vorgehend
Amtsgericht Dortmund, 104 C 7084/05, 07.12.2005
Landgericht Dortmund, 11 S 26/06, 08.06.2006

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 190/06 Verkündet am:
12. Dezember 2007
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung liegt nicht nur
dann vor, wenn der Vermieter nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB genannten
Frist einen die geleisteten Vorauszahlungen des Mieters übersteigenden Betrag
fordert. Eine solche Nachforderung ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn der
Vermieter nach Fristablauf einen Betrag fordert, der das Ergebnis einer bereits erteilten
Abrechnung übersteigt. Das gilt namentlich auch dann, wenn dieses Ergebnis ein
Guthaben des Mieters ist.
BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06 - LG Dortmund
AG Dortmund
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 16. Oktober 2007 durch die Richter Wiechers und
Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 8. Juni 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in D. . Am 1. Dezember 2004 erstellte die Klägerin die Abrechnung für das Jahr 2003 über die von den Beklagten übernommenen Nebenkosten. Nach der den Beklagten übersandten Abrechnung stand diesen unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen ein Guthaben in Höhe von 208,73 € zu. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 korrigierte die Klägerin in einigen Positionen ihre Abrechnung, die nunmehr einen Nachzahlungsbetrag von 115,06 € zu Lasten der Beklagten auswies.
2
Die Beklagten erklärten gegen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Miete für Mai 2005 die (Teil-)Aufrechnung mit dem ursprünglich ausgewiesenen Guthaben in Höhe von 208,37 € und behielten die Miete in entsprechender Höhe ein.
3
Die Klägerin hat den einbehaltenen Differenzbetrag sowie die Kosten für die Rücklastschrift in Höhe von 8,66 € gerichtlich geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht hingegen die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht (LG Dortmund, WuM 2007, 447) hat zur Begründung ausgeführt:
6
Der ursprünglich aus § 535 Abs. 2 BGB begründete Mietzinsanspruch der Klägerin sei durch Aufrechnung erloschen. Den Beklagten habe zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung eine wirksame Gegenforderung in Höhe von 208,37 € zugestanden. Durch die Abrechnung vom 1. Dezember 2004 hätten die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des ausgewiesenen Guthabens erworben. Die erst am 23. Februar 2005 erfolgte Korrektur der Nebenkostenabrechnung habe sich nicht mehr zum Nachteil der Beklagten auswirken können, weil Nachforderungen des Vermieters nach Ablauf der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch dann ausgeschlossen seien, wenn sich aus der fristgerechten Abrechnung ein Guthaben zugunsten des Mieters ergebe. Dies folge aus einer sach- und interessengerechten Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB.
7
Nach dem Wortlauf der Vorschrift seien sämtliche Nachforderungen ausgeschlossen. Dies umfasse der Wortbedeutung nach nicht nur den die Summe der Vorauszahlungen übersteigenden Betrag, sondern alle zum Zeitpunkt des Fristablaufs nicht geforderten Beträge. Dazu gehöre auch die bei Fristablauf als Guthaben ausgewiesene Summe, die der Vermieter erst mit der nachträglichen Korrektur als - weiteren - Teil seines mietvertraglichen Anspruchs auf Erstattung der Nebenkosten geltend mache. Dies werde besonders deutlich, wenn der Guthabensbetrag dem Mieter nach fristgerechter Abrechnung bereits zurückgewährt worden sei. Dann könne kein Zweifel daran bestehen, dass jede über den innerhalb der dafür vorgesehenen Frist abgewickelten Status hinausgehende Forderung als "Nachforderung" aufzufassen sei. Nichts anderes könne gelten, wenn der Vermieter den Guthabenbetrag nicht umgehend zurückgezahlt habe, obwohl der Mieter dies sogleich mit der Erteilung der Abrechnung habe beanspruchen können.
8
Auch bei einer systematischen Betrachtung könne sich der Ausschluss von Nachforderungen im Fall einer fristgemäß erteilten Abrechnung nur auf deren Ergebnis - und nicht auf die geleisteten Vorauszahlungen- beziehen. Dies unterliege keinem Zweifel im Fall einer fristgerechten Abrechnung, deren Ergebnis die Summe der geleisteten Vorauszahlungen übersteige. Warum sich der Bezugspunkt für den Ausschluss von "Nachforderungen" (Ergebnis der fristgerechten Abrechnung) allein durch den Inhalt der Abrechnung (ober- oder unterhalb der Summe der Vorauszahlungen) ändern solle, sei nicht ersichtlich.
Eine Ausnahme bestehe nur dann, wenn noch keine Abrechnung erteilt worden sei. Dann liege ein Abrechnungsergebnis als Bezugsgröße für den Nachforderungsausschluss nicht vor, so dass auf einen Vergleich mit der Summe der Vorauszahlungen zurückgegriffen werden müsse.
9
Für diese Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB spreche insbesondere auch der Sinn und Zweck der Norm. Die Ausschlussfrist diene der Abrechnungssicherheit für den Mieter und solle Streit vermeiden. Spätestens nach einem Jahr solle der Mieter zuverlässig erfahren, ob und inwieweit er die Vorauszahlungen zurückverlangen könne oder eine Nachzahlung zu leisten habe. Dieser Zweck, zeitnah Gewissheit über die Höhe des Guthabens bzw. der Nachzahlung zu erlangen, werde konterkariert, wenn dem Mieter das ausgewiesene Guthaben auch weit nach Ablauf der Abrechnungsfrist durch eine Korrektur wieder entzogen werden könne.

II.

10
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
11
1. Die Restmietforderung der Klägerin für den Monat Mai 2005 ist gemäß wirksamer Aufrechnung seitens der Beklagten mit ihrer Forderung auf Auszahlung ihres Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2003 vom 1. Dezember 2004 nach § 389 BGB erloschen. Der Senat schließt sich der eingehenden und insgesamt überzeugenden Begründung des Berufungsgerichts an. Lediglich ergänzend ist auszuführen:
12
Zwischen den Parteien ist allein streitig, ob der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Frist bis zur Höhe der vom Mieter geleisteten Vorauszahlungen wirksam korrigieren kann. Das hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung liegt nicht nur dann vor, wenn - wie die Klägerin meint - nach Ablauf der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB genannten Frist ein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag gefordert wird. Eine solche Nachforderung ist vielmehr auch dann anzunehmen, wenn der Vermieter nach Fristablauf einen Betrag fordert, der das Ergebnis einer bereits erteilten Abrechnung übersteigt. Das gilt namentlich auch dann, wenn dieses Ergebnis ein Guthaben des Mieters ist.
13
a) Dies entspricht, wie auch die Revision nicht verkennt, der vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Senats. Danach dienen die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Sie gewährleisten eine zeitnahe Abrechnung, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 2; Senatsurteil vom 18. Januar 2006 – VIII ZR 94/05, NJW 2006, 903, unter II 1 b). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn bei Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung innerhalb der Frist ein darin enthaltener materieller Fehler auch noch nach Fristablauf zu Lasten des Mieters korrigiert werden könnte. Das gilt sowohl hinsichtlich der Art als auch hinsichtlich der Höhe der abgerechneten Einzelpositionen und unabhängig von dem Ausmaß der Abweichung. Der Ablauf der Abrechnungsfrist hat deshalb zur Folge, dass die Nachforderung nach einer erst später erfolgenden inhaltlichen Korrektur das Ergebnis der fristgemäß vorgelegten Rechnung weder in den Einzelpositionen noch insgesamt überschreiten darf (Senatsurteil vom 17. November 2004, aaO, m.w.N.). Dementsprechend liegt eine nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossene Nachforderung unter anderem dann vor, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung übersteigt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 5 c; Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 – VIII ZR 261/06, z.V.b., unter II 2 a aa (1)). Das schließt den hier gegebenen Fall ein, dass diese Abrechnung mit einem Guthaben des Mieters endet.
14
b) Gegen diese Rechtsansicht wendet die Revision ohne Erfolg ein, damit stünde der Vermieter besser, der binnen Jahresfrist überhaupt keine Abrechnung erteile, denn dieser Vermieter könne noch bis zur Höhe der geleisteten Vorauszahlungen nachberechnen, während bei fristgerecht erteilter Abrechnung der Vermieter auf deren Höhe begrenzt werde. Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, besteht für den Vermieter kein Anreiz, auf eine fristgemäße Abrechnung - die mit einem Guthaben des Mieters enden könnte - zu verzichten. Denn dies würde seine Rechtsposition unter mehreren Gesichtspunkten schwächen und kann zu erheblichen Kosten und Nachteilen führen. So kann der Mieter unmittelbar nach Ablauf der Abrechnungsfrist auf Erteilung einer (formell) ordnungsgemäßen Abrechnung klagen. Bereits die dadurch verursachten und letztlich vom Vermieter zu tragenden Kosten werden vielfach den vermeintlichen Vorteil, noch kein Guthaben ausgewiesen zu haben , übersteigen. Auch steht dem Mieter sogleich nach Fristablauf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zu. Wie das Berufungsgericht weiter richtig ausgeführt hat, begibt sich der Vermieter, der nicht fristgemäß abrechnet, ohne Not der Möglichkeit, über die Summe der Vorauszahlungen hinaus gehende Nachforderungen geltend zu machen.
15
2. Die Klägerin hat hiernach keinen Anspruch auf Ausgleich der Kosten für die Rücklastschrift nach § 280 BGB. Mit ihrem Widerspruch gegen die Abbuchung eines Teils der Miete für Mai 2005 haben die Beklagten keine Pflicht aus dem Mietvertrag verletzt. In der fraglichen Höhe war die Miete bereits durch die vorgenommene Aufrechnung beglichen. Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Dortmund, Entscheidung vom 07.12.2005 - 104 C 7084/05 -
LG Dortmund, Entscheidung vom 08.06.2006 - 11 S 26/06 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06

Urteilsbesprechung schreiben

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06 zitiert 6 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags


(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und s

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 389 Wirkung der Aufrechnung


Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten


(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebr

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Okt. 2007 - VIII ZR 261/06

bei uns veröffentlicht am 31.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/06 Verkündet am: 31. Oktober 2007 Preuß, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 31. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk:
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2007 - VIII ZR 190/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. März 2011 - VIII ZR 133/10

bei uns veröffentlicht am 30.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 133/10 Verkündet am: 30. März 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2011 - VIII ZR 40/11

bei uns veröffentlicht am 22.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 40/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2011 - VIII ZR 39/11

bei uns veröffentlicht am 22.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 39/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2011 - VIII ZR 38/11

bei uns veröffentlicht am 22.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 38/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel

Referenzen

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 261/06 Verkündet am:
31. Oktober 2007
Preuß,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
vom
31. Oktober 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HeizkostenV § 7 Abs. 1; §§ 9a, 12 Abs. 1 Satz 1
Ist eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwasser nach § 7 Abs. 1 oder § 9a
HeizkostenV objektiv nicht (mehr) möglich, können die Kosten allein nach der Wohnfläche - unter Abzug von
15 % des auf den Mieter entfallenden Kostenanteils - abgerechnet werden.
Weicht die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche ab, so ist der Abrechnung
von Betriebskosten die vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Abweichung nicht mehr als 10 %
beträgt (Fortführung der Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und vom 23. Mai
2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626).
Aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) erteilten Abrechnung kann der Vermieter
Betriebskosten bis zur Höhe der vereinbarten Vorauszahlungen des Mieters auch dann verlangen, wenn
der Mieter diese Vorauszahlungen nicht erbracht hat, denn es handelt sich nicht um Nachforderungen im Sinne
von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005,
1499).
Aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lässt sich eine Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung einer
vorhandenen alten, die Wärmeversorgung der Wohnung jedoch sicherstellenden Heizungsanlage nicht herleiten.
BGH, Urteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter
Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 25. August 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 5. Januar 2006 insoweit zurückgewiesen hat, als das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung von mehr als 5.067,30 € nebst Zinsen verurteilt hat. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter einer Wohnung in B . Im Mietvertrag ist die Wohnungsgröße mit 94,6 qm angegeben. Der Beklagte schuldete monatliche Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser sowie für die sonstigen Betriebskosten von je 145 DM (74,14 €). Seit Januar 2000 hat der Beklagte keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten erbracht.
2
Die Klägerin hat aufgrund der dem Beklagten im September 2003 übermittelten Abrechnungen für Heizung und Warmwasser sowie der sonstigen Nebenkosten für die Jahre 1999 bis 2002 Klage auf Zahlung eines Betrages von 6.268,13 € nebst Zinsen erhoben. Das Amtsgericht hat der Klägerin für die Abrechnungszeiträume 2000 bis 2002 insgesamt 5.342,47 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

3
Die Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt:
5
Der Beklagte sei zur Zahlung von Nebenkosten für die Zeiträume 2000 bis 2002 entsprechend dem Urteil des Amtsgerichts verpflichtet. Der Einwand des Beklagten, er schulde keine Heizkosten, weil die Klägerin den Verbrauch nicht erfasst und deshalb zu Unrecht eine Verteilung der Kosten allein nach der Wohnfläche vorgenommen habe, treffe nicht zu. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin die Nichterfassung des Verbrauchs zu vertreten habe; entscheidend sei allein die objektive Lage, dass die Verbrauchswerte nachträglich nicht mehr festgestellt werden könnten.
6
Auch eine Verteilung der Kosten nach § 9a Heizkostenverordnung auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in früheren Abrechnungsperioden oder vergleichbarer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum sei nicht durchführbar, weil Nebenkostenabrechnungen bis März 1999 aufgrund eines Vergleichs zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht erstellt worden seien und Daten über den Verbrauch vergleichbarer Räume nicht zur Verfügung ständen.
7
Die von der Klägerin vorgenommene flächenanteilige Umlage der Kosten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Heizkostenverordnung unter Abzug von 15 % des auf den Beklagten entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 Heizkostenverordnung sei unter diesen Umständen nicht zu beanstanden.
8
Ohne Erfolg rüge der Beklagte, dass die Wärmeversorgung durch die veraltete Heizungsanlage unwirtschaftlich sei. Der bei Anmietung vorhandene Bestand müsse vom Mieter grundsätzlich hingenommen werden; ein Anspruch auf Modernisierung stehe ihm nicht zu. Dass die vorhandene Anlage wirtschaftlicher hätte betrieben können, habe der Beklagte nicht behauptet.
9
Der von der Klägerin bei ihrer Abrechnung zugrunde gelegte, im Mietvertrag als Wohnfläche und Abrechnungsmaßstab vereinbarte Flächenanteil der Wohnung des Beklagten von 94,6 m² sei auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zur Balkonfläche nicht zu beanstanden, denn auch die einschlägige Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung sehe eine Anrechnung der Balkonfläche bis zu ½ vor. Eine Abweichung der vereinbarten von der tatsächlichen Wohnfläche habe der Beklagte in der ersten Instanz trotz einer entsprechenden Auflage des Amtsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Mit seinem erst in der Berufungsbegründung erfolgten Vorbringen zur Flächenberechnung sei er nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn er habe nicht dargetan, dass ihm dieser Vortrag in der ersten Instanz nicht möglich gewesen sei. Der Ansatz unbeheizter Wohnflächen bei der Umlage von Heizkosten verstoße, wie der Umkehrschluss aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 der Heizkostenverordnung ergebe, auch nicht gegen bindende Vorschriften der Heizkostenverordnung.
10
Der von der Klägerin als Grundsteuer angesetzte Betrag sei entsprechend dem von ihr vorgelegten Grundsteuerbescheid berechtigt. Auch die Kosten für die Straßenreinigung und Müllabfuhr habe die Klägerin umlegen dürfen. Die Umlage des Rechnungsbetrages auf die einzelnen Abrechnungseinheiten habe die Klägerin schon in der ersten Instanz erläutert. Soweit der Beklagte pauschal überteuerte Kosten der Gartenpflege und Hausreinigung rüge, ergäben sich daraus keine Anhaltspunkte für ein unwirtschaftliches Verhalten der Klägerin. Hinsichtlich der Aufzugskosten habe das Amtsgericht zutreffend einen Reparaturkostenanteil von 22 % abgezogen und nur den in den Rechnungen ausgewiesenen Wartungsanteil von 78 % als umlagefähig berücksichtigt. Dem pauschalen Einwand des Beklagten zur Höhe der Kosten lasse sich nicht entnehmen , in welchem Umfang der Wartungsaufwand zu hoch bemessen sei. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wartungsfirma aus Gefälligkeit einen zu hohen Wartungsanteil ausgewiesen habe.
11
Die Klägerin habe ihre Nebenkostenansprüche auch nicht verwirkt. Umstände , die ein Vertrauen des Beklagten gerechtfertigt hätten, die Klägerin werde diese Ansprüche nicht mehr geltend machen, lägen nicht vor. Die Klägerin habe mit ihren Schreiben vom 30. Mai 2000, 18. Dezember 2001 und 6. August 2002 eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die Nebenkostenabrechnungen noch erstellen werde. Der bloße Zeitablauf bis zur tatsächlich erfolgten Abrechnung führe nicht zur Verwirkung.

II.

12
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
13
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung anteiliger Kosten für Heizung und Warmwasser für die Abrechnungszeiträume 2000 bis 2002.
14
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwassser objektiv nicht mehr möglich war und die Klägerin deshalb eine Umlage dieser Kosten allein nach der Wohnfläche - unter Abzug von 15 % des auf den Beklagten entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten in der Fassung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115 (Heizkostenverordnung - HeizkostenV ) - vornehmen durfte.
15
Gemäß § 6 Abs. 1 HeizkostenV ist der Gebäudeeigentümer verpflichtet, die Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser auf der Grundlage der Verbrauchserfassung nach Maßgabe der §§ 7 bis 9 HeizkostenV auf die einzelnen Nutzer zu verteilen. Nach § 7 Abs. 1, 3 HeizkostenV sind mindestens 50, höchstens 70 % der Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage bzw. der Wärmelieferung nach dem erfassten Wärmeverbrauch der Nutzer zu verteilen ; § 5c des Mietvertrags sieht dementsprechend eine Umlage der Heizungsund Warmwasserkosten zu 30 % nach der Wohnfläche und zu 70 % nach erfasstem Verbrauch vor. Die Möglichkeit einer dieser Regelung entsprechenden Kostenverteilung hat das Berufungsgericht zu Recht verneint, weil der Verbrauch - mangels Ausstattung der Wohnungen mit Erfassungsgeräten oder mangels Ablesung - nicht erfasst worden ist. Auch eine Kostenverteilung nach § 9a HeizkostenV hat das Berufungsgericht mangels geeigneter Schätzungsgrundlagen zutreffend für ausgeschlossen erachtet, weil weder Verbrauchswerte der Wohnung des Beklagten in früheren Zeiträumen noch der Verbrauch vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum zur Verfügung standen.
16
Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass der Vermieter die Heizkosten allein nach der Fläche umlegen darf, wenn eine verbrauchsabhängige Abrechnung nach § 7 Abs. 1 oder § 9a HeizkostenV - wie hier - objektiv nicht (mehr) möglich ist. Durch den Rückgriff auf ortsübliche Durchschnittskosten lässt sich entgegen der Auffassung der Revision kein Maßstab für die Verteilung der tatsächlich entstandenen und der Höhe nach feststehenden Heizkosten auf die einzelnen Wohneinheiten gewinnen. Es bleibt damit nur die (ausschließliche) Abrechnung allein nach Wohnfläche oder umbautem Raum; dem Kürzungsrecht des Mieters nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie den dort vorgesehenen Abzug bereits vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch unerheblich , ob die Klägerin die unterbliebene Verbrauchserfassung zu vertreten hatte. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen einer derartigen Pflichtverletzung der Klägerin käme nur in Betracht, wenn der Wärme - und Warmwasserverbrauch des Beklagten im Verhältnis zu den übrigen Wohneinheiten so niedrig gewesen wäre, dass die vertraglich vereinbarte Abrechnung (70 % nach Verbrauch, 30 % nach Wohnfläche) für den Beklagten günstiger gewesen wäre als die Abrechnung allein nach Wohnfläche unter Abzug von 15 % des auf ihn entfallenden Kostenanteils. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen.
17
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht einen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verneint hat.
18
Ein derartiger Verstoß ist nicht darin zu sehen, dass die Klägerin bis zu der im Jahre 2005 durchgeführten Sanierung das veraltete, heutigen Maßstäben sparsamer Energieverwendung nicht entsprechende Heizungsnetz in der ehemaligen Alliiertensiedlung unverändert weiter betrieben hat. Aus dem nach § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB vom Vermieter zu beachtenden Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lässt sich, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, keine Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung einer vorhandenen alten , die Wärmeversorgung der Wohnung jedoch sicherstellenden Heizungsanlage herleiten. Ob etwas anderes gilt, wenn der Vermieter aufgrund zwingender öffentlichrechtlicher Vorschriften zur Stilllegung bzw. Erneuerung der Heizungsanlage verpflichtet ist, bedarf keiner Entscheidung, denn der Beklagte hat nicht dargetan, dass der Klägerin in den hier zu beurteilenden Jahren 2000 bis 2002 ein derartiger Verstoß zur Last fiel.
19
c) Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die Klägerin ihrer Abrechnung eine zu große Wohnfläche des Beklagten zu Grunde gelegt habe, weil der vorhandene Balkon (5,7 qm) nicht zu ½, sondern allenfalls zu ¼ angerechnet werden dürfe. Das Berufungsgericht hat den Mietvertrag dahin ausgelegt, dass die Parteien die im Mietvertrag angegebene Fläche von 94,6 qm als Wohnfläche und Abrechnungsmaßstab vereinbart haben. Dies lässt einen Auslegungsfehler nicht erkennen und entspricht der Rechtsprechung des Senats zu Wohnflächenangaben im Mietvertrag (vgl. Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, unter II 2 a). Auf eine Differenz zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Wohnfläche kommt es nach der Rechtsprechung des Senats nicht an, wenn die Abweichung unerheblich ist, das heißt nicht mehr als 10 % beträgt (vgl. Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 zur Frage der Mietminderung, sowie vom 23. Mai 2007, aaO, unter II 2 b, zur Mieterhöhung nach § 558 BGB). Für die Abrechnung der Betriebskosten gilt nichts anderes. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht die mit 94,6 qm vereinbarte Wohnfläche als Abrechnungsmaßstab zugrunde gelegt, denn die vom Beklagten im Hinblick auf die streitige Anrechnung der Balkonfläche geltend gemachte Abweichung lag jedenfalls unterhalb der 10 %-Grenze. Dem Berufungsgericht ist im Übrigen auch darin beizupflichten, dass die Einbeziehung nicht beheizter Teilflächen in die der Umlegung zugrunde gelegte Wohnfläche nicht gegen die Vorschriften der Heizkostenverordnung verstößt. Soweit der Beklagte darüber hinaus die von der Klägerin angesetzte Gesamtfläche der Abrechnungseinheit allgemein in Zweifel gezogen hat, lässt sich daraus ein konkreter, ihn benachteiligender Abrechnungsfehler nicht entnehmen.
20
d) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ansprüche der Klägerin aus den erst im Jahr 2003 erstellten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2002 nicht verwirkt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass es an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment fehle, weil die Klägerin wiederholt, zuletzt im August 2002, die Abrechnung angekündigt habe und der Beklagte deshalb auf das endgültige Ausbleiben der Abrechnung nicht habe vertrauen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich weder aus dem weitgehenden Leerstand der Wohnanlage noch aus der unterbliebenen Ablesung der Verbrauchszähler eine andere Wertung. Diese Umstände berechtigten den Beklagten nicht zu der Annahme, die Klägerin werde entgegen ihrer ausdrücklichen Ankündigung nicht mehr abrechnen. Hiervon konnte der Beklagte schon deshalb nicht ausgehen, weil er für die streitigen Abrechnungszeiträume keine Vorauszahlungen geleistet und die Klägerin deshalb erhebliche Beträge einzufordern hatte. Der Einwand des Beklagten, die Abrechnung mehrerer Abrechnungszeiträume kurz hintereinander setze ihn unzulässig unter Druck, geht fehl, da er mit der späteren Abrechnung und Einforderung der Nebenkosten rechnen musste und dies bei seinen finanziellen Dispositionen hätte berücksichtigen können.
21
2. Bezüglich des Anspruchs der Klägerin auf anteilige Erstattung der sonstigen Betriebskosten hat die Revision zu einem geringen Teil einen jedenfalls vorläufigen Erfolg, nämlich hinsichtlich eines Teilbetrags der Grundsteuer im Abrechnungsjahr 2002 (31,44 €) und bezüglich der Positionen Straßenreinigung /Müllabfuhr in den Abrechnungszeiträumen 2000 (165,49 DM = 84,61 €), 2001 (80,05 €) und 2002 (79,07 €). Im Übrigen ist die Revision auch insoweit unbegründet.
22
a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach dem Mietvertrag die Kosten der Straßenreinigung /Müllabfuhr, der Versicherung, der Hausreinigung, der Gartenpflege, die Aufzugskosten und die Grundsteuer als Betriebskosten umlagefähig sind.
23
aa) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, dass die Klägerin bei Erstellung ihrer Abrechnungen zunächst die anteiligen Kosten der Wohneinheit L. Str. 6, 8, 10 aus den Kosten der gesamten Wohnanlage errechnet hat, ohne die Gesamtkosten und die vorgenommenen Rechenschritte in der dem Beklagten erteilten Abrechnung offen zu legen.
24
Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Mindestangaben eine Zusammenstellung der Gesamtkosten , die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel , die Berechnung des Anteils des Mieters sowie den Abzug seiner Vorauszahlungen voraus (Urteile vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 a; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135, unter II 2). Die Gesamtkosten sind, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auch dann vollständig anzugeben, wenn einzelne Kostenanteile nicht umlagefähig sind; es genügt nicht, insoweit nur die schon bereinigten Kosten anzugeben (Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, unter II 2 b). Dies gilt entsprechend, wenn der Vermieter - wie hier - Kosten, die sich auf größere Wirtschaftseinheiten als die der Abrechnung zugrunde gelegte Einheit beziehen, in einem internen Rechenschritt auf die Wirtschaftseinheit umrechnet und in der Abrechnung nur die auf diese Weise bereinigten Kosten mitteilt (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 465). Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung hat die Klägerin deshalb erst mit der im Laufe des Rechtsstreits in der ersten Instanz von der Klägerin - nach Ablauf der Abrechnungsfrist - nachgeholten Mitteilung der Gesamtbeträge und Erläuterung der Rechenschritte erteilt.
25
(1) Eine erst nach Ablauf der Jahresfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erteilte formell ordnungsgemäße Abrechnung steht der Geltendmachung von Nachforderungen entgegen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB), die sich auf nach dem 1. September 2001 endende Abrechnungsperioden (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB) beziehen. Um Nachforderungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 5 c). Dies gilt entsprechend, soweit der Mieter geschuldete Vorauszahlungen nicht erbracht hat. Nebenkosten bis zum Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen kann der Vermieter deshalb auch aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist erteilten Abrechnung geltend machen (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 470); auf ein etwaiges Zu- rückbehaltungsrecht wegen unterbliebener Abrechnungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
26
(2) So liegt es hier bezüglich des Abrechnungszeitraumes 2001, für den das Berufungsgericht der Klägerin nur Beträge unterhalb der Summe der geschuldeten Vorauszahlungen (889,65 €) zuerkannt hat. Für das Abrechnungsjahr 2002 hat das Berufungsgericht den Beklagten hingegen zur Zahlung von Nebenkosten in Höhe von insgesamt 921,09 € verurteilt. In Höhe des über die geschuldeten Vorauszahlungen hinausgehenden Differenzbetrages von 31,44 € handelt es sich um eine unzulässige Nachforderung im Sinne des § 556 Abs. 3 BGB, denn dem Beklagten wurde bezüglich der Position Grundsteuer (442,42 €) eine formell ordnungsgemäße Abrechnung erst nach dem Ende der insoweit am 31. Dezember 2003 ablaufenden Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB übermittelt. Wegen des Betrages von 31,44 € ist die Revision des Beklagten deshalb begründet.
27
bb) Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass nach dem vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag des Beklagten die Abrechnung der Klägerin auch bezüglich der Positionen Gartenpflege und Kabelfernsehen nicht die erforderlichen Angaben über die Gesamtkosten enthalte und deshalb formell fehlerhaft sei. Die Klägerin hat die erforderlichen Angaben jedenfalls im Laufe des Rechtsstreits nachgeholt, indem sie für die Kabelgebühren eine auf die Kosten der einzelnen Wohneinheit bezogene Rechnung vorgelegt und für die Gartenpflegekosten die maßgeblichen Gesamtkosten mitgeteilt und die einzelnen Rechenschritte erläutert hat. Da die der Klägerin vom Berufungsgericht für die Jahre 2001 und 2002 zugesprochenen Nebenkosten (mit Ausnahme des bereits oben behandelten Betrages von 31,44 €) die Summe der geschuldeten Vorauszahlungen nicht überschreiten, kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten insoweit eine formell ordnungsgemäße Abrechnung noch innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB oder erst zu einem späteren Zeitpunkt übermittelt wurde.
28
b) Die Abrechnung der Klägerin weist im Hinblick auf die in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Nebenkosten - mit Ausnahme der Position Müllabfuhr/Straßenreinigung - keine inhaltlichen Mängel auf.
29
aa) Die Revision rügt allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten zum Verteilungsmaßstab bei der Position Straßenreinigung /Müllabfuhr übergangen habe. Der Beklagte hat sich in den von der Revision zitierten Schriftsätzen darauf berufen, dass die auf das Heizkraftwerk (Hausnummer 22) entfallenden Kosten für Straßenreinigung/Müllabfuhr auf die Wohneinheiten 2-20 umgelegt worden seien, obwohl das Heizkraftwerk unstreitig noch zahlreiche weitere Wohnanlagen im Süden von B. versorge. Die der Klägerin entstehenden öffentlichen Lasten für das Grundstück, auf dem sich das von einem Dritten betriebene, unter anderem die Wohnung des Beklagten mit Fernwärme versorgende Heizkraftwerk befindet, können jedoch überhaupt nicht als Betriebskosten auf den Beklagten umgelegt werden. Zu den umlegbaren Betriebskosten gehören nur die der Klägerin in Rechnung gestellten Kosten der Wärmelieferung und die öffentlichen Lasten des Grundstücks , auf dem sich die Mietwohnung befindet. Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin sind deshalb nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten bezüglich der Position Straßenreinigung /Müllabfuhr inhaltlich unrichtig, so dass das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben kann.
30
bb) Hinsichtlich der Positionen Grundsteuer und Versicherung erweist sich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag des Beklagten übergangen, hingegen als unberechtigt. Ausweis- lich des von der Klägerin vorgelegten Grundsteuerbescheids betraf der umgelegte Betrag - entgegen der Darstellung des Beklagten - nur die Wohneinheiten 2-20. Im Übrigen (hinsichtlich der der Position Versicherung) hat der Beklagte eine inhaltlich unrichtige Abrechnung (angebliche Umlage der auf das Heizkraftwerk entfallenden Kosten nur auf die Wohneinheiten 2-20) erstmals mit dem nach Verkündung des Berufungsurteils eingereichten Schriftsatz vom 20. September 2006 bemängelt.
31
cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin die Kosten für Gartenpflege und Hausreinigung/Ungeziefer deshalb nicht zuerkennen dürfen, weil die Klägerin diese Leistungen zu unangemessen hohen , in anderen Abrechnungsperioden geringer ausgefallenen Kosten vergeben habe und ihr deshalb ein Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit zur Last falle. Aus dem allgemeinen Hinweis auf zu hohe Kosten und Schwankungen der Kosten in verschiedenen Abrechnungsperioden ergibt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kein Abrechnungsfehler. Das gleiche gilt für das weitere pauschale Vorbringen des Beklagten, die der Abrechnung zugrunde gelegten Aufzugskosten enthielten - in einem größeren Umfang als in den Rechnungen ausgewiesen und vom Berufungsgericht angesetzt - nicht umlagefähige Reparaturkosten und die Klägerin habe in die Abrechnungen teilweise Kosten eingestellt, die anderen Abrechnungsperioden zuzuordnen seien.

III.

32
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung von mehr als 5.067,30 € [Urteilssumme 5.342,47 € abzüglich 31,44 € (Teilbetrag der Grundsteuer aus der Ne- benkostenabrechnung 2002) sowie 243,73 € (anteilige Kosten für Straßenreinigung /Müllabfuhr in den Abrechnungszeiträumen 2000 bis 2002)] verurteilt und das Landgericht die Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen hat; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist die Revision des Beklagten unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 561 ZPO).
33
Im Umfang der Aufhebung ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, in welchem Umfang die von der Klägerin abgerechneten Kosten für Straßenreinigung und Müllabfuhr auf das mit dem Heizkraftwerk bebaute Grundstück entfallen und deshalb nicht als Betriebskosten umgelegt werden können. Von der Feststellung , inwieweit der Klägerin die anteiligen Kosten für Straßenreinigung /Müllabfuhr zustehen, hängt die Entscheidung über den weiteren noch im Streit befindlichen Betrag von 31,44 € (bezüglich der Grundsteuer 2002) ab; dieser Betrag steht der Klägerin insoweit zu, als er zusammen mit den übrigen der Klägerin für 2002 zuerkannten Nebenkosten noch innerhalb des Betrags der für 2002 vom Beklagten geschuldeten Vorauszahlungen liegt [vgl. oben unter II 2 a aa (2)].

34
Im Umfang der Aufhebung ist der Rechtsstreit deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch
Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 05.01.2006 - 10a C 83/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 25.08.2006 - 63 S 70/06 -

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.