht mehr zur Minderung berechtigte. Da der Beklagte die Mieten für die von ihm in der informatorischen Anhörung angegebene Zeitdauer der Beeinträchtigung September 2012 bis November 2012 jedoch in voller Höhe vorbehaltlos bezahlte, ist ein Rückforderungsanspruch gem. § 814 BGB ausgeschlossen.

Es ergibt sich daher folgender Anspruch der Klägerin:

499,99 € + 326,59 € abzüglich 281,06 € abzüglich 114,00 € = 431,52 €.

4. Nebenforderungen

Die Nebenforderungen ergeben sich lediglich teilweise und ausschließlich in der zuletzt beantragten Höhe aus §§ 286, 288 BGB.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

6. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 279/06 Verkündet am:
10. Oktober 2007
Langendörfer-Kunz,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über Vorauszahlungen
für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des
zwölften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung
geltend machen muss, gehört auch der Einwand, dass es für einzelne, nach
§ 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen
Vereinbarung über deren Umlage fehlt.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - LG Darmstadt
AG Offenbach am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. Mai 2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. August 2006 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."
2
Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."
3
Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."
4
Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.
5
Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.
10
Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.
11
Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
13
I. Revision des Klägers
14
1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.
15
a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.
16
Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.
17
b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.
18
Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.
19
Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.
20
2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.
21
Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.
22
II. Revision des Beklagten
23
Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.
24
Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.
25
Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.
Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 133/10 Verkündet am:
30. März 2011
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 21. April 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Juni 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Spandau vom 9. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in B. . Die Klägerin hatte mit der Nebenkostenabrechnung für 2005 die Vorauszahlungen für die Betriebskosten und Heizkosten ab 2006 erhöht. Der Erhöhungsbetrag ist von der Beklagten jedoch für die Monate Februar bis November 2007 nicht gezahlt worden. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. November 2007 ist die erhöhte Vorauszahlungsforderung der Klägerin als wirksam anerkannt worden. Mit Datum vom 10. Dezember 2008 erstellte die Klägerin die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2007. In dieser wies die Klägerin statt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € (versehentlich ) den erhöhten Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen, nämlich 2.640,96 €, aus und kennzeichnete ihn handschriftlich mit "Sollvorauszahlungen". Aus der Abrechnung ergab sich deshalb statt einer Nachforderung von 532,78 € ein Guthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 203,02 €. Dieses verrechnete die Beklagte mit der Miete für Januar 2009.
2
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 korrigierte die Klägerin ihre Abrechnung und legte dieser die tatsächlich von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen zugrunde, so dass nunmehr der tatsächliche Saldo in Höhe von 532,78 € zu Lasten der Beklagten ausgewiesen wurde. Die Klägerin hat Zahlung der Nachforderung von 532,78 €, die restliche Miete für Januar 2009 in Höhe von 203,02 € sowie für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € jeweils nebst Zinsen begehrt.
3
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage bis auf den Betrag von 8,91 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
6
Die Klägerin habe gegen die Beklagte lediglich einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € aus § 535 Abs. 2 BGB.
7
Dagegen könne sie die Nebenkostenvorauszahlungen für 2007 nicht mehr verlangen, da die Abrechnungsperiode abgelaufen sei und nach der Abrechnung vom 10. Dezember 2008 eine Nachforderung ausgeschlossen sei, weil der Rechnungsabschluss ein Guthaben zugunsten der Beklagten ausweise.
8
Nebenkostenvorauszahlungen seien zwar grundsätzlich Teil der Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB. Sie könnten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 261/06) in bestimmten Fällen auch noch nach Abrechnungsreife verlangt werden, etwa wenn der Vermieter erst nach Fristablauf gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abrechne, eine Nachforderung zu Lasten des Mieters ermittle und diese bis zur Höhe der ursprünglich zu leistenden Vorauszahlungen verlange. Anders sei dies jedoch, wenn innerhalb des Abrechnungszeitraums eine in formeller Hinsicht wirksame Abrechnung mit einem Guthaben zugunsten des Mieters erstellt werde, die sich als inhaltlich unrichtig erweise, weil die Vorschüsse zu Lasten des Vermieters zu hoch eingestellt gewesen seien. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob der Abrechnung - wie hier - SollVorauszahlungen oder - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (VIII ZR 190/06) - Ist-Vorauszahlungen zugrunde gelegen hätten.
9
Nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB seien Korrekturen der Abrechnung zu Lasten des Mieters nur ausnahmsweise zulässig, etwa wenn dem Vermieter eine vorherige Angabe überhaupt nicht oder nicht korrekt möglich sei, wie beispielsweise bei einer noch nicht oder neu festgesetzten Grundsteuer.
10
Die Höhe der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen müsse der Vermieter dagegen kennen. Sinn der Abrechnung und der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB sei es, für Vermieter und Mieter in absehbarer Zeit die jeweilige Abrechnungsperiode abschließend zu regeln. Unstreitig seien die Zahlungen der Beklagten auch nicht zunächst in voller Höhe auf die Vorauszahlungen und erst dann auf die Nettokaltmiete zu verrechnen mit dem Ergebnis, dass letztlich keine Nebenkostenvorauszahlung, sondern nur noch die Nettokaltmiete offen sei.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Zwar gibt das Berufungsurteil die Rechtsprechung des Senats zum Ausschluss von Nebenkostennachforderungen im Wohnraummietverhältnis gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für den Regelfall zutreffend wieder. Allerdings verkennt das Berufungsgericht, dass sich die Beklagte im hier vorliegenden Fall nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausnahmsweise nicht mit Erfolg auf den Ablauf der Ausschlussfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB berufen kann.
12
1. Grundsätzlich kann der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigieren. Das gilt namentlich auch dann, wenn das Ergebnis der erteilten Abrechnung - wie hier - ein Guthaben des Mieters ist (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, WuM 2008, 150 Rn. 12). Die Abrechnungsfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Vermieter einen Abrechnungsfehler nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch zum Nachteil des Mieters korrigieren könnte.
13
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht. Vielmehr ist eine nachträgliche Korrektur der Abrechnung grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter zugunsten des Mieters irrtümlich höhere als die tatsächlich erbrachten Vorauszahlungen angesetzt und deshalb zu Unrecht ein Guthaben des Mieters oder eine zu geringe Nachforderung errechnet hat.
14
Dass es sich bei den Nebenkostenvorauszahlungen um einen Teil der Miete handelt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keine andere Wertung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Vermieter Nebenkosten als Vorauszahlungen nur solange geltend machen, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem Eintritt der Abrechnungsreife kann er nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge verlangen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22 mwN).
15
2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass der hier der Klägerin unterlaufene Fehler für die Beklagte auf den ersten Blick erkennbar war. Zwischen den von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € und den zu ihren Gunsten berücksichtigten , in der Abrechnung handschriftlich als "Sollvorschüsse" bezeichneten Vorauszahlungen von 2.640,96 € besteht eine erhebliche Differenz. Zudem hatten die Parteien zuvor gerade über die Erhöhung der Vorauszahlungen auf die von der Klägerin in die Abrechnung eingestellten "Sollvorschüsse" einen Rechtsstreit geführt, weil die Beklagte die Erhöhung nicht akzeptiert und dem entsprechend in den Monaten Februar bis November 2007 Vorschusszahlungen nur in der ursprünglichen Höhe geleistet hatte. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, die Klägerin an ihrem für die Beklagte offensichtlichen und kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigierten Versehen festzuhalten.

III.

16
Hiernach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 09.09.2009 - 4 C 145/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 21.04.2010 - 67 S 522/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 279/06 Verkündet am:
10. Oktober 2007
Langendörfer-Kunz,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über Vorauszahlungen
für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des
zwölften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung
geltend machen muss, gehört auch der Einwand, dass es für einzelne, nach
§ 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen
Vereinbarung über deren Umlage fehlt.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - LG Darmstadt
AG Offenbach am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. Mai 2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. August 2006 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."
2
Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."
3
Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."
4
Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.
5
Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.
10
Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.
11
Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
13
I. Revision des Klägers
14
1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.
15
a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.
16
Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.
17
b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.
18
Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.
19
Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.
20
2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.
21
Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.
22
II. Revision des Beklagten
23
Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.
24
Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.
25
Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.
Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 335/10
vom
31. Januar 2012
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und
Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Klägers durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zugelassen , und weil es der Frage grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat, ob der Einwendungsausschluss gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB auch für den Einwand des Mieters gelte, dass zwischen den Mietvertragsparteien keine Umlagevereinbarung zu den Betriebskosten getroffen wurde. Eine Zulassung der Revision ist jedoch weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.
2
Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung fehlt oder für die eine Pauschale vereinbart ist, nicht zur Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung aus formellen Gründen führt und der Mieter dem Vermieter innerhalb von zwölf Monaten seit Erhalt einer Betriebskostenabrechnung mitteilen muss, dass (einzelne) Betriebskosten nicht abzurechnen sind (Senatsurteile vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 Rn. 12 f.; vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 148/10, NJW 2011, 842 Rn. 15; vom 5. März 2008 - VIII ZR 80/07, NJW 2008, 1521 Rn. 11; vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 24 f.). Rechnet der Vermieter Betriebskosten ab, obwohl es an einer Umlagevereinbarung fehlt, stellt dies nach der Rechtsprechung des Senats (nur) einen inhaltlichen Fehler dar (Senatsurteile vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, aaO Rn. 12; vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, aaO). Dabei ist es unerheblich, ob lediglich für einzelne Betriebskostenarten oder für die Betriebskosten insgesamt keine Umlagevereinbarung zwischen den Mietvertragsparteien getroffen worden ist. In beiden Fällen kann der Mieter anhand des Mietvertrags überprüfen, ob die ihm in Rechnung gestellten Betriebskosten nach den vertraglichen Vereinbarungen abrechenbar sind; dass er dazu den Mietvertrag zur Hand nehmen muss, hat mit der Nachvollziehbarkeit der Abrechnung nichts zu tun (Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, aaO Rn. 13).
3
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand.
4
Das Berufungsgericht hat zu Recht den erst im Prozess erhobenen Einwand des Beklagten, eine Umlage der Betriebskosten sei nicht vereinbart, in Anwendung der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Senats als nach § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB präkludiert und den innerhalb der Jahresfrist allein geltend gemachten Einwand, die Abrechnungen seien nicht nachvollziehbar, mangels Konkretisierung als unbeachtlich angesehen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte vorprozessual konkrete Einwendungen gegen einzelne Abrechnungspositionen nicht geltend gemacht. Die vom Beklagten im Prozess vorgebrachten Beanstandungen , auf die die Revision verweist, sind erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB vorgebracht worden und daher ausgeschlossen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten hinsichtlich der geltend gemachten Betriebskostenabrechnungen daher für die Jahre 2006 und 2007 eine Betriebskostennachzahlung in Höhe von insgesamt 86,69 € zu.
5
Auf der Grundlage der sich aus den vorgenannten Betriebskostenabrechnungen ergebenden Nachforderungen hat das Berufungsgericht der Klägerin im Ergebnis zu Recht auch einen Anspruch auf Zahlung erhöhter Vorschüsse (§ 560 Abs. 4 BGB) für das Jahr 2009 zugesprochen. Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung (erhöhter) Betriebskostenvorschüsse steht auch nicht entgegen , dass der im Jahr 1985 zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossene Mietvertrag keine Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten enthielt. Denn für den Vermieter bestand nach § 14 MHG bis 31. Dezember 1997 die Möglichkeit, Betriebskosten im Sinne von § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung durch einseitige Erklärung für die Zukunft auf den Mieter umzulegen; eine derartige Erklärung liegt bereits in der Abrechnung von Betriebskosten und Erhebung von Vorauszahlungen (zur vergleichbaren Situation im preisgebundenen Wohnraum vgl. Senatsurteile vom 16. März 2011 - VIII ZR 121/10, WuM 2011, 280 Rn. 11; vom 14. April 2010 - VIII ZR 120/09, NJW 2010, 1744 Rn. 14, und Senatsbeschluss vom 23. Februar 2010 - VIII ZR 199/10, WuM 2010, 294 Rn. 5). Da die Klägerin nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts seit dem Erwerb der Wohnung des Beklagten im Jahr 1994 Betriebskosten abgerechnet hat, liegt eine solche einseitige Umlageerklärung vor und ist der Beklagte zur Zahlung von Betriebskosten verpflichtet.
6
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 16.02.2010 - 112 C 170/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.11.2010 - 63 S 147/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 133/10 Verkündet am:
30. März 2011
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 21. April 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Juni 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Spandau vom 9. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in B. . Die Klägerin hatte mit der Nebenkostenabrechnung für 2005 die Vorauszahlungen für die Betriebskosten und Heizkosten ab 2006 erhöht. Der Erhöhungsbetrag ist von der Beklagten jedoch für die Monate Februar bis November 2007 nicht gezahlt worden. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. November 2007 ist die erhöhte Vorauszahlungsforderung der Klägerin als wirksam anerkannt worden. Mit Datum vom 10. Dezember 2008 erstellte die Klägerin die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2007. In dieser wies die Klägerin statt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € (versehentlich ) den erhöhten Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen, nämlich 2.640,96 €, aus und kennzeichnete ihn handschriftlich mit "Sollvorauszahlungen". Aus der Abrechnung ergab sich deshalb statt einer Nachforderung von 532,78 € ein Guthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 203,02 €. Dieses verrechnete die Beklagte mit der Miete für Januar 2009.
2
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 korrigierte die Klägerin ihre Abrechnung und legte dieser die tatsächlich von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen zugrunde, so dass nunmehr der tatsächliche Saldo in Höhe von 532,78 € zu Lasten der Beklagten ausgewiesen wurde. Die Klägerin hat Zahlung der Nachforderung von 532,78 €, die restliche Miete für Januar 2009 in Höhe von 203,02 € sowie für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € jeweils nebst Zinsen begehrt.
3
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage bis auf den Betrag von 8,91 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
6
Die Klägerin habe gegen die Beklagte lediglich einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € aus § 535 Abs. 2 BGB.
7
Dagegen könne sie die Nebenkostenvorauszahlungen für 2007 nicht mehr verlangen, da die Abrechnungsperiode abgelaufen sei und nach der Abrechnung vom 10. Dezember 2008 eine Nachforderung ausgeschlossen sei, weil der Rechnungsabschluss ein Guthaben zugunsten der Beklagten ausweise.
8
Nebenkostenvorauszahlungen seien zwar grundsätzlich Teil der Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB. Sie könnten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 261/06) in bestimmten Fällen auch noch nach Abrechnungsreife verlangt werden, etwa wenn der Vermieter erst nach Fristablauf gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abrechne, eine Nachforderung zu Lasten des Mieters ermittle und diese bis zur Höhe der ursprünglich zu leistenden Vorauszahlungen verlange. Anders sei dies jedoch, wenn innerhalb des Abrechnungszeitraums eine in formeller Hinsicht wirksame Abrechnung mit einem Guthaben zugunsten des Mieters erstellt werde, die sich als inhaltlich unrichtig erweise, weil die Vorschüsse zu Lasten des Vermieters zu hoch eingestellt gewesen seien. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob der Abrechnung - wie hier - SollVorauszahlungen oder - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (VIII ZR 190/06) - Ist-Vorauszahlungen zugrunde gelegen hätten.
9
Nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB seien Korrekturen der Abrechnung zu Lasten des Mieters nur ausnahmsweise zulässig, etwa wenn dem Vermieter eine vorherige Angabe überhaupt nicht oder nicht korrekt möglich sei, wie beispielsweise bei einer noch nicht oder neu festgesetzten Grundsteuer.
10
Die Höhe der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen müsse der Vermieter dagegen kennen. Sinn der Abrechnung und der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB sei es, für Vermieter und Mieter in absehbarer Zeit die jeweilige Abrechnungsperiode abschließend zu regeln. Unstreitig seien die Zahlungen der Beklagten auch nicht zunächst in voller Höhe auf die Vorauszahlungen und erst dann auf die Nettokaltmiete zu verrechnen mit dem Ergebnis, dass letztlich keine Nebenkostenvorauszahlung, sondern nur noch die Nettokaltmiete offen sei.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Zwar gibt das Berufungsurteil die Rechtsprechung des Senats zum Ausschluss von Nebenkostennachforderungen im Wohnraummietverhältnis gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für den Regelfall zutreffend wieder. Allerdings verkennt das Berufungsgericht, dass sich die Beklagte im hier vorliegenden Fall nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausnahmsweise nicht mit Erfolg auf den Ablauf der Ausschlussfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB berufen kann.
12
1. Grundsätzlich kann der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigieren. Das gilt namentlich auch dann, wenn das Ergebnis der erteilten Abrechnung - wie hier - ein Guthaben des Mieters ist (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, WuM 2008, 150 Rn. 12). Die Abrechnungsfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Vermieter einen Abrechnungsfehler nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch zum Nachteil des Mieters korrigieren könnte.
13
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht. Vielmehr ist eine nachträgliche Korrektur der Abrechnung grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter zugunsten des Mieters irrtümlich höhere als die tatsächlich erbrachten Vorauszahlungen angesetzt und deshalb zu Unrecht ein Guthaben des Mieters oder eine zu geringe Nachforderung errechnet hat.
14
Dass es sich bei den Nebenkostenvorauszahlungen um einen Teil der Miete handelt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keine andere Wertung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Vermieter Nebenkosten als Vorauszahlungen nur solange geltend machen, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem Eintritt der Abrechnungsreife kann er nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge verlangen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22 mwN).
15
2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass der hier der Klägerin unterlaufene Fehler für die Beklagte auf den ersten Blick erkennbar war. Zwischen den von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € und den zu ihren Gunsten berücksichtigten , in der Abrechnung handschriftlich als "Sollvorschüsse" bezeichneten Vorauszahlungen von 2.640,96 € besteht eine erhebliche Differenz. Zudem hatten die Parteien zuvor gerade über die Erhöhung der Vorauszahlungen auf die von der Klägerin in die Abrechnung eingestellten "Sollvorschüsse" einen Rechtsstreit geführt, weil die Beklagte die Erhöhung nicht akzeptiert und dem entsprechend in den Monaten Februar bis November 2007 Vorschusszahlungen nur in der ursprünglichen Höhe geleistet hatte. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, die Klägerin an ihrem für die Beklagte offensichtlichen und kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigierten Versehen festzuhalten.

III.

16
Hiernach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 09.09.2009 - 4 C 145/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 21.04.2010 - 67 S 522/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 190/06 Verkündet am:
12. Dezember 2007
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung liegt nicht nur
dann vor, wenn der Vermieter nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB genannten
Frist einen die geleisteten Vorauszahlungen des Mieters übersteigenden Betrag
fordert. Eine solche Nachforderung ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn der
Vermieter nach Fristablauf einen Betrag fordert, der das Ergebnis einer bereits erteilten
Abrechnung übersteigt. Das gilt namentlich auch dann, wenn dieses Ergebnis ein
Guthaben des Mieters ist.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06 - LG Dortmund
AG Dortmund
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 16. Oktober 2007 durch die Richter Wiechers und
Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 8. Juni 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in D. . Am 1. Dezember 2004 erstellte die Klägerin die Abrechnung für das Jahr 2003 über die von den Beklagten übernommenen Nebenkosten. Nach der den Beklagten übersandten Abrechnung stand diesen unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen ein Guthaben in Höhe von 208,73 € zu. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 korrigierte die Klägerin in einigen Positionen ihre Abrechnung, die nunmehr einen Nachzahlungsbetrag von 115,06 € zu Lasten der Beklagten auswies.
2
Die Beklagten erklärten gegen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Miete für Mai 2005 die (Teil-)Aufrechnung mit dem ursprünglich ausgewiesenen Guthaben in Höhe von 208,37 € und behielten die Miete in entsprechender Höhe ein.
3
Die Klägerin hat den einbehaltenen Differenzbetrag sowie die Kosten für die Rücklastschrift in Höhe von 8,66 € gerichtlich geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht hingegen die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht (LG Dortmund, WuM 2007, 447) hat zur Begründung ausgeführt:
6
Der ursprünglich aus § 535 Abs. 2 BGB begründete Mietzinsanspruch der Klägerin sei durch Aufrechnung erloschen. Den Beklagten habe zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung eine wirksame Gegenforderung in Höhe von 208,37 € zugestanden. Durch die Abrechnung vom 1. Dezember 2004 hätten die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des ausgewiesenen Guthabens erworben. Die erst am 23. Februar 2005 erfolgte Korrektur der Nebenkostenabrechnung habe sich nicht mehr zum Nachteil der Beklagten auswirken können, weil Nachforderungen des Vermieters nach Ablauf der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch dann ausgeschlossen seien, wenn sich aus der fristgerechten Abrechnung ein Guthaben zugunsten des Mieters ergebe. Dies folge aus einer sach- und interessengerechten Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB.
7
Nach dem Wortlauf der Vorschrift seien sämtliche Nachforderungen ausgeschlossen. Dies umfasse der Wortbedeutung nach nicht nur den die Summe der Vorauszahlungen übersteigenden Betrag, sondern alle zum Zeitpunkt des Fristablaufs nicht geforderten Beträge. Dazu gehöre auch die bei Fristablauf als Guthaben ausgewiesene Summe, die der Vermieter erst mit der nachträglichen Korrektur als - weiteren - Teil seines mietvertraglichen Anspruchs auf Erstattung der Nebenkosten geltend mache. Dies werde besonders deutlich, wenn der Guthabensbetrag dem Mieter nach fristgerechter Abrechnung bereits zurückgewährt worden sei. Dann könne kein Zweifel daran bestehen, dass jede über den innerhalb der dafür vorgesehenen Frist abgewickelten Status hinausgehende Forderung als "Nachforderung" aufzufassen sei. Nichts anderes könne gelten, wenn der Vermieter den Guthabenbetrag nicht umgehend zurückgezahlt habe, obwohl der Mieter dies sogleich mit der Erteilung der Abrechnung habe beanspruchen können.
8
Auch bei einer systematischen Betrachtung könne sich der Ausschluss von Nachforderungen im Fall einer fristgemäß erteilten Abrechnung nur auf deren Ergebnis - und nicht auf die geleisteten Vorauszahlungen- beziehen. Dies unterliege keinem Zweifel im Fall einer fristgerechten Abrechnung, deren Ergebnis die Summe der geleisteten Vorauszahlungen übersteige. Warum sich der Bezugspunkt für den Ausschluss von "Nachforderungen" (Ergebnis der fristgerechten Abrechnung) allein durch den Inhalt der Abrechnung (ober- oder unterhalb der Summe der Vorauszahlungen) ändern solle, sei nicht ersichtlich.
Eine Ausnahme bestehe nur dann, wenn noch keine Abrechnung erteilt worden sei. Dann liege ein Abrechnungsergebnis als Bezugsgröße für den Nachforderungsausschluss nicht vor, so dass auf einen Vergleich mit der Summe der Vorauszahlungen zurückgegriffen werden müsse.
9
Für diese Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB spreche insbesondere auch der Sinn und Zweck der Norm. Die Ausschlussfrist diene der Abrechnungssicherheit für den Mieter und solle Streit vermeiden. Spätestens nach einem Jahr solle der Mieter zuverlässig erfahren, ob und inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen könne oder eine Nachzahlung zu leisten habe. Dieser Zweck, zeitnah Gewissheit über die Höhe des Guthabens bzw. der Nachzahlung zu erlangen, werde konterkariert, wenn dem Mieter das ausgewiesene Guthaben auch weit nach Ablauf der Abrechnungsfrist durch eine Korrektur wieder entzogen werden könne.

II.

10
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
11
1. Die Restmietforderung der Klägerin für den Monat Mai 2005 ist gemäß wirksamer Aufrechnung seitens der Beklagten mit ihrer Forderung auf Auszahlung ihres Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2003 vom 1. Dezember 2004 nach § 389 BGB erloschen. Der Senat schließt sich der eingehenden und insgesamt überzeugenden Begründung des Berufungsgerichts an. Lediglich ergänzend ist auszuführen:
12
Zwischen den Parteien ist allein streitig, ob der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Frist bis zur Höhe der vom Mieter geleisteten Vorauszahlungen wirksam korrigieren kann. Das hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung liegt nicht nur dann vor, wenn - wie die Klägerin meint - nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB genannten Frist ein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag gefordert wird. Eine solche Nachforderung ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn der Vermieter nach Fristablauf einen Betrag fordert, der das Ergebnis einer bereits erteilten Abrechnung übersteigt. Das gilt namentlich auch dann, wenn dieses Ergebnis ein Guthaben des Mieters ist.
13
a) Dies entspricht, wie auch die Revision nicht verkennt, der vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Senats. Danach dienen die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Sie gewährleisten eine zeitnahe Abrechnung, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 2; Senatsurteil vom 18. Januar 2006 – VIII ZR 94/05, NJW 2006, 903, unter II 1 b). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn bei Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung innerhalb der Frist ein darin enthaltener materieller Fehler auch noch nach Fristablauf zu Lasten des Mieters korrigiert werden könnte. Das gilt sowohl hinsichtlich der Art als auch hinsichtlich der Höhe der abgerechneten Einzelpositionen und unabhängig von dem Ausmaß der Abweichung. Der Ablauf der Abrechnungsfrist hat deshalb zur Folge, dass die Nachforderung nach einer erst später erfolgenden inhaltlichen Korrektur das Ergebnis der fristgemäß vorgelegten Rechnung weder in den Einzelpositionen noch insgesamt überschreiten darf (Senatsurteil vom 17. November 2004, aaO, m.w.N.). Dementsprechend liegt eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung unter anderem dann vor, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung übersteigt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 5 c; Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 – VIII ZR 261/06, z.V.b., unter II 2 a aa (1)). Das schließt den hier gegebenen Fall ein, dass diese Abrechnung mit einem Guthaben des Mieters endet.
14
b) Gegen diese Rechtsansicht wendet die Revision ohne Erfolg ein, damit stünde der Vermieter besser, der binnen Jahresfrist überhaupt keine Abrechnung erteile, denn dieser Vermieter könne noch bis zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen nachberechnen, während bei fristgerecht erteilter Abrechnung der Vermieter auf deren Höhe begrenzt werde. Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, besteht für den Vermieter kein Anreiz, auf eine fristgemäße Abrechnung - die mit einem Guthaben des Mieters enden könnte - zu verzichten. Denn dies würde seine Rechtsposition unter mehreren Gesichtspunkten schwächen und kann zu erheblichen Kosten und Nachteilen führen. So kann der Mieter unmittelbar nach Ablauf der Abrechnungsfrist auf Erteilung einer (formell) ordnungsgemäßen Abrechnung klagen. Bereits die dadurch verursachten und letztlich vom Vermieter zu tragenden Kosten werden vielfach den vermeintlichen Vorteil, noch kein Guthaben ausgewiesen zu haben , übersteigen. Auch steht dem Mieter sogleich nach Fristablauf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zu. Wie das Berufungsgericht weiter richtig ausgeführt hat, begibt sich der Vermieter, der nicht fristgemäß abrechnet, ohne Not der Möglichkeit, über die Summe der Vorauszahlungen hinaus gehende Nachforderungen geltend zu machen.
15
2. Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf Ausgleich der Kosten für die Rücklastschrift nach § 280 BGB. Mit ihrem Widerspruch gegen die Abbuchung eines Teils der Miete für Mai 2005 haben die Beklagten keine Pflicht aus dem Mietvertrag verletzt. In der fraglichen Höhe war die Miete bereits durch die vorgenommene Aufrechnung beglichen. Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Dortmund, Entscheidung vom 07.12.2005 - 104 C 7084/05 -
LG Dortmund, Entscheidung vom 08.06.2006 - 11 S 26/06 -

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 209/15 Verkündet am:
11. Mai 2016
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Einwendungsausschluss gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB gilt grundsätzlich auch
für solche Kosten, die gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit der Betriebskostenverordnung
in der Wohnraummiete generell nicht auf den Mieter umgelegt
werden können.
BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 - VIII ZR 209/15 - LG Düsseldorf
AG Ratingen
ECLI:DE:BGH:2016:110516UVIIIZR209.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 16. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 16. September 2015 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrages von 789,35 € nebst Zinsen zum Nachteil der Kläger entschieden worden ist; insoweit wird die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 10. Dezember 2014 zurückgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz haben die Kläger zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Rückforderung gezahlter Betriebskosten.
2
Die Kläger sind seit Juli 2011 Mieter einer Wohnung des Beklagten in R. . Mit Schreiben vom 12. Juli 2012 rechnete der Beklagte, der als vereidigter Buchprüfer sowie als Fachanwalt für Steuer- und Strafrecht firmiert, die Betriebskosten für 2011 ab. Dabei verfuhr er in der Weise, dass er den Klägern in einem Anschreiben die Abrechnung der Hausverwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft für das Jahr 2011 in Kopie übermittelte. Diese Abrechnung wies die im Einzelnen berechneten umlagefähigen Kosten für die an die Kläger vermietete Wohnung in der Summe mit einem Betrag von 2.541,24 € aus. Daneben waren in der Abrechnung der Wohnungseigentümer noch weitere Kosten (Instandhaltung, Verwaltung) ausgewiesen, die ausdrücklich als nicht umlagefähige Gemeinschaftskosten bezeichnet waren und sich zusammen mit den umlagefähigen Kosten und der ebenfalls gesondert ausgewiesenen Instandsetzungsrücklage auf einen als solchen ausgewiesenen Gesamtbetrag von 3.894,41 € beliefen. Diesen Betrag übernahm der Beklagte in dem genann- ten Anschreiben als "Kosten gemäß Abrechnung" und setzte die für die Wohnung entrichtete Grundsteuer (312,81 €) hinzu. Von der Summe (4.207,22 €) stellte er den Klägern anteilig für sieben Monate Mietzeit 7/12 in Rechnung, nämlich 2.454,21 €. Von dieser Zwischensumme zog er lediglich Vorauszah- lungen von 2.100 € ab, obwohl die Kläger insgesamt 2.800 € an Vorauszahlun- gen erbracht hatten.
3
Wegen der vorgenannten Fehler der Abrechnung endete die Abrechnung statt mit einem Guthaben der Kläger mit einer Nachforderung des Beklagten. Die Kläger beglichen die Nachforderung zunächst und rügten die sich auf einen Betrag von 1.489,35 € summierenden Abrechnungsfehler (789,35 € wegen berechneter nicht umlagefähiger Gemeinschaftskosten und 700 € wegen zu Un- recht nicht berücksichtigter Vorauszahlungen) erstmals mit Schreiben vom 10. Mai 2014. Der Beklagte verweigert die Rückzahlung des zu Unrecht erhobenen Betrages unter Berufung auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB.
4
Das Amtsgericht hat der (zuletzt) auf Zahlung von 1.489,35 € nebst Zin- sen gerichteten Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg, soweit die Beklagten die Rückzahlung des auf die nicht umlagefähigen Gemeinschaftskosten entfallenden Betrages von 789,35 € nebst Zinsen begehren; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung der zu viel geleisteten Nebenkosten für das Jahr 2011, da sie mit ihren Einwendungen gegen die Abrechnung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB ausgeschlossen seien.
8
Der Mieter habe gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen gegen die Abrechnung des Vermieters spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, er habe die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten, wofür hier keine Anhaltspunkte beständen. Diese Frist sei - beginnend mit dem Zugang des Schreibens vom 12. Juli 2012 - im Juli 2013 abgelaufen.
9
Die Nebenkostenabrechnung des Beklagten vom 12. Juli 2012 sei formell ordnungsgemäß. Die zu niedrig angesetzten Vorauszahlungen und die Berechnung der nicht umlagefähigen Betriebskosten berührten die formelle Wirksamkeit der Abrechnung nicht, sondern stellten lediglich inhaltliche Fehler dar.
10
Zwar sei bezüglich der in Ansatz gebrachten nicht umlagefähigen Gemeinschaftskosten der Eigentumswohnung umstritten und bisher nicht höchstrichterlich geklärt, ob der Einwendungsausschluss auch dann gelte, wenn die Abrechnung Kosten enthalte, die nicht zu den Betriebskosten im Sinne des § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Betriebskostenverordnung zählten. Nur ein vollständiger Einwendungsausschluss könne jedoch die gesetzgeberische Absicht, Rechtsfrieden über die Betriebskostenabrechnung herzustellen, verwirklichen. Es sei dem Mieter zuzumuten, eine Abrechnung innerhalb einer angemessenen Frist zu prüfen und Beanstandungen zu erheben.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat allerdings richtig entschieden, dass die Kläger einen überzahlten Betrag von 700 € nicht zurückfordern können, der auf der nur unvollständigen Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen beruht; insoweit steht einem Rückforderungsanspruch der Einwendungsausschluss gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB entgegen.
12
Bezüglich der den Klägern anteilig in Höhe von 789,35 € berechneten nicht umlagefähigen Kosten der Wohnungseigentümer (Verwaltung, Instandhaltung , Rücklage) hat das Berufungsgericht zwar richtig gesehen, dass der Ein- wendungsausschluss nach § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB grundsätzlich auch für solche Kosten gilt, die in der Wohnraummiete generell nicht umgelegt werden können. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Beklagte mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert ist, sich auf diesen Einwendungsausschluss zu berufen, weil er sich in seinem Abrechnungsschreiben selbst auf die beigefügte Abrechnung der Wohnungseigentümer bezogen hat und die genannten Positionen darin ausdrücklich (und in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 2 der Betriebskostenverordnung) als nicht umlagefähige Gemeinschaftskosten bezeichnet sind.
13
1. Allerdings ist das Berufungsurteil entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nur den Berufungsantrag des Beklagten , nicht aber denjenigen der Kläger wiedergibt.
14
§ 540 Abs. 1 ZPO entbindet das Berufungsgericht zwar nicht von der Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil. Allerdings muss dies nicht durch wörtliche Wiedergabe geschehen; aus dem Zusammenhang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren erstrebt hat (Senatsurteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, BGHZ 154, 99, 101; vom 14. April 2010 - VIII ZR 120/09, NZM 2010, 436 Rn. 12). Dies ist hier der Fall. Daraus, dass das Berufungsgericht ein streitiges Urteil über die vom Amtsgericht ausgeurteilte Klageforderung, also kein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil, erlassen und das Amtsgerichtsurteil insgesamt aufgehoben hat, ergibt sich, dass die Kläger die - vollständige - Zurückweisung der Berufung des Beklagten beantragt haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - X ZR 37/08, NJW 2009, 287 Rn. 5 f.).
15
2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass den Klägern im Hinblick auf die in Höhe von 700 € geleistete, aber in der Abrech- nung nicht berücksichtigte Vorauszahlung kein Anspruch auf Rückzahlung des entsprechenden Betrages aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zusteht. Zwar ist die Nebenkostenabrechnung des Beklagten für das Jahr 2011 bezüglich der Vorauszahlungen unrichtig und haben die Kläger insoweit einen Betrag in Höhe von 700 € zu Unrecht- also ohne Rechtsgrund - gezahlt. Gleichwohl können sie diesen Betrag nicht mehr zurückfordern, weil sie ihre diesbezüglichen Einwendungen gegen die Abrechnung nicht innerhalb der Frist des § 566 Abs. 3 Satz 5 BGB vorgebracht haben und mit ihnen deshalb gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB ausgeschlossen sind.
16
a) Nach § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB obliegt es dem Mieter, gegenüber dem Vermieter Einwendungen gegen die Abrechnung bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB kann der Mieter nach Ablauf dieser Frist Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.
17
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass nur eine formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung die Frist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB in Gang setzt, nach deren Ablauf der Mieter mit Einwendungen gegen die Abrechnung ausgeschlossen ist (Senatsurteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 27/10, NJW 2011, 1867 Rn. 15 ff.). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die formelle Ordnungsgemäßheit der Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2011 vom 12. Juli 2012 wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen und begegnet auch im Übrigen keinen Bedenken. Insbesondere stellen die dem Beklagten darin unterlaufenen Fehler, wie die zu niedrig angesetzten Vorauszahlungen sowie die Abrechnung von Betriebskosten , die gemäß § 1 Abs. 2 der Betriebskostenverordnung nicht auf den Mieter umgelegt werden können, lediglich inhaltliche Fehler der Abrechnung dar, die die formelle Ordnungsgemäßheit der Abrechnung nicht in Frage stellen (vgl. Senatsurteile vom 12. Januar 2012 - VIII ZR 148/10, NZM 2011, 240 Rn. 15; vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 Rn. 12; Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 2011 - VIII ZR 286/10, WuM 2012, 98 Rn. 3, vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6).
18
c) Wie der Senat (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2011 - VIII ZR 286/10, aaO) bereits entschieden hat, gilt der Einwendungsausschluss auch für - wie hier - in der Abrechnung zu niedrig angesetzte Vorauszahlungen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, dass die Kläger die verspätete Geltendmachung ihrer erstmals rund 22 Monate nach Erhalt der Abrechnung und somit nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB erhobenen Einwendungen nicht zu vertreten hätten.
19
Entgegen der Ansicht der Revision ist es auch nicht treuwidrig, dass sich der Beklagte angesichts der lange nach Ablauf der Einwendungsfrist erstmals erhobenen Beanstandung bezüglich der Vorauszahlungen auf die Ausschlussfrist beruft. Der von der Revision insoweit herangezogenen Senatsentscheidung (Senatsurteil vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 15) lag ein völlig anderer, nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde.
20
3. Im Ergebnis zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 789,35 €wegen der den Klägern in dieser Höhe zu Unrecht berechneten Kosten der Eigentümergemeinschaft verneint.
21
a) Gemäß § 556 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt für die Aufstellung der nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB jährlich abzurechnenden Betriebskosten die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, im Folgenden: BetrKV). Nach der gesetzlichen Definition in § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV sind Betriebskosten diejenigen Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude , Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Welche Betriebskosten darunter im Einzelnen zu verstehen sind, ergibt sich aus der Aufstellung in § 2 BetrKV. Nicht zu den Betriebskosten gehören nach der ausdrücklichen Regelung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV dagegen die zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Kosten sowie gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufzuwendenden Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Derartige nicht umlagefähige Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nebst Rücklagen sind aber - in Höhe von 789,35 € - in den von dem Beklagten den Klägern in Rechnung gestellten Kosten enthalten.
22
b) Die Frage, ob vom Einwendungsausschluss gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB auch die gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit der Betriebskostenverordnung generell nicht auf den Mieter umlagefähigen Kosten - wie hier Instandsetzungs- und Verwaltungskosten sowie Rücklagen für die an die Kläger vermietete Eigentumswohnung des Beklagten - umfasst sind, ist umstritten und vom Senat bisher offengelassen worden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283 Rn. 24 f.).
23
aa) Einige Stimmen (AG Karlsruhe, ZMR 2012, 787 f.; Langenberg/ Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., H VI Rn. 269; SchmidtFutterer /Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556 BGB Rn. 503) sind der Auffassung , dass der Einwendungsausschluss nicht für abgerechnete Kosten gelte, die nicht zu den Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung zählten. Andernfalls entstünde ein Wertungswiderspruch, wenn das Gesetz die Um- lage derartiger Kosten einerseits generell nicht gestatte und dem Mieter andererseits die Berufung darauf durch Fristablauf abschneiden würde.
24
bb) Nach anderer Auffassung (Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 556 Rn. 129a; MünchKommBGB/Schmid, 6. Aufl., § 556 Rn. 96; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556 BGB, Rn. 224; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 10. Aufl., Rn. 3262c; Streyl, WuM 2005, 505 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. V 464 f.) könne es nach dem Sinn und Zweck der Einwendungsobliegenheit des Mieters keinen Unterschied bedeuten, ob sich der Abrechnungsfehler aus dem Vertrag oder dem Gesetz ergebe. Nur ein vollständiger Einwendungsausschluss verwirkliche die gesetzgeberische Absicht, Rechtsfrieden über die Betriebskostenabrechnung herzustellen. Der Einwendungsausschluss gelte auch dann, wenn Kosten umgelegt seien, die nach § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Betriebskostenverordnung nicht umgelegt werden dürften. Es könne nämlich durchaus streitig sein, welche Kosten unter den Katalog der Betriebskostenverordnung fielen (MünchKommBGB /Schmid, aaO).
25
cc) Der Senat beantwortet die bislang offen gelassene Frage nunmehr dahin, dass die Ausschlussfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB auch für die Einwendung des Mieters gilt, die Abrechnung enthalte Positionen, die generell nicht als Betriebskosten umlegbar seien.
26
Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB noch aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 27/10, aaO Rn. 16 ff.) ergeben sich Hinweise auf eine Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (BT-Drucks. 14/5663, S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (BT-Drucks. 14/5663, aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre hingegen nicht umfassend gewährleistet, wenn die Einwendung des Mieters, bestimmte Kosten seien generell nicht als Betriebskosten umlagefähig, auch noch nach Fristablauf erhoben werden könnte. Dies gilt umso mehr, als die Zuordnung zu umlegbaren und nicht umlegbaren Betriebskosten nicht immer eindeutig ist (MünchKommBGB/Schmid, § 556, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 10. Februar 2016 - VIII ZR 33/15, WuM 2016, 214 Rn. 15, zur Frage der Umlagefähigkeit von Kosten der Parkpflege).
27
Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht nicht. Denn der Einwendungsausschluss setzt gerade voraus, dass auch eine - an sich unrichtige - Abrechnung Bestand hat, wenn der Mieter inhaltliche Einwendungen nicht rechtzeitig erhebt. Der Grund für die Unrichtigkeit der Abrechnung ist dabei nicht von Bedeutung; ebenso wenig kommt es darauf an,ob im konkreten Fall - wie hier nicht - überhaupt Streit über die Berechtigung der verspätet erhobenen Einwendungen besteht.
28
c) Gleichwohl greift der Einwendungsausschluss im vorliegenden Fall nicht durch und sind die Beklagten deshalb zur Rückforderung des Betrages von 789,35 € berechtigt. Denn der Beklagte ist angesichts der besonderen Um- stände des vorliegenden Falles - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt hat - unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf den Einwendungsausschluss gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB zu berufen. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich der Beklagte in dem Abrechnungsschreiben vom 12. Juli 2012 auf die ihm als Wohnungseigentümer erteilte Abrechnung der Eigentümergemeinschaft bezogen und diese beigefügt hat. In dieser sind aber die von ihm nicht herausgenomme- nen Positionen Verwaltung, Instandhaltung und Rücklage ausdrücklich als nicht umlagefähig bezeichnet. Somit hat der Beklagte aus Sicht der Kläger schon bei der Abrechnung zum Ausdruck gebracht, dass ihm diese Positionen nicht zustehen ; hieran muss er sich auch nach Ablauf der Einwendungsfrist festhalten lassen.

III.

29
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit in Höhe eines Betrage von 789,35 € nebst Zinsen zum Nachteil der Kläger entschieden worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist zurückzuweisen. Im Umfang der Aufhebung entscheidet der Senat in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insoweit ist die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG Ratingen, Entscheidung vom 10.12.2014 - 8 C 279/14 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.09.2015 - 23 S 5/15 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 286/10
vom
13. Dezember 2011
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und
Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Klägerin durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es der Frage grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat, ob die Angabe eines Verteilerschlüssels in Prozentsätzen und die Angabe von Vorauszahlungen mit dem Wert Null den formellen Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung genügen und ob es ermessensfehlerhaft ist, wenn ein Vermieter auf die Mieter von fremdvermieteten Garagen oder Stellplätzen keine Kostenanteile umlegt. Eine Zulassung der Revision ist jedoch weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.
2
Welche Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung zu stellen sind, damit diese als formell ordnungsgemäß und damit wirksam anzusehen ist, ist durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 18. Januar 2011 - VIII ZR 89/10, WuM 2011, 367 Rn. 4 mwN). Durch die Rechtsprechung des Senats ist insbesondere hinreichend geklärt, dass eine Betriebskostenabrechnung auch dann nachvollziehbar ist, wenn bei den nach der Wohnfläche umzulegenden Nebenkostenpositionen der Verteilerschlüssel in Bruchteilen angegeben wird (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, WuM 2010, 683 Rn. 9 f.; Senatsbeschluss vom 18. Januar 2011 - VIII ZR 89/10, aaO Rn. 5 f.). Dies ist im vorliegenden Fall mit der Angabe einer Prozentzahl als Verteilerschlüssel nicht anders. Auch bedarf eine Prozentzahl als allgemein verständlicher Verteilermaßstab keiner Erläuterung (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283 Rn. 21).
3
Ebenso verhält es sich bei in der Abrechnung zu hoch oder zu niedrig - also auch mit Null - angesetzten Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Dies stellt lediglich einen inhaltlichen Fehler dar, der nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung führt.
4
Dass Betriebskosten, die (anteilig) für Stellplätze anfallen, nicht auf Wohnraummieter umgelegt werden können, die - wie die Klägerin - keinen Stellplatz gemietet haben, und eine dem zuwiderlaufende Betriebskostenumlage ermessensfehlerhaft ist, versteht sich von selbst und bedarf keiner höchstrichterlichen Klärung.
5
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Es steht im Einklang mit der unter 1. zitierten Rechtsprechung des Senats und ist aus Rechtsgründen auch insoweit nicht zu beanstanden, als das Berufungsgericht die fehlende Beteiligung der Stellplatzmieter an der Betriebskostenumlage als bloßen inhaltlichen Fehler der streitigen Betriebskostenabrechnungen angesehen hat. Dass das Berufungsge- richt die insoweit fehlerhafte Ermessensausübung der Beklagten nach § 315 Abs. 3 BGB korrigiert hat, ist entgegen der Auffassung der Revision unbedenklich.
6
Der vom Berufungsgericht vorgenommene Abzug von 10 % begegnet der Höhe nach keinen rechtlichen Bedenken und erscheint sachgerecht. Er wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen.
7
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
AG Pinneberg, Entscheidung vom 24.07.2009 - 67 C 193/08 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 30.09.2010 - 9 S 96/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZA 2/08
vom
23. September 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Abrechnung der Betriebskosten auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten
Vorauszahlungen (Soll-Vorschüsse) anstatt der tatsächlich vom Mieter geleisteten
Vorauszahlungen (Ist-Vorschüsse) ist formell wirksam. Ob die vorgenommenen
Abzüge der Höhe nach zutreffend angesetzt sind, betrifft die inhaltliche Richtigkeit
der Abrechnung.
BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08 - LG Hamburg
AG Hamburg-Harburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen und die Richterinnen
Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Hamburg vom 17. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Die Klägerin als Vermieterin nimmt den Beklagten als ihren Mieter auf Nachzahlung von Betriebs- und Heizkosten sowie auf erhöhte monatliche Vorauszahlungen in Anspruch. In den zugrunde liegenden Abrechnungsschreiben zog die Klägerin von den Mietnebenkosten die vereinbarten Vorauszahlungen (sogenannte Soll-Vorschüsse), die im Streitfall den tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen (sogenannte Ist-Vorschüsse) entsprechen, ab.
2
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin dem Grund nach stattgegeben. Hiergegen will sich der Beklagte mit der von ihm beabsichtigten - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision wenden, für die er Prozesskostenhilfe beantragt.

II.

3
Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ist zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keine Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
4
Die Abrechnung der Betriebs- und Heizkosten durch die Klägerin auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten Vorauszahlungen (SollVorschüssen ) anstatt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen (IstVorschüssen ) ist formell wirksam.
5
Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung gemäß § 556 Abs. 3 BGB setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Mindestangaben eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters sowie den Abzug seiner Vorauszahlungen voraus (Senatsurteile vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142, Tz. 24; vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283, Tz. 21). Diesen Anforderungen genügen die Abrechnungen der Klägerin.
6
Zwar sind grundsätzlich die vom Mieter im Abrechnungszeitraum tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen in Abzug zu bringen (vgl. Senatsurteil vom 27. November 2002 - VIII ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442, unter III 2). Ob die vorgenommenen Abzüge der Höhe nach zutreffend angesetzt sind, betrifft jedoch nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung, sondern deren inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 22). Insoweit kann im Falle einer Abrechnung nach vereinbarten Vorauszahlungen nichts anderes gelten als bei einer Falschberechnung der geleisteten Vorauszahlungen. Es kommt in beiden Fällen allenfalls ein inhaltlicher Fehler in Betracht, der die formelle Ordnungsgemäßheit der Abrechnung unberührt lässt (aA bezüglich der Abrechnung nach Soll-Vorschüssen: Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G Rdnr. 138). In beiden Fällen kann der durchschnittlich gebildete, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 21), beim Abgleich der in die Abrechnung eingestellten mit den geleisteten Vorauszahlungen unschwer erkennen, ob die Vorauszahlungen zutreffend berücksichtigt sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies hier der Fall. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 17.08.2007 - 645 C 194/07 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 17.01.2008 - 307 S 121/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 240/10 Verkündet am:
18. Mai 2011
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die (vertragswidrige) Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung
fehlt oder für die eine Pauschale vereinbart ist, führt nicht zur Unwirksamkeit
der Betriebskostenabrechnung aus formellen Gründen.

b) Das Gleiche gilt für in der Abrechnung zu hoch oder zu niedrig angesetzte Vorauszahlungen
oder den Ansatz von Soll- statt Ist-Vorauszahlungen.
BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 240/10 - LG Köln
AG Köln
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 2. September 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Nachforderung des Klägers aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005.
2
Die Beklagte war Mieterin einer Wohnung des Klägers in K. . Der Mietvertrag vom 24. August 1995 sieht für Betriebskosten eine monatliche Pauschale von 40 DM (20,45 €) und für Heiz- und Warmwasserkosten monatliche Vorauszahlungen von 100 DM (51,13 €) vor.
3
Der Kläger fordert für das Abrechnungsjahr 2005 eine Nebenkostennachzahlung gemäß Abrechnung vom 31. Oktober 2006 in Höhe von 1.247,56 €. Die der Nebenkostenabrechnung beigefügte Einzelabrechnung der Ista weist für die Beklagte unter Ziffer 1 Heiz- und Warmwasserkosten in Höhe von 1.721,74 € und unter Ziffer 2 als "Hausnebenkosten" Kosten für Abwasser und Kaltwasser in Höhe von 550,90 € aus; hieraus ergeben sich Gesamtkosten von 2.272,64 €. Die übrigen Betriebskosten (Hauswart, Grundsteuer, Versiche- rungen, Müllabfuhr usw.) sind in der Nebenkostenabrechnung gesondert abgerechnet. Der danach von der Beklagten zu tragende Anteil beläuft sich auf 661,18 €; da Vorauszahlungen in Höhe von 865,13 € berücksichtigt sind, endet die Abrechnung dieser Betriebskosten mit einem Guthaben der Beklagten von 203,95 €. Bezüglich der Heiz- und Wasserkosten hat der Kläger den in der Ista- Abrechnung für die Beklagte ausgewiesenen Betrag von 2.272,64 € übernom- men und hiervon Vorauszahlungen in Höhe von 821,13 € sowie das Guthaben von 203,95 €aus der Abrechnung der übrigen Betriebskosten abgesetzt, so dass sich ein Saldo von 1.247,56 € ergibt.
4
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von 1.247,56 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
7
Die Nebenkostenabrechnung vom 31. Oktober 2006, aus der der Kläger seinen Nachzahlungsanspruch herleite, sei bereits aus formellen Gründen un- wirksam. Grundsätzlich müsse eine Abrechnung die Gesamtkosten, den Verteilungsschlüssel , die Berechnung des Anteils der einzelnen Mieter und die Vorauszahlungen enthalten. Zudem müsse sie klar, übersichtlich und aus sich heraus für einen juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter mit durchschnittlichem Verständnisvermögen nachvollziehbar sein.
8
Die Nebenkostenabrechnung sei hier in der Gesamtschau nicht nachvollziehbar. Zwar stelle die Vertragswidrigkeit hinsichtlich der durch eine Pauschale abgegoltenen Betriebskosten lediglich einen inhaltlichen Fehler der Abrechnung dar. Dies gelte jedoch nur dann, wenn die vertragswidrigen Angaben nicht zur Unverständlichkeit der Abrechnung führten. Hier enthalte die Nebenkostenabrechnung nicht nur vertragswidrig auch die gesamten Betriebskosten, obwohl diese - unstreitig - mit einer Pauschale abgegolten seien, sondern sie enthalte unter dem Begriff der "Heiz-/Wasserkosten" auch noch die Hausnebenkosten , die die Beklagte ebenfalls nicht schulde. Ferner seien die Betriebskostenvorauszahlungen vertragswidrig auf die Heiz-/Wasserkosten angerechnet worden. Unter dem Begriff "Vorauszahlung" seien zudem nur die SollVorauszahlungen aufgeführt worden, deren Höhe anhand der mietvertraglichen Regelung nicht nachvollziehbar sei. Es sei bereits fraglich, ob ein juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulter Mieter noch erkennen könne, dass er an den aufgelisteten Betriebskosten aufgrund der Pauschalvereinbarung nicht zu beteiligen sei und dass die aufgrund der Pauschalvereinbarung geleisteten Zahlungen nicht zur Tilgung der Heiz- und Warmwasserkosten herangezogen werden könnten. Mit seinen Ausführungen zur Erhöhung der Vorauszahlungen sei der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Eine mögliche Nachbesserung durch den Schriftsatz des Klägers vom 6. November 2008 müsse bereits wegen der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 BGB außer Betracht bleiben.
9
Die Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung habe zur Folge, dass die Frage nach einem möglichen Einwendungsausschluss dahinstehen könne.

II.

10
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Anspruch des Klägers auf Nachzahlung von Nebenkosten in Höhe von 1.247,56 € nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass inhaltliche Mängel der Abrechnung (zu Unrecht angesetzte Kosten, Fehler bei den Vorauszahlungen) die Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung nicht beeinträchtigen, und überspannt damit die (formellen) Anforderungen an die Abrechnung.
11
1. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Abrechnung des Klägers schon deshalb für - insgesamt - unwirksam, weil sie auch Kosten enthält, die wegen einer im Mietvertrag insoweit vereinbarten Pauschale nicht abzurechnen waren.
12
a) Die Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung fehlt, stellt nach der Rechtsprechung des Senats (nur) einen inhaltlichen Fehler dar (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NZM 2008, 81 Rn. 24 f.). Das Gleiche gilt für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Abrechnung - wie hier - Betriebskosten enthält, für die eine Pauschale vereinbart ist (Senatsurteil vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 148/10, NZM 2011, 240 Rn. 15).
13
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine andere Beurteilung nicht deshalb geboten, weil die - nicht abzurechnenden - Kalt- und Abwasserkosten in der Heiz- und Wasserkostenabrechnung der Ista enthalten sind und die Abrechnung deshalb für einen durchschnittlichen Mieter nicht mehr nachvollziehbar wäre. Der Mieter kann anhand des Mietvertrags überprüfen, ob die ihm in Rechnung gestellten Betriebskosten nach den vertraglichen Vereinbarungen abrechenbar sind; dass er dazu den Mietvertrag zur Hand nehmen und die Abrechnung des Vermieters (hier einschließlich der Einzelabrechnung der Ista) auf die einzelnen Betriebskosten durchsehen muss, hat mit der Nachvollziehbarkeit der Abrechnung nichts zu tun.
14
b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die Abrechnung des Klägers auch bezüglich der Heiz- und Warmwasserkosten unwirksam sei, weil er vertragswidrig weitere Kosten abgerechnet habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führen (formelle) Mängel, die nur einzelne Kostenpositionen betreffen, nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Abrechnung , wenn diese Positionen unschwer aus der Abrechnung herausgerechnet werden können (Senatsurteile vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NZM 2007, 244 Rn. 11; vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NZM 2010, 858 Rn. 42). Das Gleiche gilt für inhaltliche Mängel. Rechnet der Vermieter Kosten ab, für die eine Pauschale vereinbart ist, bleiben diese im Falle fristgemäßer Einwendung des Mieters unberücksichtigt; eine etwaige Nachforderung des Vermieters , die sich aus den übrigen Positionen ergibt, bleibt davon unberührt.
15
2. Ebenfalls von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Abrechnung des Klägers nicht nachvollziehbar und deshalb aus formellen Gründen unwirksam sei, weil angesichts der im Mietvertrag vom 24. August 1995 vereinbarten Vorauszahlung auf die Heiz- und Warmwasserkosten (51,13 €) sowie der darin vorgesehenen Pauschale auf die Nebenkosten (20,45 €) nichterkennbar wäre, wie sich die in der Abrechnung angesetzten Vorauszahlungen von 865,13 € und 821,13 € errechneten.
16
Auf eine "Nachvollziehbarkeit" in dem vom Berufungsgericht erwogenen Sinne kommt es nicht an. Der Vermieter hat die Vorauszahlungen anzusetzen, die der Mieter für den Abrechnungszeitraum tatsächlich geleistet hat. Der vom Vermieter in der Abrechnung angesetzte Betrag bedarf schon deshalb keiner Erläuterung, weil der Mieter anhand seiner Unterlagen ohne weiteres nachprüfen kann, ob der Vermieter die geleisteten Zahlungen korrekt berücksichtigt hat.
Etwaige Fehler - zu hoch oder zu niedrig angesetzte Vorauszahlungen, Ansatz der Soll- statt der Ist-Vorauszahlungen - stellen (nur) materielle Fehler dar (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08, NJW 2009, 3575 Rn. 4,
6) und führen deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung aus formellen Gründen.

III.

17
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Beklagte materielle Fehler der Abrechnung innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 4 BGB gerügt hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 09.12.2008 - 219 C 409/08 -
LG Köln, Entscheidung vom 02.09.2010 - 1 S 13/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 295/07 Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung
gemäß § 556 BGB einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet
sich danach, ob der durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels
der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden
Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit
). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht
bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil
an den Gesamtkosten zugrunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit der
Betriebskostenabrechnung.

b) Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.

c) Auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB ist § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB nicht entsprechend anwendbar (Fortführung des Senatsurteils vom 9. April
2008, VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, unter II 1 b).
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07 - LG Heilbronn
AG Öhringen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 26. Oktober 2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Nebenkosten für die Jahre 2005 und 2006 zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Betriebskosten sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
2
Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage und bevollmächtigt , im eigenen Namen für die Eigentümer Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Das verwaltete Objekt besteht aus 35 Wohnungen, von denen 34 in Sondereigentum stehen. Die von der Eigentümergemeinschaft an die Beklagten vermietete Wohnung war ursprünglich als Hausmeisterwohnung vorgesehen und gehört zum Gemeinschaftseigentum. Das Mietverhältnis mit den Beklagten endete am 31. August 2006.
3
In der Abrechnung der Klägerin vom 24. März 2005 für das Jahr 2004 heißt es eingangs der Aufstellung der Kosten: "Wohnung Nr. 35.4 Gesamt / Anteil EINHEITEN 34 / QM 2.970,00 / 0,00 MITEIGENTUM 1.000,00 / 0.00 HB-KOSTEN 34,00 / 1,00 GARAGEN 28,00 / 0,00 EINH. 35 35,00 / 1,00 AUFZ. 51,8 51,80 / 0,00 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66,00 / 3,00"
4
Die Positionen "HAUSBETREUUNG" und "ABZÜGE" sind in der weiteren Abrechnung wie folgt dargestellt: "Konto Nr. Abrechnung Verteiler Kosten d. Einheit 26 HAUSBETREUUNG 12.045,50 HB-KOSTE 354,28 40 ABZÜGE 2.372,75 EINZEL 157,60"
5
Über die Positionen Heizung und Wasser/Abwasser wurden gesonderte Einzelabrechnungen erstellt. Weitere in der Abrechnung vom 24. März 2005 aufgeführte Betriebskosten, u.a. Telefon, Gartenpflege, Putzmittel, Gewässerschadenversicherung , weisen als Verteiler "MITEIG" und als Kosten der Einheit "0,00" aus. Zusätzlich sind aber auf einem gesonderten Blatt unter der Bezeichnung "Konto 40" einzelne Beträge zu den Positionen "Telefon, Gartenpfle- ge, Putzmittel, Gewässerschadenvers., Haftpfl.-LW-Vers., Brand/Sturmvers., Aufzugswartung/TÜV" aufgeführt, die sich zu dem in der Abrechnung unter der Position "ABZÜGE" als Anteil der Beklagten genannten Betrag von 157,60 € addieren.
6
In der Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 heißt es eingangs abweichend zur Abrechnung 2004: "MITEIGENTUM 1.000,00 / 28,68 AUFZ. 51,8 53,10 / 1,30 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66, 25 / 3,00"
7
In der nachfolgenden Abrechnung werden die Positionen Versicherungen , Putzmittel, Streugut, Gartenpflege, Telefon nach dem Umlageschlüssel "MITEIG" auf die Beklagten umgelegt. Bei den Kosten der Aufzugswartung sind als Gesamtbetrag 2.684,97 €, als Verteilerschlüssel "AUFZ. 51,8" sowie als Anteil der Beklagten 65,73 € genannt.
8
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung restlicher Nebenkosten für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von zuletzt 461,10 € bzw. 872,99 €, eine Nebenkostenvorauszahlung für 2006 in Höhe von 640 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 79,17 € verlangt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 übersandte die Klägerin den Beklagten die Nebenkostenabrechnung für Januar bis August 2006.
9
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten auf 160,57 € nebst Zinsen reduziert und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Soweit die Klägerin in den Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 über die Heizkosten und die Wasser-/Entwässerungskosten hinaus weitere Nebenkostenpositionen geltend gemacht habe, seien die Nebenkostenabrechnungen formell unwirksam. Es fehle an einer Erläuterung der angewandten Verteilerschlüssel. Diese seien zwar auf den Abrechnungen jeweils oben rechts für die jeweils abgerechneten Nebenkostenpositionen angegeben, aber nicht nachvollziehbar. So sei der für die Abrechnung nach Miteigentumsanteilen zugrunde gelegte Schlüssel nicht nachvollziehbar, weil auf die Wohnung der Beklagten gerade kein Miteigentumsanteil entfalle. Bei der Abrechnung nach Einheiten sei zunächst angegeben, es handele sich um 34 Einheiten, wenige Zeilen tiefer werde dann aber ein Verteilerschlüssel "Einh. 35" aufgeführt, wonach die Kosten nach dem Verhältnis 35/1 verteilt werden sollten. Dieser Schlüssel werde auf einen Teil der Müllgebühren angewandt, während die Hausbetreuungskosten nach dem Verhältnis 34/1 verteilt würden. In der Nebenkostenabrechnung für 2005 komme hinzu, dass der für Aufzugswartung /TÜV angegebene Schlüssel ("Aufz. 51,8") von 53,10/1,30 nicht verständlich und nirgends erläutert sei.
13
Die formelle Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 habe zur Folge, dass die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge nicht fällig seien. Aufgrund der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Abrechnungsfrist von einem Jahr könne die Klägerin für diese Kalenderjahre auch keine Ab- rechnung mehr nachholen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dazu komme, dass die Abrechnung der Klägerin auch inhaltliche Fehler aufweise.
14
Die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe, lägen nicht vor. Es falle in den eigenen Verantwortungsbereich des Vermieters, fristgerecht ordnungsgemäße Abrechnungen vorzulegen. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnungen der Klägerin für formell ordnungsgemäß gehalten habe, könne die Klägerin nicht entlasten.
15
Im Jahr 2004 hätten die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen die verbrauchsabhängigen Nebenkosten überstiegen, so dass der Klägerin insoweit keine Nachforderung zustehe.
16
Für das Jahr 2005 stehe der Klägerin hingegen eine Nachzahlung in Höhe von 160,57 € zu, da die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.536 €) um diesen Betrag unter den tatsächlichen Heizkosten (1.296,90 €) und den Wasser-/Entwässerungskosten (399,67 €) lägen.
17
Da die Abrechnung für das Jahr 2005 weitgehend formell unwirksam sei, könne sie auch nicht als Grundlage für einen Anspruch nach § 560 Abs. 4 BGB auf Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung herangezogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin nach nunmehr eingetretener Abrechnungsreife daran gehindert , weiterhin rückständige Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen.
18
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten nicht ersetzt verlangen, da bereits unklar sei, wofür diese angefallen seien und aus welchem Streitwert sie sich errechnen sollten.

II.

19
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2004 sowie auf Erstattung diesbezüglicher Kosten einer anwaltlichen Mahnung hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint. Ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Jahr 2005 kann der Klägerin mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hingegen nicht versagt werden. Im Hinblick auf die von der Klägerin für das Jahr 2006 geltend gemachten Nebenkosten hat das Urteil des Berufungsgerichts wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand.
20
1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung für das Jahr 2004 sei (mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Wasser/Abwasser) schon formell nicht ordnungsgemäß, ist jedenfalls für die Position "Hausbetreuungskosten" und "Abzüge" beizupflichten. Bleiben diese beiden Positionen unberücksichtigt , ergibt sich aus den übrigen abgerechneten Betriebskosten kein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag. Der Klägerin stehen somit Nachforderungen bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2004 nicht zu.
21
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. In die Abrechnung sind bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15). Freilich ist nicht in jedem Fall die Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Eine Abrechnung soll den Mieter in die La- ge versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b). Erforderlich ist dafür, dass der Mieter erkennen kann, wie (in welchen Rechenschritten) die Umlage der Betriebskosten erfolgt ist. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 15). Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.
22
Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit.
23
b) Für die Kosten der Hausbetreuung ist als Verteilerschlüssel "HBKOSTE" angegeben. Diese Angabe ist als Verteilerschlüssel für sich gesehen unverständlich und wird in der Abrechnung auch nicht erläutert. Aus den Angaben in der Abrechnung lässt sich zwar noch entnehmen, dass als Gesamtmenge "34,0" und als Anteil der Beklagten "1,0" angesetzt worden sind. Hieraus kann der durchschnittliche Mieter aber nicht entnehmen, nach welchem Umlagemaßstab die Abrechnung vorgenommen wurde. Der möglicherweise gemeinte Umlagemaßstab "Wohneinheiten" ist in diesem Zusammenhang nicht genannt ; auch die genannte Zahl 34 spricht angesichts vorhandener 35 Wohnungen jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für diesen Umlageschlüssel.
24
c) Bei der Position Konto 40 ("ABZÜGE") ist schon nicht erkennbar, um welche umlagefähigen Betriebskosten es sich dabei handeln soll; die auf gesondertem Blatt zu diesem Konto erfolgte Abrechnung weist zwar einzelne Betriebskosten wie Telefon, Gartenpflege, Aufzugswartung etc. auf, enthält aber nur die auf die Beklagten entfallenden Einzelbeträge, so dass es schon aus diesem Grund insoweit an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.
25
d) Zutreffend ist weiterhin die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass mit Ablauf des Kalenderjahres 2005 eine Behebung der formellen Fehler der Abrechnung wegen Ablaufs der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich war und dass die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB, wonach eine Nachforderung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, hier nicht gegeben sind. Die letztgenannte Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf den - hier nicht vorliegenden - Fall erlassen worden , dass Steuern oder Abgaben erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode behördlich festgesetzt werden (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350, Tz. 15). Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnung der Klägerin - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu - für insgesamt formell ordnungsgemäß angesehen hat, führt dagegen nicht zu einer Entlastung der Klägerin. Die Fehler der Abrechnung stammen aus ihrer Sphäre und sind nicht vom Gericht verursacht (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 473).
26
Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB müsse durch Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion oder durch analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften - hier § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - ausgedehnt werden, weil ein Mieter, der wie die Beklagten innerhalb der Ausschlussfrist eine Abrechnung erhalten habe, insoweit jedenfalls dann kein schutzwürdiges Vertrauen bilden könne, wenn es noch innerhalb der Ausschlussfrist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens komme. Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB soll Abrechnungssicherheit für den Mieter gewährleisten, dient der Rechtssicherheit und bezweckt Rechtsklarheit. Dieser Normzweck würde verfehlt, wenn der Mieter im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Betriebskostenabrechnung Gefahr liefe, mit höheren als den innerhalb der Abrechnungsfrist formell wirksam abgerechneten Kosten belastet zu werden. Unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich eine teleologische Reduktion der Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Wie der Senat (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 20 f.) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt aus den gleichen Gründen auch die entsprechende Anwendung der für die Verjährung geltenden Vorschrift des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BGB in der Regel nicht in Betracht. Gleiches muss für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten, auch wenn diese Bestimmung anders als § 212 BGB nicht den Neubeginn, sondern nur die Hemmung der Verjährung vorsieht.
27
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass auch die Abrechnung 2005 mit Ausnahme der Positionen Heizung und Wasser /Abwasser nicht formell ordnungsgemäß sei. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 die Verteilerschlüssel erläutert hat, die sie auch in der späteren Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 angewendet hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen wird die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 insgesamt den formellen Anforderungen gerecht.
28
a) Der Verteilerschlüssel "MITEIGENTUM" ist bereits aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keiner Erläuterung. Es liegt auf der Hand, dass bei diesem Schlüssel die Kosten nach dem Verhältnis der auf die Wohnung des Mieters entfallenden Miteigentumsanteile zur Summe aller Miteigentumsanteile der Abrechnungseinheit verteilt werden sollen. Es genügt daher, wenn - wie in der Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 geschehen - der für die Woh- nung des Mieters zugrunde gelegte Miteigentumsanteil ("28,68") und die Summe aller Anteile ("1.000") angegeben werden, so dass der Mieter die vorgenommenen Rechenschritte nachvollziehen kann. Ob der Ansatz eines Miteigentumsanteils von 28,68 in Anbetracht der Tatsache, dass der Wohnung der Beklagten kein Miteigentumsanteil zugeordnet war, zulässig ist und ob der - nach der Darstellung der Klägerin fiktive - Anteil richtig angesetzt ist, ist wiederum keine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass sie sich bei der Abrechnung damit beholfen habe, für die im Gemeinschaftseigentum stehende Wohnung der Beklagten den gleichen Miteigentumsanteil anzusetzen, der auf die darüber liegende, gleich große Wohnung entfalle.
29
b) Hinsichtlich der Müllgebühren hat die Klägerin ebenfalls bereits in dem genannten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass die Gesamtkosten in der Weise verteilt werden, dass vorab jeder Wohnung ein Grundbetrag von 27,61 € zugeordnet und der Restbetrag nach dem Umlageschlüssel "Personen" umgelegt wird. So ist die Klägerin in ihrer Abrechnung vom 6. März 2006 verfahren , indem sie vorab einen Teilbetrag von 966,35 € als Grundbetrag (27,61 € je Wohnung) und den Restbetrag von 1.858,65 € nach dem Verteilerschlüssel Personenzahl umgelegt hat. Da die Abrechnung sowohl die für die Wohnung der Beklagten zugrunde gelegte Personenzahl als auch die Gesamtpersonenzahl enthält, ist den formellen Erfordernissen damit Genüge getan.
30
c) Im Hinblick auf die Positionen Hausbetreuung, Kabelfernsehen und Allgemeinstrom hat die Klägerin ebenfalls in dem erwähnten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 ausgeführt, dass sie diese Positionen nach Wohneinheiten abrechne. Einer weiteren Erläuterung bedurfte es nicht, da der Verteilerschlüssel Wohneinheiten aus sich heraus verständlich ist. Der in der späteren Abrechnung der Klägerin aufgetretene Widerspruch, dass als Gesamtzahl der Wohnungen teils 34, teils 35 Wohnungen angegeben sind, betrifft wiederum nicht die formelle Ebene, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
31
d) Auch zu der Position "Aufzugskosten/TÜV" hat die Klägerin in dem genannten Schriftsatz den - aus der Bezeichnung "AUFZ. 51,8" in der Tat nicht ersichtlichen - Verteilerschlüssel im Einzelnen dargestellt und erläutert. Sie hat ausgeführt und näher erläutert, dass den Wohnungen für die Verteilung dieser Kosten ein nach der Geschosshöhe gestaffelter Bewertungsfaktor zugeordnet wurde, dass dieser für die Erdgeschosswohnung der Beklagten mit 1,3 angesetzt wurde und dass die Summe der Faktoren aller Wohnungen 51,8 betrug. Zusammen mit diesen Angaben genügte die Abrechnung der Aufzugskosten in der Abrechnung für das Jahr 2005 den formellen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, dass in dieser Abrechnung als Summe der Bewertungsfaktoren nicht 51,8 sondern 53,1 angegeben war; denn ob dieser Ansatz korrekt war, betrifft wiederum die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
32
3. Soweit das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorausleistungen in Höhe von 640 € für das Jahr 2006 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erteilte Abrechnung abgewiesen hat, rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht der Klägerin, die die Bedeutung dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetretenen Umstands (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008, aaO, Tz. 18) ersichtlich übersehen hatte, den hiernach gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO nicht erteilt hat.
33
4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten entfällt schließlich schon deshalb, weil der Klägerin für das Jahr 2004 kein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht und das die Rechtsanwaltskosten auslösende Schreiben der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Juli 2005 sich noch nicht auf die Abrechnung für das Jahr 2005 bezogen haben kann.

III.

34
Das Berufungsurteil erweist sich somit als richtig, soweit es die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 und die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft; insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Bezüglich der Nebenkostenforderungen für das Jahr 2005 und die Monate Januar bis August 2006 kann das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 getroffen hat und weil der Klägerin bezüglich der für 2006 geltend gemachten Vorauszahlungen Gelegenheit zu geben ist, ihre Anträge an die (infolge der zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung) geänderte Rechtslage anzupassen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger Dr.Hessel
Vorinstanzen:
AG Öhringen, Entscheidung vom 15.06.2007 - 2 C 638/05 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 26.10.2007 - 2 S 28/07 Sk -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZA 2/08
vom
23. September 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Abrechnung der Betriebskosten auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten
Vorauszahlungen (Soll-Vorschüsse) anstatt der tatsächlich vom Mieter geleisteten
Vorauszahlungen (Ist-Vorschüsse) ist formell wirksam. Ob die vorgenommenen
Abzüge der Höhe nach zutreffend angesetzt sind, betrifft die inhaltliche Richtigkeit
der Abrechnung.
BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - VIII ZA 2/08 - LG Hamburg
AG Hamburg-Harburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen und die Richterinnen
Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Hamburg vom 17. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Die Klägerin als Vermieterin nimmt den Beklagten als ihren Mieter auf Nachzahlung von Betriebs- und Heizkosten sowie auf erhöhte monatliche Vorauszahlungen in Anspruch. In den zugrunde liegenden Abrechnungsschreiben zog die Klägerin von den Mietnebenkosten die vereinbarten Vorauszahlungen (sogenannte Soll-Vorschüsse), die im Streitfall den tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen (sogenannte Ist-Vorschüsse) entsprechen, ab.
2
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin dem Grund nach stattgegeben. Hiergegen will sich der Beklagte mit der von ihm beabsichtigten - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision wenden, für die er Prozesskostenhilfe beantragt.

II.

3
Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe ist zurückzuweisen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keine Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).
4
Die Abrechnung der Betriebs- und Heizkosten durch die Klägerin auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten Vorauszahlungen (SollVorschüssen ) anstatt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen (IstVorschüssen ) ist formell wirksam.
5
Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung gemäß § 556 Abs. 3 BGB setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Mindestangaben eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters sowie den Abzug seiner Vorauszahlungen voraus (Senatsurteile vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142, Tz. 24; vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283, Tz. 21). Diesen Anforderungen genügen die Abrechnungen der Klägerin.
6
Zwar sind grundsätzlich die vom Mieter im Abrechnungszeitraum tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen in Abzug zu bringen (vgl. Senatsurteil vom 27. November 2002 - VIII ZR 108/02, NJW-RR 2003, 442, unter III 2). Ob die vorgenommenen Abzüge der Höhe nach zutreffend angesetzt sind, betrifft jedoch nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung, sondern deren inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 22). Insoweit kann im Falle einer Abrechnung nach vereinbarten Vorauszahlungen nichts anderes gelten als bei einer Falschberechnung der geleisteten Vorauszahlungen. Es kommt in beiden Fällen allenfalls ein inhaltlicher Fehler in Betracht, der die formelle Ordnungsgemäßheit der Abrechnung unberührt lässt (aA bezüglich der Abrechnung nach Soll-Vorschüssen: Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G Rdnr. 138). In beiden Fällen kann der durchschnittlich gebildete, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 21), beim Abgleich der in die Abrechnung eingestellten mit den geleisteten Vorauszahlungen unschwer erkennen, ob die Vorauszahlungen zutreffend berücksichtigt sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies hier der Fall. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 17.08.2007 - 645 C 194/07 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 17.01.2008 - 307 S 121/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 133/10 Verkündet am:
30. März 2011
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 21. April 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. Juni 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Spandau vom 9. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in B. . Die Klägerin hatte mit der Nebenkostenabrechnung für 2005 die Vorauszahlungen für die Betriebskosten und Heizkosten ab 2006 erhöht. Der Erhöhungsbetrag ist von der Beklagten jedoch für die Monate Februar bis November 2007 nicht gezahlt worden. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. November 2007 ist die erhöhte Vorauszahlungsforderung der Klägerin als wirksam anerkannt worden. Mit Datum vom 10. Dezember 2008 erstellte die Klägerin die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2007. In dieser wies die Klägerin statt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € (versehentlich ) den erhöhten Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen, nämlich 2.640,96 €, aus und kennzeichnete ihn handschriftlich mit "Sollvorauszahlungen". Aus der Abrechnung ergab sich deshalb statt einer Nachforderung von 532,78 € ein Guthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 203,02 €. Dieses verrechnete die Beklagte mit der Miete für Januar 2009.
2
Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 korrigierte die Klägerin ihre Abrechnung und legte dieser die tatsächlich von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen zugrunde, so dass nunmehr der tatsächliche Saldo in Höhe von 532,78 € zu Lasten der Beklagten ausgewiesen wurde. Die Klägerin hat Zahlung der Nachforderung von 532,78 €, die restliche Miete für Januar 2009 in Höhe von 203,02 € sowie für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € jeweils nebst Zinsen begehrt.
3
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage bis auf den Betrag von 8,91 € nebst Zinsen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
6
Die Klägerin habe gegen die Beklagte lediglich einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete für Februar 2009 in Höhe von 8,91 € aus § 535 Abs. 2 BGB.
7
Dagegen könne sie die Nebenkostenvorauszahlungen für 2007 nicht mehr verlangen, da die Abrechnungsperiode abgelaufen sei und nach der Abrechnung vom 10. Dezember 2008 eine Nachforderung ausgeschlossen sei, weil der Rechnungsabschluss ein Guthaben zugunsten der Beklagten ausweise.
8
Nebenkostenvorauszahlungen seien zwar grundsätzlich Teil der Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB. Sie könnten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 261/06) in bestimmten Fällen auch noch nach Abrechnungsreife verlangt werden, etwa wenn der Vermieter erst nach Fristablauf gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abrechne, eine Nachforderung zu Lasten des Mieters ermittle und diese bis zur Höhe der ursprünglich zu leistenden Vorauszahlungen verlange. Anders sei dies jedoch, wenn innerhalb des Abrechnungszeitraums eine in formeller Hinsicht wirksame Abrechnung mit einem Guthaben zugunsten des Mieters erstellt werde, die sich als inhaltlich unrichtig erweise, weil die Vorschüsse zu Lasten des Vermieters zu hoch eingestellt gewesen seien. Dies müsse unabhängig davon gelten, ob der Abrechnung - wie hier - SollVorauszahlungen oder - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (VIII ZR 190/06) - Ist-Vorauszahlungen zugrunde gelegen hätten.
9
Nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB seien Korrekturen der Abrechnung zu Lasten des Mieters nur ausnahmsweise zulässig, etwa wenn dem Vermieter eine vorherige Angabe überhaupt nicht oder nicht korrekt möglich sei, wie beispielsweise bei einer noch nicht oder neu festgesetzten Grundsteuer.
10
Die Höhe der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen müsse der Vermieter dagegen kennen. Sinn der Abrechnung und der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB sei es, für Vermieter und Mieter in absehbarer Zeit die jeweilige Abrechnungsperiode abschließend zu regeln. Unstreitig seien die Zahlungen der Beklagten auch nicht zunächst in voller Höhe auf die Vorauszahlungen und erst dann auf die Nettokaltmiete zu verrechnen mit dem Ergebnis, dass letztlich keine Nebenkostenvorauszahlung, sondern nur noch die Nettokaltmiete offen sei.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Zwar gibt das Berufungsurteil die Rechtsprechung des Senats zum Ausschluss von Nebenkostennachforderungen im Wohnraummietverhältnis gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB für den Regelfall zutreffend wieder. Allerdings verkennt das Berufungsgericht, dass sich die Beklagte im hier vorliegenden Fall nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausnahmsweise nicht mit Erfolg auf den Ablauf der Ausschlussfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB berufen kann.
12
1. Grundsätzlich kann der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigieren. Das gilt namentlich auch dann, wenn das Ergebnis der erteilten Abrechnung - wie hier - ein Guthaben des Mieters ist (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, WuM 2008, 150 Rn. 12). Die Abrechnungsfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Vermieter einen Abrechnungsfehler nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch zum Nachteil des Mieters korrigieren könnte.
13
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht. Vielmehr ist eine nachträgliche Korrektur der Abrechnung grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter zugunsten des Mieters irrtümlich höhere als die tatsächlich erbrachten Vorauszahlungen angesetzt und deshalb zu Unrecht ein Guthaben des Mieters oder eine zu geringe Nachforderung errechnet hat.
14
Dass es sich bei den Nebenkostenvorauszahlungen um einen Teil der Miete handelt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keine andere Wertung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Vermieter Nebenkosten als Vorauszahlungen nur solange geltend machen, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem Eintritt der Abrechnungsreife kann er nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge verlangen (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22 mwN).
15
2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, dass der hier der Klägerin unterlaufene Fehler für die Beklagte auf den ersten Blick erkennbar war. Zwischen den von der Beklagten geleisteten Vorauszahlungen von 1.895,75 € und den zu ihren Gunsten berücksichtigten , in der Abrechnung handschriftlich als "Sollvorschüsse" bezeichneten Vorauszahlungen von 2.640,96 € besteht eine erhebliche Differenz. Zudem hatten die Parteien zuvor gerade über die Erhöhung der Vorauszahlungen auf die von der Klägerin in die Abrechnung eingestellten "Sollvorschüsse" einen Rechtsstreit geführt, weil die Beklagte die Erhöhung nicht akzeptiert und dem entsprechend in den Monaten Februar bis November 2007 Vorschusszahlungen nur in der ursprünglichen Höhe geleistet hatte. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, die Klägerin an ihrem für die Beklagte offensichtlichen und kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigierten Versehen festzuhalten.

III.

16
Hiernach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 09.09.2009 - 4 C 145/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 21.04.2010 - 67 S 522/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 139/10
vom
3. Mai 2011
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden
Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer
sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Gründe:

1
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht (mehr). Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt auf die Frage zugelassen, ob der Ausschluss von Nachforderungen aus einer mietvertraglichen Nebenkostenabrechnung nach Fristablauf gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch wegen eines versehentlich zu hoch angesetzten Vorauszahlungsbetrags in der Nebenkostenabrechnung erfasst. Der Senat hat mit Urteil vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10 (zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass der Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist Nachforderungen auch dann nicht mehr stellen darf, wenn in der ursprünglichen, inhaltlich fehlerhaften Nebenkostenabrechnung zugunsten des Mieters ein Guthaben ausgewiesen wurde. Für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Auch insoweit kann der Vermieter auf Grund der Präklusionswirkung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB einen irrtümlich errechneten Guthabenbetrag aus einer Nebenkostenabrechnung nicht zurückfordern.
2
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Der Beklagten steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückerstattung des Guthabensbetrags von 124,51 € gegen den Kläger nicht zu. Nach Ablauf der Jahresfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist der Saldo der Nebenkostenabrechnung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 keiner Korrektur zum Nachteil des Mieters mehr zugänglich. Anders als in der vorgenannten Senatsentscheidung bietet der vorliegende Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger hier nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein könnte, die Beklagte an ihrer Nebenkostenabrechnung festzuhalten. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die Aufrechnung der Beklagten mit einem bereicherungsrechtlichen Erstattungsanspruch gegen den Anspruch des Klägers auf teilweise Kautionsrückzahlung zurückgewiesen.
3
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
AG Bremen, Entscheidung vom 14.10.2009 - 17 C 217/09 -
LG Bremen, Entscheidung vom 21.04.2010 - 1 S 304/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 225/04 Verkündet am:
8. Juni 2005
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Das Berufen des Versicherers auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG ist
treuwidrig, wenn er den Versicherungsnehmer hinsichtlich des Laufs der Frist verwirrt
hat (hier: dem Versicherer zurechenbarer unterschiedlicher Kenntnisstand
des Versicherungsnehmers und seiner Bevollmächtigten).
BGH, Urteil vom 8. Juni 2005 - IV ZR 225/04 - OLG Celle
LG Hannover
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2005

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 16. September 2004 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer bei ihr ge nommenen Hausratversicherung in Anspruch, der die Allgemeinen Hausratversicherungsbedingungen 1992 (VHB 92) der Beklagten zugrunde liegen.
Zwischen den Parteien bestand seit dem 1. Juli 199 4 ein Vertrag über eine Hausratversicherung für die Wohnung des Klägers mit einer Versicherungssumme von 96.000 DM (49.084,02 €). Am 16. Juli 1994 kam es in der vom Kläger und seiner damaligen Ehefrau bewohnten

Dachgeschoßwohnung in einem Wohn- und Geschäftshaus zu explosionsartigen Verpuffungen, die die gesamte Wohnung in Brand setzten und das Gebäude erheblich beschädigten. Der vom Sachverständigen der Beklagten festgestellte Schaden betrug 81.660 DM (41.752,10 €).
Mit Schreiben vom 24. Januar 1996 lehnte die Bekla gte gegenüber den Bevollmächtigten des Klägers eine Eintrittspflicht wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles ab. Eine Belehrung über die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG war in diesem Schreiben nicht enthalten, jedoch der Hinweis darauf, daß der Kläger persönlich eine Abschrift des den Bevollmächtigten übersandten Schreibens erhalten habe. Diese Abschrift erhielt der Kläger mit Schreiben der Beklagten vom gleichen Tage gegen Einschreiben/Rückschein. Es ging dem Kläger am 27. Januar 1996 zu. Ob sich in diesem Brief an den Kläger zusätzlich noch ein Anschreiben an diesen persönlich mit einer Belehrung über die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG befand, war zwischen den Parteien in den Vorinstanzen streitig. Die vom Kläger am 13. September 1996 eingereichte Klage wurde der Beklagten am 6. November 1996 zugestellt.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Vers icherungsleistungen aus der Hausratversicherung abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seine Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebun g und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, daß die dem Kläger am 27. Januar 1996 zugegangene Postsendung der Beklagten nicht nur eine Ablichtung des Schreibens der Beklagten an die Bevollmächtigten des Klägers enthielt, sondern auch eine an den Kläger persönlich gerichtete Belehrung über die Folgen nicht fristgerechter Geltendmachung des Leistungsanspruchs. Das nimmt die Revision als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung hin. Damit ist die Frist des § 12 Abs. 3 VVG in Lauf gesetzt worden. Der Kläger hat seinen Anspruch erst etwa eineinhalb Monate nach Ablauf dieser Frist durch Klageerhebung geltend gemacht.
2. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten sei e s nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG zu berufen.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die Berufung des Versicherers auf den Fristablauf könne in Einzelfällen gemäß § 242 BGB rechtsmißbräuchlich sein, etwa dann, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer hinsichtlich des Laufs der Frist durch sein Verhalten verwirrt habe. Die Bevollmächtigten des Klägers hätten im vorliegenden Fall mangels ausdrücklichen Hinweises zunächst

nicht davon ausgehen können, daß der Kläger neben einer Ablichtung des an sie gerichteten Schreibens auch ein gesondertes Schreiben mit der Belehrung nach § 12 Abs. 3 VVG erhalten habe. Gleichermaßen habe es für den Kläger als verständigen Versicherungsnehmer nahegelegen , daß seine Bevollmächtigten dieselbe Nachricht erhalten hätten wie er. Von einem treuwidrigen Verhalten der Beklagten könne jedoch nicht gesprochen werden. Zu einer Versäumung der Frist habe es aus ihrer Sicht nur kommen können, wenn der Kläger seine Bevollmächtigten weder bei Erhalt des Schreibens noch später während des Laufs der Frist auf die erfolgte Belehrung nach § 12 Abs. 3 VVG und die Notwendigkeit einer fristgerechten Klageerhebung hingewiesen hätte. Damit habe auch die Beklagte nicht zwingend rechnen müssen. Sie habe vielmehr davon ausgehen können, daß der Kläger seine Bevollmächtigten bei Erhalt des Schreibens, welches ihm durch Einschreiben/Rückschein zugestellt worden sei, auf die Fristenfrage hinweisen oder diese zumindest fragen würde, ob sie eine Abschrift des an ihn gerichteten Schreibens erhalten hätten. Dem Kläger hätte im übrigen während des Laufs der Frist auffallen müssen, daß seine Bevollmächtigten keine Anstalten unternahmen, nunmehr Klage zu erheben. Deshalb hätte sich der Kläger noch vor Ablauf der Frist Ende Juli 1996 bei seinen Bevollmächtigten erkundigen müssen, was angesichts der laufenden Frist im Hinblick auf die Klageerhebung in die Wege geleitet worden sei. Das habe die Beklagte berechtigterweise erwarten dürfen.
Für ein arglistiges Vorgehen der Beklagten mit dem Ziel, eine Versäumung der Frist herbeizuführen, bestünden keine Anhaltspunkte. Die Fristsetzung gerade gegenüber dem Kläger persönlich habe ihren Grund in dem Umstand gehabt, daß der Kläger sich trotz Bevollmächtigung ei-

ner Rechtsanwältin mehrfach persönlich mit der Beklagten in Verbindung gesetzt habe, so daß diese nicht mehr sicher gewesen sei, ob der Kläger seine Rechte selbst habe wahrnehmen oder sich weiter anwaltlich habe vertreten lassen wollen.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Zwar hat der Kläger die wirksam in Lauf gesetzte F rist des § 12 Abs. 3 VVG unstreitig nicht eingehalten. Die Beklagte ist jedoch nicht von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden. Ihre Berufung auf die Versäumung der Frist ist im vorliegenden Fall eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB).
1. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu un d Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 242 Rdn. 38 m.w.N.). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmißbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden. Diese tatrichterliche Würdigung kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 2 a m.w.N.).

2. Gemessen daran begegnet die Würdigung des Beruf ungsgerichts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie trägt den Besonderheiten des von der Beklagten gewählten Vorgehens gegenüber dem Kläger und seinen Bevollmächtigten nicht hinreichend Rechnung.

a) Daß die Berufung des Versicherers auf Leistungs freiheit wegen Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen kann, ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (BGH aaO unter II 2 b). Treuwidrigkeit kommt etwa in Betracht, wenn der Versicherer durch sein Verhalten gegenüber dem Versicherungsnehmer den Eindruck erweckt, er werde sich auf den Ablauf der Frist nicht berufen (BGH, Urteil vom 22. Juni 1988 - IVa ZR 25/87 - VersR 1988, 1013 unter I), aber auch dann, wenn er ihn in anderer Weise davon abhält, seine Ansprüche fristgerecht gerichtlich zu verfolgen oder wenn er den Versicherungsnehmer hinsichtlich des Laufs der Frist verwirrt hat.

b) So liegt der Fall hier: Zwar ist der Versichere r auch dann, wenn der Versicherungsnehmer - wie der Kläger - zur Wahrung seiner rechtlichen Interessen einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten eingeschaltet und dies dem Versicherer angezeigt hat, nicht gehindert, sein mit der Belehrung über die Rechtsfolgen der Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG verbundenes Ablehnungsschreiben dem Versicherungsnehmer persönlich zu übersenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1966 - II ZR 131/64 - VersR 1967, 149 unter I 3; Römer/Langheid, aaO Rdn. 53; BK/Gruber, VVG § 12 Rdn. 64). Dabei hat es die Beklagte aber nicht bewenden lassen. Sie hat vielmehr gleichzeitig den Bevollmächtigten des Klägers zwar die Leistungsablehnung mitgeteilt, die gegenüber dem Klä-

ger in Lauf gesetzte Frist aber unerwähnt gelassen. Der Kläger und seine Bevollmächtigten waren daher zu Beginn des Laufs der Sechsmonatsfrist durch ein der Beklagten zurechenbares Verhalten nicht auf gleichem Kenntnisstand: Der Kläger hatte zwar Kenntnis von der Frist des § 12 Abs. 3 VVG, die mit dem ihm selbst zugegangenen Schreiben in Lauf gesetzt worden ist. Er mußte aber nicht davon ausgehen, daß gerade diese Kenntnis seinen Bevollmächtigten fehlen und diese deshalb die notwendigen Schritte zur Fristwahrung unterlassen könnten. Wenngleich das ihm in Ablichtung mitgeteilte Schreiben der Beklagten an seine Bevollmächtigten eine Fristsetzung gemäß § 12 Abs. 3 VVG nicht enthielt, schloß das nicht aus, daß den Bevollmächtigten ebenso in Ablichtung das an ihn gerichtete Schreiben mit Fristsetzung übermittelt worden war. Letzteres lag vielmehr besonders nahe, weil mit Ablauf der Frist der endgültige Verlust seines Anspruchs zu besorgen war und für den Kläger kein Anlaß bestand anzunehmen, die Beklagte werde seine Bevollmächtigten gerade über diese einschneidende, mit der in Lauf gesetzten Frist unmittelbar drohende Rechtsfolge in Unkenntnis lassen. Aus eben diesen Gründen aber konnten auch die Bevollmächtigten des Klägers nicht davon ausgehen, daß über die ihnen mit Schreiben vom 24. Januar 1996 mitgeteilte Leistungsablehnung hinaus gegenüber dem Kläger persönlich die Frist gemäß § 12 Abs. 3 VVG in Lauf gesetzt worden sein könnte. Das gilt schon deshalb, weil sie darin ausdrücklich darauf hingewiesen worden sind, daß eine Kopie "dieses" Schreibens auch dem Kläger persönlich übersandt worden sei.

c) Infolge dieses Vorgehens der Beklagten hat dies e beim Kläger einerseits und bei dessen Bevollmächtigten andererseits Unklarheiten darüber geschaffen, was zur Wahrung der Rechte des Klägers erforder-

lich war. Während der Kläger davon ausgehen durfte, daß seine Bevollmächtigten in vermeintlicher Kenntnis der in Lauf gesetzten Frist den allein durch Zeitablauf eintretenden Rechtsverlust verhindern würden, konnten die Bevollmächtigten annehmen, die Beklagte habe von einem Vorgehen gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 VVG gerade abgesehen. Schon diese von der Beklagten verursachte irrtümliche Einschätzung der Rechtslage - die sie durch vollständige Information der Bevollmächtigten hätte ausschließen können - hindert sie, sich auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berufen (§ 242 BGB). Daß die Beklagte insoweit einen Arglistvorwurf nicht trifft, ist unbeachtlich.
III. Der Senat kann in der Sache nicht abschließen d entscheiden. Die Beklagte hat sich auch noch aus anderen Gründen auf Leistungsfreiheit berufen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.