I.
Die Klägerin wendet sich im Anschluss an ein letztendlich erfolgloses Verfügungsverfahren aus einem Patent für ein Verstärkungselement einer Atemmaske gegen Atemmasken der Beklagten.
Die Klägerin stellt medizinische Atemgeräte her, speziell Produkte zur Diagnose und Therapie schlafbezogener Atemstörungen. Die Beklagte zu 1) – deren Muttergesellschaft die Beklagte zu 2) ist – ist das deutsche Tochterunternehmen einer neuseeländischen Unternehmensgruppe, die im Bereich der Medizintechnik tätig ist und sich unter anderem mit dem Vertrieb von Produkten zur Behandlung von Schlafapnoe beschäftigt. Beklagte zu 2) stellt die angegriffenen Atemmasken her.
Die Klägerin ist Inhaberin des europäischen Patents mit der Veröffentlichungsnummer EP 1 841 482 B1 (nachfolgend Klage- oder Streitpatent, Kopie der Patentschrift vorgelegt als Anlage VP1) betreffend ein Verstärkungselement für eine Patientenschnittstelle. Das Klagepatent wurde am 12.01.2006 angemeldet, es beruft sich auf die Priorität der US-Anmeldung US 2005/643,121 (vorgelegt als Anlage AG 13) vom 12.01.2005. Der Hinweis über die Patenterteilung wurde am 06.07.2016 veröffentlicht. Das Klagepatent ist mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilt und steht in Kraft. Die Beklagten haben gegen das Klagepatent am 30.08.2016 Einspruch eingelegt (Einspruchsschrift einschließlich der zugehörigen Anlagen vorgelegt als Anlagenkonvolut B 1).
Das Klagepatent betrifft ein Verstärkungselement einer Patientenschnittstelle, die zur Behandlung von schlafbezogenen Atmungsstörungen, mittels nicht-invasiven Überdrucks eingesetzt wird. Unter „Patientenschnittstelle“ werden dabei innerhalb des Gebiets der Erfindung üblicherweise Masken, vor allem Nasen- und Mund-Nasen-Masken verstanden, vgl. auch Abs. [0015] (nachfolgend bezieht sich die Angabe „Abs. [Ziffern]“ auf Absätze der Klagepatentschrift gemäß VP1, soweit nicht anders angegeben).
Derartige Masken dienen der Behandlung von schlafbezogenen Atmungsstörungen, wie beispielsweise sogenannten obstruktiven Schlafapnoen (OSA). Zum Verständnis der Krankheit und des technischen Gebiets wird auf die Informationsbroschüre des Institutes für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (Anlage VP3) verwiesen.
Die wichtigste Behandlung der Schlafapnoe ist die PAP-Therapie (PAP = positive airway pressure), bei der der Patient während des Schlafes bzw. der Ruhephasen mit Überdruck beatmet wird. Die PAP-Behandlung erfordert weder Medikamente noch Operationen und ist sofort wirksam. Dieses Verfahren wird mittlerweile von der Mehrheit der Ärzte weltweit empfohlen.
Für diese Therapie wird ein Gerät verwendet, das mit Überdruck über eine kleine Maske, die auf die Nase oder auf Mund und Nase gesetzt wird, Luft abgibt. Der Druck wirkt wie eine „Luftschiene“ und hält so die oberen Luftwege frei, wodurch obstruktive Apnoen (nahezu) vollständig verhindert werden. Die (C)PAP-Behandlung lindert Beschwerden praktisch sofort. Da es für eine erfolgreiche Therapie von besonderer Bedeutung ist, dass der Patient die Therapie regelmäßig anwendet, ist die Patientenakzeptanz sehr wichtig. Einflussfaktoren auf diese Akzeptanz sind Hygiene und Komfort. Dabei ist zu beachten, dass die Atemmaske gewöhnlich über eine Kopfbedeckung bzw. ein Kopfband mit einem gewissen Druck auf dem Gesicht des Patienten gehalten werden muss, um die Maske abzudichten und dem Therapiebeatmungsdruck entgegenzuwirken. Gleichermaßen ist es von Bedeutung, dass die Masken leicht und sicher auf- und abzusetzen sind. Ist die Maske beispielsweise nicht korrekt positioniert, dichtet sie nicht gut ab und der Therapieerfolg tritt nicht ein. Verursacht die Maske beim Tragen Schmerzen und Druckstellen, bricht der Patient die Therapie möglicherweise ab. Werden die oben genannten Faktoren nicht oder nur unzureichend erfüllt, besteht das Risiko, dass der Patient die Therapie ablehnt.
Die Klägerin macht im hiesigen Hauptsacheverfahren primär die Verletzung einer gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 eingeschränkten Anspruchskombination geltend (vgl. S. 7/8 der Replik zu den weiter hilfsweise geltend gemachten zum Teil ebenfalls eingeschränkten Anspruchskombinationen). Dieser eingeschränkte Anspruch schützt eine Patientenschnittstellen mit einem Rahmen und einem Polster, das einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt, der eingerichtet ist, mit dem Rahmen verbunden zu werden, und einen gesichtsberührenden Abschnitt aufweist, der eingerichtet ist, im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff zu treten, wobei der gesichtsberührende Abschnitt eine Seitenwand und eine flexible Membran aufweist, die sich von der Seitenwand erstreckt; und einem Verstärkungselement, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen ist, wobei das Verstärkungselement eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereitstellt, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters zu begrenzen, dadurch gekennzeichnet, dass das Verstärkungselement einen Ausschnitt aufweist, so dass das Verstärkungselement für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstellt, das Verstärkungselement im Allgemeinen U-förmig ist, das Verstärkungselement eine Steifheit aufweist, die entlang seiner Länge selektiv variiert ist, das Polster einen Faltenabschnitt aufweist, der den nicht gesichtsberührenden Abschnitt und den gesichtsberührenden Abschnitt verbindet, das Verstärkungselement derart am Polster angebracht ist, dass es zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt angeordnet ist. Die im Fettdruck hervorgehobenen Merkmale wurden neu hinzugefügt.
Die Beklagten bewarben und vertrieben zumindest bis zur Zustellung zweier von der Klägerin erwirkter einstweiliger Verfügungen – die inzwischen zumindest durch Antragsrücknahme hinfällig sind – in Deutschland die Vollgesichtsmaske „Simplus“ (Muster vorgelegt als Anlagen VP9, Gebrauchsanweisung gemäß Anlage VP9a) sowie die Nasenmasken „Eson“ (Muster vorgelegt als Anlagen VP10, Gebrauchsanweisung gemäß Anlage VP10a) und „Eson 2“ (Muster vorgelegt als Anlagen VP11, Gebrauchsanweisung gemäß Anlage VP11a) (nachfolgend zusammenfassend: angegriffene Ausführungsformen).
Bei den angegriffenen Ausführungsformen – nachfolgend beschrieben anhand der Vollgesichtsmaske „Simplus“ – handelt es sich um Patientenschnittstellen, also um Masken, mit einem Rahmen und einer Silikonauflage, also einem Polster:
(Bild S. 16 der Klageschrift, hier in schwarz-weiß)
(Bilder gemäß S. 19 der Klageschrift, hier in schwarz-weiß)
Das Polster weist einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt auf, der mit dem Rahmen verbunden ist und einen gesichtsberührenden Abschnitt, der Kontakt zum Gesicht des Patienten hat:
(Bilder S. 20 der Klageschrift, hier in schwarz-weiß).
Das Polster der angegriffenen Ausführungsformen zeigt eine flexible Membran, die sich nach innen erstreckt.
(Bilder gemäß S. 22 der Klageschrift, hier in schwarz-weiß, wobei die linke Abbildung einen eingeschnittenen und umgeklappten Abschnitt des Polsters der Maske zeigt).
Weiter weist das Polster eine auf folgendem Bild umrandete und wie folgt geformte Verdickung auf:
(Bilder gemäß S. 31 der Klageschrift, hier in schwarz-weiß, das linke Bild zeigt einen eingeschnittenen und umgeklappten Abschnitt des Polsters der Maske. Die von der Klägerin eingefügten Beschriftungen wurden von der Kammer entfernt).
An den so verdickten Stellen ist das Polster weniger dehnbar. Diese Verdickung erstreckt sich nicht über den gesamten Umfang des Polsters. Mit ihr wird vielmehr lediglich der Abschnitt um den Nasenrücken unterstützt.
Die Klägerin ist der Auffassung,
die angegriffenen Ausführungsformen verletzten Anspruch 1 des Klagepatents in seiner nunmehr primär geltend gemachten eingeschränkten Fassung unmittelbar wortsinngemäß.
So wiesen die angegriffenen Ausführungsformen eine Seitenwand im Sinne des Klagepatents auf. Richtig sei, dass der gesichtsberührende Teil des Polsters einer patentgemäßen Ausführungsform eine Seitenwand aufweisen müsse. Anspruch 1 des Klagepatents verlange aber nicht, dass der nicht-gesichtsberührende Abschnitt des Polsters keine Seitenwand aufweise. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Klagepatent, dass eine räumliche Trennung zwischen Seitenwand und nicht-gesichtsberührendem Abschnitt nicht erforderlich sei.
Auch zeige die angegriffene Ausführungsform ein Verstärkungselement, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/ oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen sei. Schließlich könnten patentgemäße Verstärkungselemente variabel gestaltet sein. So zeige Fig. 56 des Klagepatents ein patentgemäßes Verstärkungselement in Form einer Verstärkungsrippe, die integral mit der Seitenwand geformt sei. Während die Verstärkungsrippe in dieser Figur an der Außenfläche der Seitenwand vorgesehen sei, könne sie patentgemäß ohne weiteres auch an ihrer Innenfläche vorgesehen sein. Die angegriffene Ausführungsform weise ein ebensolches Verstärkungselement in Form einer integral mit der Innenfläche der Seitenwand geformten Verstärkungsrippe auf.
Zudem sei die Verdickung im Nasenbereich des Polsters der angegriffenen Ausführungsformen ein Verstärkungselement im Sinne des Klagepatents, da sie das Maskenpolster im Bereich des Nasenrückens auf dem Gesicht des Anwenders fixierten. Anspruch 1 fordere schließlich keine gleichzeitige Begrenzung der Bewegung von Ober- und Unterhälfte des Polsters. Darüber hinaus begrenze diese Verdickung im Nasenbereich mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters im Sinne des Klagepatents. Die Auffassung, das Verstärkungselement habe den Zweck sogenannte Blowouts zu verhindern, überzeuge nicht, weil solche Blowouts nicht vom Patentanspruch adressiert würden.
Darüber hinaus weise die Verdickung im Nasenbereich einen Ausschnitt auf, so dass das Verstärkungselement für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstelle. Dieses Merkmal des Anspruchs 1 verlange lediglich einen Ausschnitt im Verstärkungselement. Dieser könne sich an einer beliebigen Stelle befinden.
Auch sei die Verdickung im Nasenbereich im Allgemeinen U-förmig im Sinne des Streitpatents. Dieses Merkmal beschränke sich nicht streng auf U-Formen, das Verstärkungselement solle vielmehr an die Struktur des Maskenpolsters angepasst werden.
Weiter sei bei den angegriffenen Ausführungsformen das Verstärkungselement derart am Polster angebracht, dass es zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt angeordnet sei. Hierfür sei nicht erforderlich, dass das Verstärkungselement nicht integral, sondern separat zum Polster ausgestaltet sei. Dass es sich dabei um zwei separate Teile handele gebe die Formulierung „am Polster angebracht“ nicht vor. „Anbringen“ bedeute „festmachen“ oder „befestigen“.
Die Klägerin beantragt,
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
a) Patientenschnittstellen mit einem Rahmen und einem Polster, das einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt, der eingerichtet ist, mit dem Rahmen verbunden zu werden, und einen gesichtsberührenden Abschnitt aufweist, der eingerichtet ist, im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff zu treten, wobei der gesichtsberührende Abschnitt eine Seitenwand und eine flexible Membran aufweist, die sich von der Seitenwand erstreckt; und einem Verstärkungselement, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen ist, wobei das Verstärkungselement eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereitstellt, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters zu begrenzen, dadurch gekennzeichnet, dass das Verstärkungselement einen Ausschnitt aufweist, so dass das Verstärkungselement für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstellt, das Verstärkungselement im Allgemeinen U-förmig ist, das Verstärkungselement eine Steifheit aufweist, die entlang seiner Länge selektiv variiert ist, das Polster einen Faltenabschnitt aufweist, der den nicht gesichtsberührenden Abschnitt und den gesichtsberührenden Abschnitt verbindet, das Verstärkungselement derart am Polster angebracht ist, dass es zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt angeordnet ist hilfsweise,
b) Patientenschnittstellen mit einem Rahmen und einem Polster, das einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt, der eingerichtet ist, mit dem Rahmen verbunden zu werden, und einen gesichtsberührenden Abschnitt aufweist, der eingerichtet ist, im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff zu treten, wobei der gesichtsberührende Abschnitt eine Seitenwand und eine flexible Membran aufweist, die sich von der Seitenwand erstreckt; und einem Verstärkungselement, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen ist, wobei das Verstärkungselement eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereitstellt, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters zu begrenzen, dadurch gekennzeichnet, dass das Verstärkungselement einen Ausschnitt aufweist, so dass das Verstärkungselement für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstellt, das Verstärkungselement im Allgemeinen U-förmig ist, und das Verstärkungselement eine Steifheit aufweist, die entlang seiner Länge selektiv variiert ist (Hilfsantrag 1) hilfsweise,
c) Patientenschnittstellen mit einem Rahmen und einem Polster, das einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt, der eingerichtet ist, mit dem Rahmen verbunden zu werden, und einen gesichtsberührenden Abschnitt aufweist, der eingerichtet ist, im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff zu treten, wobei der gesichtsberührende Abschnitt eine Seitenwand und eine flexible Membran aufweist, die sich von der Seitenwand erstreckt; und einem Verstärkungselement, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen ist, wobei das Verstärkungselement eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereitstellt, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters zu begrenzen, dadurch gekennzeichnet, dass das Verstärkungselement einen Ausschnitt aufweist, so dass das Verstärkungselement für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstellt, und das Verstärkungselement im Allgemeinen U-förmig ist (Hilfsantrag 2)
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
2. der Klägerin darüber Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter I. 1. a), hilfsweise I. 1. b), hilfsweise I. 1. c) beschriebenen Handlungen seit dem 06. August 2016 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei die zugehörigen Lieferbelege (Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen sind, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können, und wobei den Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten sind;
3. der Klägerin über Herkunft und Vertriebsweg der unter Ziffer I. 1. a), hilfsweise I. 1. b), hilfsweise I. 1. c) bezeichneten, benutzten Erzeugnisse seit dem 06. Juli 2016 Auskunft zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren;
4. die unter Ziffer I. 1. a), hilfsweise I. 1. b), hilfsweise I. 1. c) bezeichneten, seit dem 06. Juli 2016 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
5. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. a), hilfsweise I. 1. b), hilfsweise I. 1. c) bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. a), hilfsweise I. 1. b), hilfsweise I. 1. c) bezeichneten, seit dem 06. August 2016 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen
Klageabweisung.
Hilfsweise beantragen die Beklagten,
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den am 30.08.2016 erhobenen Einspruch gegen das Klagepatent EP 1 841 482 auszusetzen.
Die Klägerin wendet sich gegen eine Verfahrensaussetzung.
Die Beklagten sind der Auffassung, die angegriffenen Ausführungsformen verletzten den eingeschränkten Anspruch 1 des Klagepatents nicht.
So zeigten die angegriffenen Ausführungsformen keine Seitenwand, die ein Teil des gesichtsberührenden Abschnitts sei. Zwar sei die Seitenwand selbst im Anspruch nicht näher beschrieben, allerdings gehe aus den Figuren 37 und 38 des Klagepatents hervor, dass die Seitenwand von dem nicht-gesichtsberührenden Abschnitt zu trennen sei. Daher wiesen die angegriffenen Ausführungsformen keine Seitenwand im Sinne des Klagepatents auf. Bei ihnen sei der gesichtsberührende Abschnitt bis über den Rahmen gezogen, sodass es entweder keine Seitenwand oder keinen nicht-gesichtsberührenden Abschnitt gebe.
Ferner wiesen die angegriffenen Ausführungsformen kein Verstärkungselement im Sinne des Klagepatents auf, das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/ oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen sei. Im Hinblick auf das gelehrte Verstärkungselement fordere das Klagepatent in Abs. [0029], dass hierdurch eine unabhängige Bewegung von Ober- und Unterhälfte des Polsters begrenzt werde. Zwar zeigten die angegriffenen Ausführungsformen im Nasenbereich des Polsters eine Verdickung. Hierdurch werde eine Begrenzung der unabhängigen Bewegung von Ober- und Unterhälfte des Polsters aber weder bezweckt noch erreicht. Diese Verdickung diene allein dazu, die obere Hälfte des Polsters zu fixieren und dabei die Beweglichkeit der unteren Hälfte zu erhalten, es werde also das Gegenteil der Erfindung erreicht.
Alsdann begrenze diese Verdickung im Nasenbereich nicht eine laterale Ausdehnung des Polsters im Sinne des Klagepatents. Denn das Verstärkungselement des Streitpatents solle dem Polster Steifheit bieten, um sog. Blowouts, also die laterale Ausdehnung des Polsters bei hohem Druck zu begrenzen (Abs. [0029]). Dieser Blowout passiere aber überwiegend im Wangenbereich, sodass das Verstärkungselement in den Wangenbereichen des Polsters breiter sein solle, um dort mehr Steifheit zu bieten. Gleichzeitig solle das Verstärkungselement in den Bereichen, in denen der Blowout nur selten vorkomme – also im Bereich des Nasenrückens und in der unteren Maskenregion – dünner sein (Abs. [0023]). Wie sich aus Figur 66 des Klagepatents ergebe, sei das Verstärkungselement daher nicht im Nasenbereich angeordnet, sondern im Wangenbereich und dem unteren Teil der Maske. Im Gegensatz dazu befinde sich der verdickte Bereich bei den angegriffenen Ausführungsformen ausschließlich oberhalb der Nasenrückenregion. Die angegriffenen Ausführungsformen wiesen also in den Bereichen, die für die laterale Ausdehnung laut Klagepatent als kritisch angesehen würden (insbesondere im Wangenbereich) gerade keine Verstärkung oder Verdickung auf. Die vom Klagepatent vorgegebene Zielsetzung könne durch eine Verstärkung allein im Bereich des Nasenrückens aber nicht erreicht werden. Da der Blowout in dem Nasenbereich nur selten stattfinde, werde die Aufgabe des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht gelöst. Die angegriffenen Ausführungsformen seien vielmehr darauf angelegt, den gegenteiligen Effekt zu erzielen: sie hätten ein verdicktes Nasenband, das im Zusammenhang mit der Rollbrücke („rolling bridge“) dafür Sorge, dass der Rest des Polsters unabhängig von der Nasenregion bewegt werden könne.
Weiterhin weise das vermeintliche Verstärkungselement keinen Ausschnitt im Sinne des Klagepatents auf. Denn gemäß Abs. [0046] solle dieser Ausschnitt im Bereich des Nasenrückens sein. Dies ergebe sich aus Figuren 57, 62 und 66 des Klagepatents. Das patentgemäße Verstärkungselement sei gerade nicht oberhalb der Nase angeordnet, sondern entlang der Wangen sowie im unteren Maskenbereich. Im Gegensatz dazu weisen die angegriffenen Ausführungsformen gerade kein Verstärkungselement mit einem Ausschnitt im Bereich des Nasenrückens auf. Vielmehr hätten die angegriffenen Ausführungsformen nur eine Verdickung, die aber eigens und allein im Bereich des Nasenrückens angeordnet sei. Außerdem sei ein Ausschnitt im Verständnis des Klagepatents nur ein kleiner Ausschnitt in der Umrandung des Polsters, der nicht mehr verstärkt sei.
Zudem sei das vermeintliche Verstärkungselement der angegriffenen Ausführungsformen nicht im Allgemeinen U-förmig im Sinne des Klagepatents. „U-förmig“ setze eine flache Basis voraus, die zwei hochstehende, zueinander parallele Bereiche verbinde. Das angebliche Verstärkungselement der angegriffenen Ausführungsformen sei jedoch umgekehrt V-förmig, d.h. es weise zwei hochstehende, divergierende Bereiche auf, die spitz aufeinander zuliefen.
Darüber hinaus sei bei den angegriffenen Ausführungsformen das Verstärkungselement nicht wie gelehrt am Polster angebracht. Angebracht könnten nur getrennte Elemente sein, von denen das Eine (hier das Verstärkungselement) auf dem Anderen (hier dem Polster) befestigt werde. Die angegriffenen Ausführungsformen wiesen jedoch ein Nasenband auf, das in das Polster eingelassen sei.
Sollte doch von einer Verletzung der eingeschränkten Anspruchskombination auszugehen sein, sei der Rechtstreit hilfsweise auszusetzen, weil die nun hauptsächlich als verletzt geltend gemachte Anspruchskombination nicht erteilungsfähig sei. So sei das Klagepatent unzulässig erweitert gegenüber der ursprünglich eingereichten Anmeldung. Zudem sei das neu in Anspruch 1 aufgenommene Merkmal, wonach das Verstärkungselement eine Steifheit aufweise, die entlang seiner Länge selektiv variiere, unklar. Ferner seien auch die nunmehr neu aufgenommenen Merkmale des Anspruch 1 aus dem Stand der Technik bekannt und der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrages somit nicht neu. Jedenfalls seien die neu eingefügten Merkmale nicht geeignet, eine erfinderische Tätigkeit zu begründen.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2017 Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.09.2017 haben die Beklagten ergänzend zur nach ihrer Auffassung mangelnden erfinderischen Tätigkeit vorgetragen und auf den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 07.08.2017 geantwortet.
II.
In Ausübung ihres Ermessens setzt die Kammer den Rechtsstreit aus, weil die hiesige Entscheidung von der Patentfähigkeit des beschränkten Patentanspruchs 1 abhängt (unten Lit. A.) und die Kammer erhebliche Zweifel an der Patentfähigkeit dieses Anspruchs hat (unten Lit. B.).
A. Die hiesige Entscheidung hängt von der Patentfähigkeit des beschränkten Patentanspruchs 1 ab. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von dem von der Klägerin hauptsächlich als verletzt geltend gemachten beschränkten Patentanspruch 1 unmittelbaren wortsinngemäßen Gebrauch.
I.
I. Die durch den deutschen Teil des Klagepatents unter Schutz gestellte technische Lehre ist aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns aus den Merkmalen des hier maßgeblichen Anspruchs 1 im Einzelnen und ihrer Gesamtheit unter Heranziehung der Beschreibung sowie der Zeichnungen zu ermitteln.
1. Maßgeblicher Durchschnittsfachmann ist ein Diplomingenieur des Bereichs Maschinenwesen mit Fachausrichtung Medizintechnik und mehrjähriger Erfahrung im Bereich Entwicklung und Herstellung von Medizinprodukten.
2. Das Klagepatent betrifft ein Verstärkungselement einer Patientenschnittstelle, die zur Behandlung von schlafbezogenen Atmungsstörungen, mittels nicht-invasiven Überdrucks eingesetzt wird. Unter „Patientenschnittstelle“ werden dabei innerhalb des Gebiets der Erfindung üblicherweise Masken, vor allen Dingen Nasen- und Mund-Nasen-Masken verstanden, vgl. auch Abs. [0015 a.E.].
Vorbekannt war eine Patientenschnittstelle, die unter dem Namen Activa® verkauft wurde und die ein Polster mit einem Faltenabschnitt aufweist. Diese stellt zwischen dem Faltenabschnitt und der gesichtsberührenden Seite einen Verstärkungsring bereit, um zu verhindern, dass das Polster sich unter Druck an dieser Stelle ausdehnt. Das Patent nennt es als seine Aufgabe, hierfür eine Verbesserung bereitzustellen, um die Ausdehnung des Polsters unter Druck zu begrenzen.
Der von der Klägerin hauptsächlich als verletzt geltend gemachte und neu gefasste Anspruch 1 des Klagepatents schützt eine Patientenschnittstelle, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
1. Patientenschnittstelle (100, 200), mit:
1.1 einem Rahmen (12);
1.2 einem Polster (x14),
1.2.1 das einen nicht gesichtsberührenden Abschnitt (x22), der eingerichtet ist, mit dem Rahmen (12) verbunden zu werden, und einen gesichtsberührenden Abschnitt (x24) aufweist, der eingerichtet ist, im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff zu treten,
1.2.2 wobei der gesichtsberührende Abschnitt (x24) eine Seitenwand (x28) und
1.2.3 eine flexible Membran (x32) aufweist, die sich von der Seitenwand (x28) erstreckt; und
1.3.1 einem Verstärkungselement (x20), das an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/oder Außenfläche der Seitenwand (x28) vorgesehen ist,
1.3.1 wobei das Verstärkungselement (x20) eine Verstärkung der Seitenwand (x28) des Polsters (x14) bereitstellt, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters (x14) zu begrenzen,
dadurch gekennzeichnet, dass
2. das Verstärkungselement (x20) einen Ausschnitt aufweist, so dass das Verstärkungselement (x20) für ausgewählte Bereiche des Polsters (x14) eine Unterstützung bereitstellt,
3. das Verstärkungselement (x20) im Allgemeinen U-förmig ist,
4. das Verstärkungselement (x20) eine Steifheit aufweist, die entlang seiner Länge selektiv variiert ist,
5. das Polster (x14) einen Faltenabschnitt (x26) aufweist, der den nicht gesichtsberührenden Abschnitt (x22) und den gesichtsberührenden Abschnitt (x24) verbindet, und
6. das Verstärkungselement (x20) derart am Polster angebracht ist, dass es zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt (x24) und dem Faltenabschnitt (x26) angeordnet ist.
Neu gegenüber der erteilten Fassung des Anspruchs 1 sind Merkmale 4, 5 und 6 (oben durch Fettdruck hervorgehoben). Dabei stammt Merkmal 4 aus Anspruch 1 der ursprünglich eingereichten PCT-Anmeldung (WO 2006/ 074514 A1), Merkmal 5 kommt aus dem erteilten abhängigen Anspruch 8 und ist in Anspruch 4 der ursprünglich eingereichten PCT-Anmeldung offenbart und Merkmal 6 stammt aus dem erteilten abhängigen Anspruch 9 und ist im Anspruch 5 sowie im Anspruch 37 der eingereichten PCT-Anmeldung ursprungsoffenbart.
Die nachfolgend eingeblendete Figur 1 (Beschriftungen durch die Kammer hinzugefügt) zeigt eine patentgemäße Maske:
a) Der Rahmen gemäß Merkmal 1.1 ist Bestandteil der Maske. Seine konkrete Ausgestaltung ist in der Beschreibung nicht weiter erläutert. Allein bei Darstellung des Hintergrunds der Erfindung wird in Abs. [0003] erläutert, dass eine Patientenschnittstelle typischerweise einen Rahmen umfasst, dass der Rahmen – folglich ebenfalls typischerweise – eine tragende Struktur für das Polster bereitstellt und zusammen mit dem Polster den Hohlraum der Maske bildet. Weder aus dem Anspruch noch aus der Beschreibung geht jedoch hervor, dass der Rahmen hierauf beschränkt wäre.
b) Der gesichtsberührende Teil des Polsters muss eine Seitenwand aufweisen (Merkmal 1.2.2). Anspruch 1 verlangt nicht, dass der nicht-gesichtsberührende Abschnitt des Polsters keine Seitenwand aufweist und sieht nicht vor, dass die Seitenwand von dem nicht-gesichtsberührenden Abschnitt getrennt ist. Anspruch 1 lässt dies vielmehr offen und es ist demnach möglich, dass die Seitenwand sowohl Teil des gesichtsberührenden Abschnitts als auch Teil des nicht-gesichtsberührenden Abschnitts ist. Auch ist die Seitenwand nicht von dem nicht-gesichtsberührenden Abschnitt zu trennen oder muss räumlich von diesem durch einen Faltenabschnitt getrennt sein.
Die von der Beklagten für ihre Ansicht angeführte Figur 38 zeigt nur Ausführungsbeispiele, wie Abs. [0034] belegt. Die von der Beklagten dafür eingeblendeten Figuren zeigen einen Faltenabschnitt, die sog. „gusset portion“. Gerade dieser Faltenabschnitt ist aber im Klagepatent erst in Unteranspruch 8 beansprucht. Damit ist der Hauptanspruch 1 nicht auf diese spezielle Ausführungsform beschränkt. Darüber hinaus beschreibt das Klagepatent in Abs. [0016] und [0059] ausdrücklich, dass die dargestellten Ausführungsformen ein Polster mit einem Faltenabschnitt zeigen, dies jedoch so verstanden werden soll, dass auch Kissen ohne einen solchen Faltenabschnitt umfasst sind. Außerdem lässt sich Anspruch 1 über seinen Wortlaut hinaus aber auch nicht entnehmen, dass eine anderweitige Trennung vorliegen müsse. Anspruch 1 verlangt lediglich, dass ein nicht-gesichtsberührender Abschnitt vorhanden ist, der mit dem Rahmen verbunden werden kann und ein gesichtsberührender Abschnitt, der im Gebrauch mit dem Gesicht des Patienten in Eingriff tritt.
c) Weiter lehrt das Streitpatent das Vorhandensein eines Verstärkungselements.
aa) Patentgemäße Verstärkungselemente können sehr variabel gestaltet sein. Insbesondere Größe, Form, Steifigkeit und Befestigung des Verstärkungselements können variieren (vgl. Abs. [0024], [0010], [0027]). So kann ein patentgemäßes Verstärkungselement beispielsweise aus einer integral geformten Verstärkungsrippe auf der Innenfläche der Seitenwand bestehen, wie sie in Abs. [0011 a.E.], [0031], [0041] des Klagepatents beschrieben und ausdrücklich in Anspruch 2 hervorgehoben ist.
Auch Figur 56 des Klagepatents zeigt ein patentgemäßes Verstärkungselement (520) in Form einer Verstärkungsrippe (560), die integral mit der Seitenwand (528) geformt ist.
Während die Verstärkungsrippe in dieser Figur an der Außenfläche der Seitenwand vorgesehen ist, kann sie patentgemäß auch an ihrer Innenfläche vorgesehen sein, vgl. etwa Anspruch 1 sowie Abs. [0041] des Klagepatents. Dies schränkt Abs. [0029] nicht ein, sondern beschreibt die Vorteile der Erfindung näher.
bb) Patentgemäße Verstärkungselemente sind nicht auf solche Verstärkungselemente beschränkt, durch die eine unabhängige Bewegung von Ober- und Unterhälfte des Polsters begrenzt wird. Denn der von der Beklagten hierfür zitierte Abs. [0029] steht unter dem Kapitel „DETAILED DESCRIPTION OF ILLUSTRATED EMBODIMENTS“ und wird zudem eingeleitet mit den Worten „To better understand the advantages of the invention…“. An dieser Stelle beschreibt demnach das Klagepatent die Vorteile der Erfindung näher. Hierdurch wird die Ausgestaltung des Verstärkungselements aber nicht definiert oder beschränkt.
cc) Die von den Beklagten angeführten Blowouts, die durch das Verstärkungselement verhindert werden sollen, und die überwiegend im Wangenbereich passieren, sind ebenfalls nicht im Patentanspruch angesprochen. Schon dieser Umstand spricht gegen das von den Beklagten gefundene Ergebnis, dass das Verstärkungselement nicht im Nasenbereich sondern im Wangenbereich und dem unteren Teil der Maske angeordnet sein müsse. Auch wird Abs. [0023] eingeleitet mit den Worten „For example…“, es handelt sich also um die Beschreibung eines Ausführungsbeispiels.
Außerdem ist die „cheek region 40“ gemäß Abs. [0023], in dem exemplarisch beschrieben wird, dass das Verstärkungselement im Nasenrückenbereich dünner ist als im Wangenbereich (vgl. Abs. [0023]: „For example, the reinforcing member 20 is thinner in the nasal bridge region and lower lip regions 42 […], and the reinforcing member is wider in the cheek regions 40 […].“) nur der seitliche Wangenbereich des Verstärkungselements nahe der Wange des Patienten und nicht zwingend der Wangenbereich des Patienten selbst. Dies zeigt bereits Figur 24. Daher meint „cheek region“ im Sinne des Klagepatents nicht gleichsam medizinisch nur die Bereiche an denen das Verstärkungselement die Wange des Patienten berührt, sondern die seitlichen Bereiche des Verstärkungselements (in Abs. [0023] in Abgrenzung zum Nasenrückenbereich 44) die nahe an der Wange des Patienten liegen. Dieses Auslegungsergebnis wird bestätigt durch Abs. [0060] des Klagepatents, in dem es heißt, dass die Erfindung nicht auf Vollgesichtsmasken beschränkt ist, sondern ebenso bei reinen Nasenmasken (wie den als verletztend angegriffenen Masken Eson und Eson 2) angewendet werden kann. Bei reinen Nasenmasken kann sich das Verstärkungselement aber selbstverständlich nicht bis über die Wangen erstrecken.
dd) Der Begriff der lateralen Ausdehnung, die durch das Verstärkungselement verhindert werden soll, ist in Abs. [0029] als X-Y-Ebene definiert, also als Horizontale und Vertikale.
ee) Der vom Klagepatent gelehrte Ausschnitt im Verstärkungselement, kann an beliebigen Stellen vorhanden sein. Abs. [0048] beschränkt den Ausschnitt im Verstärkungselement nicht auf die Designs der Figuren 57-66, auch andere Bereiche des Verstärkungselements können den Ausschnitt aufweisen. Wie sich aus Figur 66 des Streitpatents
ergibt, muss sich das Verstärkungselement lediglich über ausgewählte Bereiche des Polsters, nicht aber über dessen gesamten Umfang, erstrecken:
(Bilder gemäß S. 25 der Antragschrift vom 04.08.2016, hier in schwarz-weiß).
Die Ausführungsform der Figur 66 zeigt beispielhaft einen Ausschnitt im Bereich der Nasenbrücke, sodass dieser Bereich durch das Verstärkungselement nicht unterstützt wird. In diesem Zusammenhang lehrt das Klagepatent, dass das Verstärkungselement auf unterschiedliche Weise an der Seitenwand angebracht sein kann und dass der Ausschnitt auch an anderen Positionen als im Bereich der Nasenbrücke angeordnet sein kann, vgl. Abs. [0047] und [0048].
ff) Weiter legt das Klagepatent fest, dass das Verstärkungselement im Allgemeinen U-förmig sein soll. Der Zusatz „im Allgemeinen“ zeigt, dass das Merkmal nicht streng auf U-Formen beschränkt ist, sondern dass das Verstärkungselement an die Struktur des Maskenpolsters angepasst ist.
gg) Auch verlangt das Klagepatent nicht, dass es sich bei dem Verstärkungselement um ein separates Element handelt, vgl. Abs. [0031]. Zudem kann der Seitenwand anstelle eines Verstärkungselements eine zusätzliche Verdickung hinzugefügt werden, um eine laterale Ausdehnung zu verhindern, vgl. Abs. [0032]. Dies wird bestätigt durch die Unteransprüche 17 und 18, die jeweils Verstärkungselemente vorsehen, die integrale Komponenten bilden oder ein verdickter, mit dem Polster geformter Wulst sind.
d) Die Beklagten meinen, dass sich aus der Formulierung „am Polster angebracht“ in Merkmal 6 ergäbe, dass nur Ausführungsformen umfasst seien, bei denen das Verstärkungselement nicht integral, sondern separat zum Polster ausgestaltet sei. Dem folgt die Kammer nicht. Im Zusammenhang des Vorrichtungsanspruchs bedeutet „anbringen“ soviel wie „festmachen, befestigen“. Schließich beschreibt das Klagepatent die integrale und separate Ausgestaltung des Verstärkungselements als gleichwertig. So heißt es in Abs. [0031] des Klagepatents: bei anderen Ausführungsformen kann das Verstärkungselement jedoch auf das Polster übergespritzt sein, um eine integrale Struktur zu bilden. In Abs. [0035], in dem diese Position des Verstärkungselements zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt beschrieben wird, heißt es, dass das Verstärkungselement in seiner betriebsfähigen Position mit dem Polster entlang der Seitenwand zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt 226 in Eingriff tritt, z.B. siehe die Fig. 34-38. Das Verstärkungselement kann an seiner Position angeklebt, mechanisch befestigt oder übergespritzt sein. Die Beschreibung zeigt damit, dass es offen ist, wie das Verstärkungselement „angebracht“ ist, ob integral oder als separates Bauteil.
II.
Von dieser technischen Lehre machen die angegriffenen Ausführungsformen Gebrauch, so dass die geltend gemachten Klageansprüche aus §§ 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ folgen. Der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen durch die Beklagten verletzt den deutschen Teil des Klagepatents gemäß §§ 9 Satz 2 Nr. 1, 139 Abs. 1, Abs. 2 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ. Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Merkmale des nunmehr geltend gemachten eingeschränkten Anspruchs 1 unmittelbar wortsinngemäß. Insbesondere sind die von den Beklagten als nicht erfüllt angesehenen Merkmale 1.2.2, 1.3, 1.3.1, 2, 3 und 6 verwirklicht.
1. Die angegriffenen Ausführungsformen zeigen einen gesichtsberührenden Abschnitt, der eine Seitenwand (Merkmal 1.2.2) aufzeigt. Denn Anspruch 1 verlangt nicht, dass der nicht-gesichtsberührende Abschnitt des Polsters keine Seitenwand aufweist und sieht nicht vor, dass die Seitenwand von dem nicht-gesichtsberührenden Abschnitt getrennt ist. Die angegriffenen Ausführungsformen verfügen über eine solche Seitenwand:
(Bilder gemäß S. 19 der Antragschrift vom 04.08.2016, hier in schwarz-weiß
2. Die angegriffenen Ausführungsformen weisen auf der Innenfläche der Seitenwand im Bereich des Nasenrückens eine Verdickung auf, in der das patentgemäße Verstärkungselement zu sehen ist.
a) Denn diese Verdickung im Bereich des Nasenrückens ist an mindestens einem Abschnitt einer Innen- und/ oder Außenfläche der Seitenwand vorgesehen. Wie die Auslegung gezeigt hat, ist die technische Lehre des Streitpatents nicht, wie die Beklagten meinen, auf Verstärkungselemente beschränkt, die eine Begrenzung der unabhängigen Bewegung von Ober- und Unterhälfte des Polsters anstreben. Auf den nachfolgenden Abbildungen, von denen die linke einen eingeschnittenen und umgeklappten Abschnitt des Polsters der Maske zeigt ist das Verstärkungselement der angegriffenen Ausführungsformen zu sehen:
(Bilder gemäß S. 21 der Antragschrift vom 04.08.2016, hier in schwarz-weiß)
b) Zudem verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen Merkmal 1.3.1; die Verdickung im Bereich des Nasenrückens stellt eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereit, um im Gebrauch mindestens eine laterale Ausdehnung des Polsters zu begrenzen.
Die Verdickung im Bereich des Nasenrückens stellt eine Verstärkung der Seitenwand des Polsters bereit. Daraus folgt, dass das Polster an den Stellen, an denen es durch das Verstärkungselement verstärkt ist, weniger dehnbar ist. Dies führt zwangsläufig dazu, dass sich das Polster bei Beaufschlagung der Maske mit einem Innendruck zumindest im Bereich der Verdickung weniger stark u.a. in der x-y Ebene, also der lateralen Ebene (vgl. Abs. [0029]) ausdehnt.
Soweit die Beklagten die Lehre des Klagepatents darauf reduzieren möchten, dass nur Blowouts begrenzt werden sollen, diese aber überwiegend im Wangenbereich stattfinden, schränken sie damit das Streitpatent unzutreffend ein. Es ist daher für die Verletzung unschädlich, wenn die Verdickung im Bereich des Nasenrückens der angegriffenen Ausführungsformen derartige Blowouts nicht primär verhindern.
c) Auch weist die Verdickung im Bereich des Nasenrückens einen Ausschnitt auf, so dass die Verdickung nur für ausgewählte Bereiche des Polsters eine Unterstützung bereitstellt (Merkmal 2). Wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich, wird bei den angegriffenen Ausführungsformen lediglich der Abschnitt um den Nasenrücken durch das Verstärkungselement zusätzlich unterstützt.
(Bilder gemäß S. 24 der Antragschrift vom 04.08.2016, hier in schwarz-weiß)
Wie dargelegt, ist dieses Merkmal 2 des Anspruchs 1 des Klagepatents erfüllt, wenn sich das Verstärkungselement lediglich über ausgewählte Bereiche des Polsters, nicht aber über dessen gesamten Umfang, erstreckt.
Das Verstärkungselement kann auf unterschiedliche Weise an der Seitenwand angebracht sein, der Ausschnitt kann auch an anderen Positionen als im Bereich der Nasenbrücke angeordnet sein.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen erstreckt sich das Verstärkungselement über den Nasenrücken und enthält einen Ausschnitt beginnend unterhalb der Nase bis zur unteren Lippe, wie nachfolgende Abbildung zeigt:
(Bild gemäß S. 25 der Antragschrift vom 04.08.2016, hier in schwarz-weiß)
Soweit die Beklagten auch hier auf den Blowout verweisen, den zu verhindern das Streitpatent beabsichtige, ist hervorzuheben, dass Anspruch 1 gerade nicht festlegt, wo der Ausschnitt vorzusehen ist, vgl. auch Abs. [0048].
d) Zudem ist die Verdickung im Bereich des Nasenrückens der angegriffenen Ausführungsformen im Allgemeinen U-förmig, so dass auch Merkmal 3 verwirklicht ist. Dies zeigen die obigen Abbildungen. Dabei zeigt der Zusatz „im Allgemeinen“, dass das Merkmal nicht streng auf U-Formen beschränkt ist, sondern das Verstärkungselement an die Struktur des Maskenpolsters angepasst ist.
3. Bei zutreffendem Verständnis von Merkmal 6, dass nämlich die Formulierung „am Polster angebracht“ lediglich bedeutet, dass das Verstärkungselement am Polster festgemacht, also befestigt ist, und dass es nicht voraussetzt, dass das Verstärkungselement separat zum Polster ausgestaltet ist, wird auch dieses Merkmal von den angegriffenen Ausführungsformen gezeigt.
Wie aus der nachfolgend nochmals eingeblendeten Abbildung ersichtlich, ist das Verstärkungselement der angegriffenen Simplus-Maske zwischen dem Faltenabschnitt und dem gesichtsberührendem Abschnitt angeordnet.
(Bild S. 13 der Replik, hier in schwarz-weiß)
B. Die Kammer hat allerdings erhebliche Zweifel an der Patentfähigkeit des von der Klägerin primär als verletzt geltend gemachten beschränkten Patentanspruchs 1. So lässt sich der erforderliche erfinderische Schritt zumindest mit Blick auf die Entgegenhaltung WO-A-2005/094928 (B12, von den Parteien auch wie im Verfügungsverfahren AG12 genannt) in Kombination mit den Entgegenhaltungen US 5,353,789 (D1) oder WO-A-03/105921 (D3) nicht vertretbar begründen. Die Entgegenhaltung B12 ist als Stand der Technik in Betracht zu ziehen (unten Ziffer III.). Sie zeigt sämtliche Merkmal des erteilten Anspruchs sowie das neu hinzugefügte Merkmal 4 (unten Ziffer III.). Die neuen Merkmale 5 und 6 werden in den Entgegenhaltungen D1 bzw. D3 offenbart (unten Ziffer IV.). Der Fachmann würde die Druckschrift B 12 auch mit den Entgegenhaltungen D1 oder D3 kombinieren (unten Ziffer V.). Die Kammer teilt somit nicht die von der Klägerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 07.08.2017 (richtig wohl 07.09.2017) bekräftigte und durch zwei Privatgutachten (VP22 und VP23) untermauerte Auffassung.
I.
Grundsätzlich (vgl. die Zusammenfassung bei Mes, PatG, 4. Auflage, Rz. 354 ff. zu § 139) ist eine Aussetzung eines Patentverletzungsprozesses nur dann geboten, wenn die Nichtigkeitsklage bzw. der Einspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird (BGH GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf GRUR 2009, 53 (LS) – Brandschutzvorrichtung; GRUR-RR 2007, 259 – Thermocycler; GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; 1979, 636 – Ventilanbohrvorrichtung; OLG München InstGE 6, 57, Rdn. 15 – Kassieranlage; OLG München GRUR 1990, 352, 353 li.Sp. – Regal-Ordnungssysteme). Wegen der nur beschränkten Geltungsdauer eines Patentes (ebenso: eines Gebrauchsmusters) ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsprozesses wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung erforderlich (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 262 re.Sp. – Thermocycler). Regelmäßig kommt eine Aussetzung nur dann in Betracht, wenn neuheitsschädlicher Stand der Technik geltend gemacht wird, der im Prüfungsverfahren bisher noch nicht beurteilt wurde (LG München I, InstGE 9, 27 – Antibakterielle Versiegelung).
Von dieser Regel können Ausnahmen denkbar sein, z.B. wenn die Erteilungsbehörde (erkennbar) Entgegenhaltungen unzutreffend gewürdigt hat oder sonstigen Fehleinschätzungen unterlegen war (LG München I, InstGE 9, 27 – Antibakterielle Versiegelung). Allerdings muss das Verletzungsgericht unter Berücksichtigung seiner regelmäßig begrenzten technischen und naturwissenschaftlichen Sachkunde die Vorwegnahme im entgegengehaltenen Stand der Technik deshalb für wahrscheinlich halten, weil es selber imstande ist, diese Vorwegnahme bejahen zu können, ohne dass erhebliche Zweifel entgegenstehen (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2010, 369 (LS) – Rotor-Drehsensor).
Wird fehlende Erfindungshöhe geltend gemacht, so wird eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO (noch) seltener Platz greifen. Sie ist allerdings auch nicht ausgeschlossen. Die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist eine wertende Entscheidung, die nicht vom Verletzungsgericht zu treffen ist (OLG Düsseldorf in st. RSpr. zB. Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker; gebilligt von BGH GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug). Die Entscheidung des Verletzungsgerichts im Hinblick auf einen wahrscheinlichen Ausgang eines Nichtigkeits- bzw. Einspruchsverfahrens ist eine Prognoseentscheidung (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2010, 369 (LS) – Rotor-Drehsensor). Lässt sich kein „vernünftiges“ Argument mehr für die Erfindungshöhe finden, ist die Aussetzung des Verletzungsprozesses geboten (BGH GRUR 1987, 284 re.Sp. oben – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, GRUR 2009, 53 (LS) – Brandschutzvorrichtung; GRUR-RR 2007, 259, 262 re.Sp. unten – Thermocycler; LG Düsseldorf, PMZ 1995, 121). Soll ein (schon im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren berücksichtigter) Stand der Technik lediglich belegen, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, scheidet eine Aussetzung schon dann aus, wenn sich für eine Bejahung der Erfindungshöhe zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2010, 369 (LS) – Rotor-Drehsensor).
Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für das europäische Patent mit Schutzerstreckung für Deutschland sowie für das Schutzzertifikat (vgl. LG Hamburg, GRUR-RR 2002, 45, 47 re.Sp. – Felodipin).
Nichtigkeitsklage und Einspruchsverfahren sind grundsätzlich im Zusammenhang mit der Beurteilung der Aussetzung des Verletzungsprozesses gleich zu behandeln. Allerdings ist die Aussetzung bei einem erfolgversprechenden Einspruchsverfahren eher geboten als bei einer Nichtigkeitsklage. Das ergibt sich aus der unterschiedlichen Regelung der Darlegungs- und Beweislast in den Verfahren. Im Einspruchsverfahren ist es der Patentanmelder, der darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass der Gegenstand der Anmeldung die Patentierungsvoraussetzungen erfüllt. Im Nichtigkeitsverfahren ist dies umgekehrt; dort trägt der Nichtigkeitskläger die Beweislast (BGH GRUR 1991, 522, 523 – Feuerschutzabschluss).
Beschränkt der Patentinhaber im Einspruchsverfahren sein Patent selbst oder verteidigt er es im Nichtigkeitsverfahren nur noch in beschränktem Umfang, und macht er diese eingeschränkte Anspruchskombination im Verletzungsprozess geltend, so ist dies zwar zulässig (BGH GRUR 2003, 867 – Momentanpol I; GRUR 2010, 904 – Maschinensatz), kann aber dazu führen, dass eine Aussetzung als eher geboten erscheint (OLG München GRUR 1990, 352 – Regal-Ordnungssysteme).
II.
Vorliegend ist eine Aussetzung geboten. Der Aussetzungsmaßstab ist herabgesetzt, weil nur eine eingeschränkte Merkmalskombination geltend gemacht wird und ein Einspruch anhängig ist. Aus Sicht der Kammer lässt sich der erforderliche erfinderische Schritt zumindest mit Blick auf die Entgegenhaltung WO-A-2005/094928 (B12) in Kombination mit den Entgegenhaltungen US 5,353,789 (D1) und WO-A-03/105921 (D3) nicht vertretbar begründen. Es spricht mithin kein vernünftiges Argument für die Bejahung der Erfindungshöhe.
III.
Die Entgegenhaltung B12 offenbart eindeutig und unmittelbar sämtliche Merkmale der streitpatentgemäßen Lehre in der ursprünglich erteilten Fassung (zu diesem Ergebnis gelangt auch das von den Beklagten als B14 vorgelegte Privatgutachten). Insbesondere zeigt sie, anders als die Klägerin meint, ein patentgemäßes Verstärkungselement.
Die B12 ist als Stand der Technik in Betracht zu ziehen, weil das Klagepatent die Priorität der US-Anmeldung 60/643,121 (vorgelegt als Anlage B13) vom 12.01.2005 nicht wirksam in Anspruch nimmt.
Die Prioritätsanmeldung offenbart kein U-förmiges Verstärkungselement, das einen Ausschnitt aufweist. Die Klägerin beruft sich im Rahmen der Diskussion um die Ursprungsoffenbarung insoweit auf die Ansprüche 25 und 26 der ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen N1. Diese Ansprüche sind aber in der US-Anmeldung nicht enthalten. Auch sind die Figuren aus der ursprünglichen Beschreibung, die ein U-förmiges Verstärkungselement zeigen, in der Prioritätsanmeldung nicht enthalten. Schließlich ist auch in der Beschreibung der Prioritätsanmeldung keine Rede von U-förmigen oder ausgeschnittenen Verstärkungselementen.
Dem Klagepatent kommt daher lediglich der Zeitrang des Anmeldetags vom12.01.2006 zu und die B12, veröffentlicht am 13.10.2005, gehört daher zum Stand der Technik.
Die B12 zeigt ein Verstärkungselement. Dies gilt schon für die Nasenmaske 200 gemäß B 12, die Figur 23 gezeigt:
(Figuren 23 der B12 mit Kennzeichnung gemäß Bild, S. 27 der Klageerwiderung, hier in schwarz-weiß)
Ein Querschnitt durch das Polster 201 dieser Maske ist in Figur 24 gezeigt:
(Figur 24 der B12 mit Kennzeichnung gemäß Bild, S. 27 der Klageerwiderung, hier in schwarz-weiß)
Wie in Figur 24 zu sehen ist, weist das Polster eine Seitenwand (210) sowie eine flexible Membran (209) auf, die sich von der Seitenwand erstreckt. Die Seitenwand des Polsters ist im Bereich 203 dünner im Vergleich zur restlichen Seitenwand. Folglich ist die Seitenwand im dickeren Bereich – im Vergleich zum dünneren Bereich – verstärkt und weist somit ein Verstärkungselement im Sinne des Merkmals 1.3 von Anspruch 1 des Klagepatents auf. Dieses Verstärkungselement ist in der vorstehend dargestellten Figur 23 der B12 markiert.
Dabei ist unschädlich, dass die Entgegenhaltung ein Verstärkungselement an einer Oberfläche der Seitenwand offenbart. Denn das Klagepatent verlangt nicht, dass es sich bei dem Verstärkungselement um ein separates Element handelt.
In Bezug auf diesen dickeren Bereich führt die Entgegenhaltung B12 aus: „Die äußere Hülle 201 hat in sich einen Bereich 203 gebildet, der dünner als der Rest der Querschnittsdicke 210 der Hülle ist. Insbesondere müssen die Seitenwände 211, 212 (siehe Figur 23) dicker als in dem Bereich 203 sein, um eine strukturelle Stütze für die Hülle bereitzustellen und um sicherzustellen, dass die Hülle, bei Verwendung oder wenn diese mit dem Maskenkörper zusammengefügt wird, nicht kollabiert. Bei Verwendung, wenn eine Kraft gegen die äußere Hülle 201 gerichtet wird, wird der dünne Brückenbereich 203 mehr als der Rest der äußeren Hülle 201 kollabieren.“ (vgl. Seite 8, Zeilen 25 bis 28; Seite 9, Zeilen 4 und 5).
Hieraus wird deutlich, dass der dickere Bereich der Seitenwand des Polsters für eine Verstärkung der Seitenwand in dem ausgewählten Bereich sorgt. Wie insbesondere der Figur 23 entnommen werden kann, erstreckt sich der verdickte Bereich von der Unterseite der Maske bis hinauf zu den Seiten der Maske. Damit wird auch eine Beschränkung der lateralen Ausdehnung des Polsters bei der Verwendung – im Vergleich zum nicht verstärkten Bereich – bewirkt. Davon gehen auch die beiden fachkundigen Privatgutachter aus. Insoweit ist die Kammer auch von der Fachkunde jedenfalls eines der beiden Privatgutachter überzeugt, weil dieser als Prüfer beim österreichischen Patentamt im einschlägigen Bereich beschäftigt ist. Dies wurde von den Beklagten durch Verweis auf den Inhalt der Homepage des Amtes substantiiert. Somit geht die Kammer davon aus, dass die Entgegenhaltung B12 auch Merkmal 1.3.1 von Anspruch 1 des Klagepatents offenbart. Weiterhin kann der Figur 23 entnommen werden, dass das Verstärkungselement (in obiger Abbildung markiert) im Allgemeinen U-förmig ist und damit auch (am oberen Ende, über den Nasenrückenbereich) einen Ausschnitt aufweist (vgl. Merkmale 2 und 3 von Anspruch 1 des Klagepatents).
Weiter offenbart die Entgegenhaltung B12 das neu hinzugekommene Merkmal 4, was von der Klägerin zu Recht nicht in Abrede gestellt wird und durch die oben eingeblendete Figur 23 bestätigt wird. Dieser Abbildung ist zu entnehmen, dass das Verstärkungselement nach oben hin sichelförmig zuläuft. Daher variiert die Steifheit dieses Elements entlang seiner Länge.
IV.
Die weiteren, nun neu hinzugefügten Merkmale 5 und 6 sind zwar durch die Entgegenhaltung B12 selbst nicht offenbart. Sie werden aber in den Entgegenhaltungen US 5,353,789 (D1) und WO-A-03/105921 (D3) gezeigt.
Die Patientenschnittstelle gemäß Entgegenhaltung D1 weist einen Faltenabschnitt auf, nämlich die „bellows-like deformation zone 9“ (vgl. Spalte 3, Zeilen 47 bis 49). Dieser ist zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem nicht-gesichtsberührenden Abschnitt des Polsters angeordnet:
(Abbildung gemäß S. 13 der Duplik, hier in schwarz-weiß).
Damit offenbart die Entgegenhaltung D1 einen Faltenabschnitt, der den nicht gesichtsberührenden Abschnitt und den gesichtsberührenden Abschnitt verbindet, (Merkmal 5). Zudem befindet sich das Verstärkungselement 17 gemäß D1 am Polster zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Faltenabschnitt 9 (vgl. erneut vorstehende Figur 1 der D 1). Damit ist auch Merkmal 6 durch die D1 vorweggenommen.
Auch die Entgegenhaltung D3 offenbart die Merkmale 5 und 6. Denn dort heißt es, „es ist auch möglich, die Gesichtsdichtlippe über eine Falten- oder Rollbalgstruktur mit den querschnittsverdickten Zonen zu verbinden.“ (Absatz, der die Seiten 4 und 5 verbindet). Damit liegt ein Faltenabschnitt zwischen dem (separaten) Verstärkungselement (der „querschnittsverdickten Zonen“) und dem gesichtsberührenden Bereich (der „Gesichtsdichtlippe“) vor und Merkmale 5 und 6 werden offenbart.
V.
Nach Einschätzung der Kammer wird die Einspruchsabteilung beim Europäischen Patentamt vor diesem Hintergrund die Erfindungshöhe des geltend gemachten eingeschränkten Anspruchs nicht bejahen können.
Soweit das Klagepatent im Rahmen eines Einspruchs oder einer Einspruchsbeschwerde vor dem Europäischen Patentamt angegriffen wird, ist zur Beurteilung der Rechtsbeständigkeit in erster Linie die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts heranzuziehen.
Die Einspruchsabteilung wird die Entgegenhaltung B12 – der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPAs folgend – als nächstliegenden Stand der Technik heranziehen und nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz zu dem Ergebnis kommen, dass ein Fachmann, der das Polster der Patientenschnittstelle gemäß der B12 besser an die Gesichtskonturen des Patienten anpassen soll, eine Lösung in den Druckschriften D1 oder D3 suchen und finden wird. Denn in der D1 wird ein Faltenabschnitt beschrieben, der eine bessere Anpassung des Polsters an die Gesichtskonturen erreichen soll. Diese Technik wird auch in der D3 angewandt.
Soweit die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.08.2017 (richtig wohl 07.09.2017) erneut, wie auch schon in ihrem Schriftsatz vom 23.6.2017 auf Seite 10, argumentiert, dass die Entgegenhaltungen ganz andere Lösungskonzepte aufwiesen und daher nicht miteinander zu kombinieren seien, folgt ihr die Kammer hierin nicht.
Zur Begründung ihrer Auffassung führte die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 23.6.2017 aus, dass es sich bei einem Kissen mit innerem Polster und einer Ausführungsform mit einem Faltenabschnitt um „inkompatible“ Konzepte handele. Die Beklagten haben das bereits mit Schriftsatz vom 7.7.2017 (richtig wohl 07.09.2017) S. 18 bestritten und angeführt, dass die Klägerin keinerlei Beleg für ihre These liefere.
Diesen Beleg versuchte die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.08.2017 vorzulegen, untermauert von einem Privatgutachten. Der im Termin vom 27.07.2017 der Klägerin gewährte Schriftsatznachlass bezog sich allerdings nur auf eine Stellungnahme zu dem Privatgutachten des Schwedischen Patentsamts, mit dem die Beklagten versucht haben, ihre bereits seit dem Schriftsatz vom 07.07.2017 bekannt Position zu untermauern. Der Schriftsatznachlass bezog sich dagegen nicht auf eine Möglichkeit, bislang unterbliebenen Vortrag nachzuholen.
Mithin hat die Klägerin keinen berücksichtigungsfähigen Beleg für ihre These vorgelegt, dass der Fachmann Lösungen aus den Bereichen „Kissen mit innerem Polster“ und „mit Faltenabschnitt“ nicht kombinieren würde. Daher geht die Kammer davon aus, dass aufgrund des derzeit zu berücksichtigenden Vorbringens die Lösung nach dem eingeschränkten Anspruch durch eine Kombination der B12 mit D1 oder D3 dem Fachmann – wie dargelegt – nahegelegt ist. Verbunden mit der Überlegung, dass die zulässige Geltendmachung einer eingeschränkten Merkmalskombination im Verletzungsprozess dazu führen kann, dass eine Aussetzung als eher geboten erscheint, sowie dem Umstand, dass die Klägerin im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt als Pateninhaberin die Darlegungs- und Beweislast für die Patentfähigkeit trägt, mithin der Aussetzungsmaßstab aufgrund dieser zwei Faktoren herabgesetzt ist, war der Rechtsstreit vorliegend auszusetzen.
C. Aufgrund dieses Ergebnisses war die mündliche Verhandlung auch nicht mit Blick auf das Vorbringen der Parteien in deren Schriftsätze vom 07.08.2017 und 14.09.2017 wieder zu eröffnen.
Im Falle einer Beschwerde gegen diesen Aussetzungsbeschluss könnte allerdings im Rahmen der zu treffenden Abhilfeentscheidung das darin enthaltene Vorbringen in vollem Umfang berücksichtigt werden. Auch in diesem Fall käme die Kammer wohl aber ebenfalls zu einer Aussetzung:
Denn auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens ginge die Kammer nach wie vor davon aus, dass der Gegenstand des im Hauptantrag geltend gemachten Patentanspruchs durch eine Kombination der Entgegenhaltungen B12 mit D1 oder D3 nahegelegt war. Die nun ausführlicher vorgetragenen Argumente der beklagten Partei würden die Kammer insoweit mehr überzeugen. Hiernach würde ein Fachmann vor dem Entwurf einer neuen Maske nach der B12 für den streitgegenständlichen Anwendungsbereich diverse bekannte Atemmasken begutachten, auch Masken mit anderen Anwendungsbereichen. Den Impuls hierfür erhält er schon deshalb, weil sämtliche Atemmaskenkörper zumindest beim Ausatmen unter Überdruck stehen und zugleich so bequem und luftdicht sitzen müssen wie möglich. Es ist also – entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz – keinesfalls ein entscheidender Unterschied, ob gerade beim Einatmen ein Überdruck entsteht.
Dies gilt zumal die Entgegenhaltung D3 verschiedene Anordnungen von Faltenabschnitten offenbart. So lehrt sie die querschnittsverdickte Zone und/ oder die Dichtlippe 3 über Faltenstrukturen mit dem Gewölbekörper zu koppeln (vgl. D3, S. 18). Das bedeutet, dass zwischen dem gesichtsberührenden Abschnitt und dem Maskenkörper ein oder mehrere Faltenabschnitte vorgesehen sein können.
Außerdem beschreibt das Klagepatent keine weiteren Voraussetzungen oder Anpassungen und hält das Hinzufügen/ Weglassen eines Faltenabschnitts für möglich. Dementsprechend würde der Fachmann auch notwendige Anpassungen des Maskenkörpers ohne weiteres aufgrund seines allgemeinen Fachwissens vornehmen.
Daher würde die Kammer wohl nicht die Meinung der Klägerin teilen, dass solche Anpassungen nicht auch bei der Entgegenhaltung B12 nach Anregung durch die D1 oder die D3 vorgenommen werden können. Ferner würden die obigen Überlegungen zur zweifachen Herabsetzung des Aus-setzungsmaßstabes nach wie vor Gültigkeit beanspruchen.
D. Eine Entscheidung über die Hilfsanträge ist derzeit nicht veranlasst, weil die zulässige innerprozessuale Bedingung hierfür, nämlich die Abweisung des Hauptantrages, noch nicht eingetreten ist.
E. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 3, 45 Abs. 1 S. 2, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 2, 3 ZPO.
