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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 06. Mai 2011 - 6 Sa 8/11

ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0506.6SA8.11.0A

published on 06.05.2011 00:00

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Tenor

: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20. Dezember 2010 - 2 Ca 2128/10 - abgeändert:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 31. Oktober 2010 (28 Monate) in Höhe von 7.868,28 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 281,01 € seit dem 1. August 2008 und aus jeweils weiteren 281,01 € seit dem jeweils Ersten der Folgemonate.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab 1. November 2010 eine monatliche Betriebsrente von 3.192,40 € (statt 2.911,39 €) zu zahlen.

: Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über den Umfang einer betriebsrentenrechtlichen Anpassungsentscheidung des Versorgungsschuldners.

2: Der Kläger war langjähriger Mitarbeiter der Beklagten. Er bezieht seit 01. April 1993 eine Betriebsrente von umgerechnet 2.472,21, € monatlich.

3: Den Maßstab für die Anpassung der Betriebsrente wechselte die Beklagte in der Vergangenheit mehrfach.

4: Ursprünglich legte sie den Index für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Arbeitnehmer-Haushalten zugrunde, dann die Entwicklung der Nettolöhne für vergleichbare Arbeitnehmergruppen und schließlich eine Anpassung nach der Steigerung der Lebenshaltungskosten. Die letzte Anpassung erfolgte zum 01. Juli 2008 um 1,57 % nach Maßgabe einer angeblichen Nettolohnentwicklung im Konzern. Seit diesem Zeitpunkt bezieht der Kläger eine Betriebsrente in Höhe von 2.956,39 € monatlich.

5: Mit seiner vorliegend am 22. Oktober 2010 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die letzte Anpassungsentscheidung.

6: Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten,
die Anpassungsentscheidung verletzte gesetzliche Bestimmungen. Er könne eine Anpassung nach Maßgabe der Entwicklung der Verbraucherpreise (VPI) ab Rentenbeginn verlangen. Diese seien im Prüfungszeitraum vom 01. Mai 2003 bis 30. Juni 2009 um 10,8 % gestiegen. Hieraus ergäbe sich einen monatliche Differenz zwischen gezahlter und zustehender Betriebsrente in Höhe von 236,01 €, sowie Rückstände für die Zeit vom 01. Juli 2009 bis 31. Oktober 2010 in Höhe von 6.608,28 €.

7: Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

8: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 01. Juli 2008 bis 31. Oktober 2010 (28 Monate) in Höhe von 7.868,28 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 281,01 € seit dem 01. August 2008 und aus jeweils weiteren 281,01 € seit dem jeweils Ersten der Folgemonate.

9: Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab 01. November 2010 eine monatliche Betriebsrente von 3.192,40 € (statt 2.911,39 €) zu zahlen.

10: Die Beklagte hat erstinstanzlich

11: Klageabweisung

12: beantragt und erwidert, sie sei nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nicht verpflichtet, den Versorgungsempfängern den vollen Teuerungsausgleich ab Rentenbezug zu gewähren. Eine Anpassungsentscheidung widerspräche der Billigkeit bereits dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Betriebsrenten nur bis zur durchschnittlichen Steigerungsrate vergleichbarer aktiver Arbeitnehmergruppen anpasse. Hier bestünde ein weiter Beurteilungsspielraum. Zur Ermittlung der reallohnbezogenen Obergrenze habe sie auf den gewählten Referenzzeitraum von Ende 2004 bis Ende 2007 abstellen dürfen. Bei der Berechnung seien die von der Beklagten ermittelten Durchschnittswerte aus den Gesamtbezügen der Mitarbeiter hergeleitet worden. Hierbei seien alle Mitarbeiter außer dem sogenannten Exekutives berücksichtigt worden. Insofern habe der Kläger einen Teuerungsausgleich gehalten. Das Gebot des Werterhaltes der Betriebsrente sei beachtet worden. Sie, die Beklagte, sei berechtigt gewesen, zum 01. Juli 2009 Anpassungen unterhalb der Preissteigerungsrate vorzunehmen und sich insoweit auf eine niedrigere reallohnbezogene Obergrenze zu berufen.

13: Zu den weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen in der Klageschrift vom 22. Oktober 2010 (Bl. 1 - 3 d. A.) und die Klageabweisung im Schriftsatz vom 19. November 2010 (Bl. 27 - 38 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

14: Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 20. Dezember 2010 - 2 Ca 2128/10 die Klage abgewiesen.

15: Zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Seite 3 - 6 des Urteils (= Bl. 48 - 51 d. A.) Bezug genommen.

16: Gegen das dem Kläger am 04. Januar 2011 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 07. Januar 2011 eingelegte und am 18. Januar 2011 begründete Berufung.

17: Der Kläger bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,
die maßgebliche Rechtsfrage sei höchstrichterlich in seinem Sinne entschieden. Danach müsse der Versorgungsschuldner bei einem Wechsel des Prüfungsmaßstabes einen Prüfungszeitraum von Beginn der Rente bis zum Anpassungszeitraum zugrunde legen. Bei der Anpassungsentscheidung sollen die Belange der Versorgungsempfänger berücksichtigt werden und soll das ursprünglich in der Versorgungszusage enthaltene Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gewahrt bleiben. Der Prüfungsmaßstab der reallohnbezogenen Obergrenze sei ein Maßstab, bei dem die Versorgungsempfänger auf die Lohnentwicklung der aktiven Arbeitnehmer Rücksicht nehmen müssten. Es wäre nicht gerechtfertigt, die Betriebsrenten nach Maßgabe der Entwicklung der Teuerungsrate anzupassen, wenn die aktiven Arbeitnehmer Lohneinbußen hinnehmen müssten, weil sei keinen vollen Teuerungsausgleich erhielten. Diese Rücksicht der Versorgungsempfänger sei nicht geboten, wenn die Nettolöhne der aktiven Arbeitnehmer in der Vergangenheit weit über der Entwicklung der Teuerungsrate gelegen hätten. So sei dies im vorliegenden Fall. Im Übrigen sprächen auch systematische und Gründe aus der Entwicklung der Vorschrift des § 16 BetrAVG für die vom Bundesarbeitsgericht vertretene Auffassung. Im Übrigen sei sein Prozessbevollmächtigter sei vom Arbeitsgericht nicht über die beabsichtigte Abweichung von der ständigen Rechtsprechung aller oberen Gerichte unterrichtet worden. Insoweit sei das rechtliche Gehör zu einer streitentscheidenden Frage versagt worden. Die Versorgungsschuldnerin habe zudem statt des Zeitraums von drei Jahren, der der Anpassungsentscheidung unmittelbar vorausginge, auf einen Zeitraum abgestellt, der um sechs Monate verschoben worden sei.

18: Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 15. Januar 2011 (Bl. 67 - 71 d. A.) und zur von der Beklagten thematisierten Grundrechtsproblematik auf den Schriftsatz vom 28. März 2011 (Bl. 99 - 112 d. A.) verwiesen.

19: Der Kläger beantragt,

20: auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 20. Dezember 2010 - 2 Ca 2128/10 - abgeändert:

21: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 01. Juli 2008 bis 31. Oktober 2010 (28 Monate) in Höhe von 7.868,28 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 281,01 € seit dem 01. August 2008 und aus jeweils weiteren 281,01 € seit dem jeweils Ersten der Folgemonate.

22: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab 01. November 2010 eine monatliche Betriebsrente von 3.192,40 € (statt 2.911,39 €) zu zahlen.

23: Die Beklagte hat

24: Zurückweisung der Berufung

25: beantragt und erwidert,

26: die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verkenne den Regelungsgehalt des § 16 BetrAVG in seiner aktuellen Fassung. Aus dem Wortlaut der Bestimmung selbst folge, dass Prüfungszeitraum im Sinne des § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG keineswegs die Zeit seit Rentenbezug sei, sondern die seit dem letzten Anpassungsstichtag verstrichene Zeit. Hätte der Gesetzgeber als Prüfungszeitraum jeweils die individuell zurückgelegte Zeitspanne seit Rentenbeginn für maßgeblich erachtet, wäre es für einen Arbeitgeber praktisch unmöglich, sich auf eine reallohnbezogene Obergrenze überhaupt zu berufen. Er müsste dann individuell für jeden Versorgungsempfänger zum jeweiligen Anpassungsstichtag die Reallohnentwicklung für alle vergleichbaren aktiven Arbeitnehmer berechnen. Dies sei faktisch unmöglich. Das gefundene Ergebnis leite sich auch aus der Bestimmung in Abs. 4 des § 16 BetrAVG ab. Danach seien zu Recht unterbliebene Anpassungen nicht nachzuholen. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die der ihr nachfolgenden Instanzgerichte verkennten die Bedeutung und Tragweite der von dieser Rechtsprechung berührten Grundrechte und habe ihr Gewicht in diesem Zusammenhang unrichtig eingeschätzt. Das Bundesarbeitsgericht habe im Rahmen seiner Entscheidungen zu Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten verkannt, dass die Präzisierung des Begriffs "nach billigem Ermessen" anhand dessen der Arbeitgeber gemäß § 16 BetrAVG die Anpassung der Betriebsrenten vorzunehmen habe, Auswirkungen auf die unternehmerische Handlungsfreiheit der Beklagten habe. Insoweit stelle die unrichtige Anwendung und Auslegung des § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zugleich eine Verletzung der Beklagten in ihren Grundrechten u. a. aus Artikel 12 Abs. 1 GG dar. Die vorgenommene Auslegung übersteige die Grenzen der Auslegung der Norm im Hinblick auf Wortlaut und Systematik. Dies führe dazu, dass sich sie - die Beklagte - in ihrer Rolle als Arbeitgeberin mit gesetzlich nicht gedeckten - überhöhten - Anpassungspflichten in Bezug auf die von ihr gewährten Betriebsrenten ausgesetzt sähe. Folgte man der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichtes, verbliebe dem Arbeitgeber im Anwendungsbereich des § 16 BetrAVG entgegen dem eindeutigen Wortlaut überhaupt kein Ermessenspielraum. § 16 Abs. 4 BetrAVG spräche nicht gegen die von ihr - der Beklagten - gesehene Interpretation. Bei der Betrachtungsweise der Gegenseite entstünde eine unzulässige Belastung des Arbeitgebers. Entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts drohe bei einer Anwendung der reallohnbezogenen Obergrenze unter Zugrundelegung eines drei-jährigen Prüfungszeitraums keine "Auszehrung" des Rentenanspruchs. Die Beklagte werde auch dann in ihrer grundrechtlich geschützten Rechtsposition beeinträchtigt, wenn man annehmen wollte, § 16 BetrAVG stelle keine betriebsbezogene Einschränkung dar. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei anerkannt, dass Regelungen, denen es an einem spezifischen Berufsbezug fehle, ebenfalls einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Artikel 2 Abs. 1 GG darstellen könnten und zwar in ihrer Ausgestaltung als wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Die Rechtsauffassung des Klägers beinhalte auch einen Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 GG. Folge man der Auffassung, dass die von den Arbeitsgerichten vorgenommene Interpretation des § 16 BetrAVG vom objektiven Normgehalt nicht gedeckt sei und deren Wortlaut unterschreite, läge ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb vor, für den es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Im Übrigen sei es geboten, auf die Bezüge eines Kalenderjahres abzustellen, wobei es auf die Kalenderjahresbezüge vor dem Anpassungsstichtag ankommen müsse. Insgesamt habe sie sich - die Beklagte - sich auf eine niedrigere Reallohnentwicklung ihrer aktiven Mitarbeiter im Drei-Jahreszeitraum vor dem Anpassungsstichtag berufen dürfen. Sie habe dabei die reallohnbezogene Obergrenze zutreffend ermittelt und habe hierbei insbesondere auf Kalenderjahre abstellen dürfen.

27: Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18. März 2011 (Bl. 99 - 112 d. A.) Bezug genommen.

28: Ferner wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 06. Mai 2011 (Bl. 116 - 119 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

: I.

29: Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist b e g r ü n d e t.

30: 1. Die Klage ist begründet.

31: Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrente für die Zeit vom 01. Juli 2008 bis 31. Oktober 2010 in Höhe von 7.868,28 € nebst Zinsen und auf zukünftige Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von 3.192,40 € (statt 2.911,39 €) ab 01. November 2010.

32: 2. Die Anpassungsentscheidung der Beklagten zum 01. Juli 2009 hat die gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG einzubeziehenden Belange des Klägers als Versorgungsempfänger nicht ausreichend berücksichtigt. Sie entspricht nicht billigem Ermessen. Für den Wechsel der Beklagten bei der Berechnung des Rentenanpassungsbedarfes auf die Reallohnobergrenze - Nettolöhne der vergleichbaren Arbeitnehmergruppen des Unternehmens - gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG ist vorliegend auf einen Prüfungszeitraum vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag abzustellen. Der Begriff "Prüfungszeitraum" im Sinne des § 16 BetrAVG entspricht nicht dem Anpassungszeitraum des § 16 Abs. 1 BetrAVG.

33: § 16 Abs. 1 BetrAVG regelt nur den Anpassungsstichtag. Die Belange des Versorgungsempfängers im Sinne von § 16 Abs. 1 BetrAVG werden in § 16 Abs. 2 BetrAVG durch die alternativen Anpassungskriterien Verbraucherindex oder Nettolohnentwicklung der Vergleichsgruppe im Unternehmen konkretisiert. Für beide Bezugsgrößen ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 21. August 2001 - 3 AZR 589/00 -, 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - und vom 10. Februar 2009 - 3 AZR 610/07) auf einen Anpassungsprüfungszeitraum für den Gesamtrentenzeitraum abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dieser Prüfungszeitraum nicht disponibel (vgl. BAG Urteil vom 30. August 2005, a. a. O.). Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen. Nach den Gesetzesmaterialien zu dem mit dem Rentenreformgesetz 1999 eingeführten § 16 Abs. 2 (Bundesdrucksache 13/8011 Seite 73 und 74) sollte dieser der Umsetzung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes dienen zur Rechtsklarheit beitragen. Schon die Einführung des § 16 Abs. 2 BetrAVG sollte daher der Übernahme der zu § 16 BetrAVG aF. erfolgten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes dienen, die schon damals vorsah, dass der Prüfungszeitraum sich vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag hinzog. Dass dieser gesetzgeberische Wille fortbesteht, folgt darüber hinaus auch aus der Tatsache, dass nach Einführung des § 16 Abs. 2 BetrAVG und den zuvor zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes nach 1999 im Zeitraum zwischen 2001 und 2008 (jetzige Fassung des BetrAVG) der Gesetzgeber mehrerer Änderungen am Gesamtgesetz vorgenommen hat, ohne jedoch - außer dem Wechsel vom Vier-Personen-Haushalt zum Verbraucherindex - § 16 BetrAVG zu ändern.

34: Für die Bezogenheit des Anpassungsbetrachtungszeitraumes auf den Gesamtrentenzeitraum spricht auch § 16 Abs. 4 BetrAVG; denn nur in dem Ausnahmefall, in welchem der Arbeitgeber berechtigt keine volle Anpassung aus wirtschaftlichen Gründen vorgenommen hat, muss auch die zu Recht unterbliebene Anpassung später nicht nachgeholt werden. Dass ein derartiger Fall im Streitfall gegeben wäre, ist nicht ersichtlich.

35: Das Auslegungsergebnis, das sowohl für den Anpassungsbedarf nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG (Verbraucherindex) als auch für den Anpassungsbedarf gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG (Nettoreallohnentwicklung) derselbe Prüfungszeitraum zugrunde zu legen ist, § 16 Abs. 1 BetrAVG dagegen nur den Anpassungsstichtag bestimmt, wird nicht dadurch erschüttert, dass sich der Arbeitgeber gemäß § 16 Abs. 3 Ziffer 1 BetrAVG der regelmäßigen Anpassungsverpflichtung dadurch entziehen kann, dass er die laufenden Leistungen hierdurch wenigstens um 1 % erhöht. Denn einerseits wird dem Arbeitgeber eine pauschalierte Erhöhungspflicht auferlegt, die über den Zeitraum von drei Jahren nicht nur 3 % Erhöhung umfasst, sondern, da die Anpassung jährlich um 1 % erfolgen muss, auch gewissermaßen Zinseszins erhält. Im Übrigen ist nach Sinn und Zweck der Regelung des § 16 BetrAVG - die Betriebsrente ist kreditierte Gegenleistung für zuvor erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers - grundsätzlich der volle nicht gedeckte Anpassungsbedarf zu ermitteln, der seit Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag entstanden ist und nicht zwischenzeitlich durch vorgehende Rentenanpassungen ausgeglichen wurde.

36: 3. Vorliegend hat die Beklagte die Voraussetzungen nach ihrem Vorbringen nicht erfüllt. Sie hat, auch soweit man auf die Nettolohnentwicklung abstellen wollte, nicht den Gesamtzeitraum seit Beginn der Rente zugrunde gelegt, sondern einen verkürzten Vergleichszeitraum.

37: Soweit die Beklagte eine unzulässige Belastung, insbesondere eine Verletzung ihres Grundrechtes aus Artikel 12 GG sieht, kann dem nicht gefolgt werden. Die Berufsausübungsfreiheit des Unternehmers kann durch Gesetz eingeschränkt werden (Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG). § 16 BetrAVG stellt ein einschränkendes Gesetz dar, das allerdings den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten muss (ErfK-Dieterich, 10. Aufl., Artikel 12 und Note 16). Da die Vorschrift letztlich als Ausspruch des Sozialstaatsgebotes des Artikels 20 Abs. 1 GG dem Betriebsrentner den Wert der Gegenleistung für die bereits während der aktiven Beschäftigung geleistete Arbeit sichern will, wahrt sie die verfassungsrechtlichen Vorgaben bei Einschränkungen. Außerdem sieht das Regelungskonzept des § 16 BetrAVG vor, dass der Arbeitgeber bei Anpassungsentscheidungen seine wirtschaftliche Lage berücksichtigen darf. Hierauf hat sich die Beklagte gerade nicht berufen.

38: Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Verständnis des § 16 BetrAVG die Grenzen der Auslegung auch nicht überschritten. Der Zweck des Gesetzes als wichtigstes Auslegungskriterium ist eindeutig darauf gerichtet, den Wert der Betriebsrente über eine längere Bezugsdauer zu erhalten (vgl. BAG Urteil vom 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08). Bei der Anpassungsentscheidung sind deshalb die Belange des Versorgungsberechtigten zu berücksichtigen. Die Einräumung des Wahlrechtes, das die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, würde zu einem dauerhaften Wertverlust der Rente führen. Gerade dies wird durch die Bestimmung eines längeren Prüfungszeitraumes vermieden. Da Artikel 12 Abs. 1 GG das speziellere Grundrecht für die Handlungsfreiheit im Berufsleben ist, kommt Artikel 2 Abs. 1 GG daneben keine eigenständige Bedeutung zu, so dass ein Sichberufen auf letztere Norm ausscheidet. Außerdem wird - worauf der Kläger insgesamt zutreffend hinweist - die allgemeine Handlungsfreiheit nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung geschützt. Hierzu gehören alle formell und materiell verfassungsmäßigen Gesetze. Artikel 14 GG ist seinem Schutzbereich nach nicht anwendbar. Die Verfassungsnorm schützt nicht den Erwerb, sondern nur das Erworbene. Hierauf hat der Kläger zutreffend hingewiesen.

39: Der Berechnung der Höhe des Anspruches ist die Beklagte nicht qualifiziert entgegen getreten.

: IV.

40: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

: V.

41: Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

42: Die Entscheidung beruht auf den vom Bundesarbeitsgericht Gesetzeskonkretisierten aufgestellten Recht (vgl. BAG Beschluss vom 19. April 2011 - 3 AZN 75/11 und 3 AZN 76/11).

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Betriebsrentengesetz - BetrAVG

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wir

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published on 26.10.2010 00:00

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Mai 2008 - 4 Sa 1738/07 - aufgehoben.

SubjectsTarifvertragsrecht, betriebliche Altersversorgung, Insolvenzrecht, Versicherungsrecht

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Annotations

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

Betriebsrentengesetz - BetrAVG

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

Betriebsrentengesetz - BetrAVG

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(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

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(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.: des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.: der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens

im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.: der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.: die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.: eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 26. Okt. 2010 - 3 AZR 502/08

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Mai 2008 - 4 Sa 1738/07 - aufgehoben.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15. Mai 2007 - 1 Ca 2403/06 - wird zurückgewiesen.

: 3. Der Kläger hat auch die Kosten von Berufung und Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Dezember 2005 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2: Die Beklagte war ursprünglich ein Straßenbauunternehmen. Seit 1999 ist sie eine 100-prozentige Tochter der E GmbH. Zwischen der Beklagten und der E GmbH bestand in den Jahren 2000 und 2001 ein Gewinnabführungsvertrag. Ohne Zuschüsse und Verlustübernahmen durch die E GmbH wäre die Beklagte zum 31. Dezember 1999 bilanziell überschuldet gewesen.

3: Ab dem Jahr 2000 musste die Beklagte auf Weisung der E GmbH zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz verschiedene Umstrukturierungsmaßnahmen durchführen. Dazu gehörte ua. die Einbringung der operativen Tätigkeit im Straßenbau in andere verbundene Unternehmen, ua. die E T GmbH sowie der Verkauf der Anteile an der E T GmbH an die E GmbH. Der letzte Schritt im Rahmen der Strukturveränderungen war die Veräußerung und Ausgliederung von Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH. Die hieraus erzielten Buchgewinne der Beklagten beliefen sich im Geschäftsjahr 2003 auf TEUR 14.275 und im Geschäftsjahr 2005 auf TEUR 1.124.

4: Seit dem Jahr 2003 ist die Beklagte mit der Restabwicklung des Wohnungsbaubereichs, der Abwicklung von Pensionsverpflichtungen für ca. 1.800 Betriebsrentner, der Verwaltung des vermieteten Bestandes an gewerblichen Immobilien und der Verwaltung verbliebener Beteiligungen befasst. Zuletzt beschäftigte sie noch einen Arbeitnehmer.

5: Der Kläger war bis zum 31. März 1998 bei der Beklagten tätig. Seit dem 1. April 1998 bezieht er von dieser eine Betriebsrente, die zuletzt zum 1. Dezember 1999 auf 4.534,80 DM (= 2.318,61 Euro) erhöht wurde.

6: Der Kläger hat eine Anpassung seiner Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Dezember 2005 um monatlich 106,66 Euro verlangt. Der Anpassungsbetrag entspricht dem Anstieg des Verbraucherpreisindexes in der Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 30. November 2005 von 4,6 %.

7: Die Beklagte hat unter Zugrundelegung einer gutachtlichen Stellungnahme der W Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betreffend die Feststellung der Eigenkapitalrendite der Geschäftsjahre 2003 bis 2008 (im Folgenden: Gutachten) jegliche Anpassung der Betriebsrente mit Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage abgelehnt. Das Gutachten basiert auf den geprüften handelsrechtlichen Jahresabschlüssen der Beklagten für die Geschäftsjahre 1999 bis 2005, den Bilanzen sowie den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 sowie auf von der Beklagten im November 2006 erstellten Planabschlüssen (Plan-Bilanzen nebst Erläuterungen sowie Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen) für die Geschäftsjahre 2006 bis 2008. Danach stellte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten in der Zeit von 2003 bis 2008 wie folgt dar:

8: Für das Jahr 2003 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 16.582 aus. Hierin enthalten sind ein Buchgewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 14.275 sowie ein Betrag iHv. TEUR 499, der aus der Auflösung außerordentlicher Rückstellungen resultiert. Nach Abzug dieser Positionen beläuft sich das Ergebnis für das Jahr 2003 auf TEUR 1.808. Für das Jahr 2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. TEUR 8.672 aus. Unter Berücksichtigung eines Betrages iHv. TEUR 977, der aus der Bildung außerordentlicher Rückstellungen resultiert, beläuft sich das bereinigte Jahresergebnis für das Jahr 2004 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 7.695. Für das Jahr 2005 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 355 aus. Nach Hinzurechnung eines Betrages iHv. TEUR 260 für die Bildung außerordentlicher Rückstellungen und nach Abzug eines Buchgewinns aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 1.124 beläuft sich das Ergebnis für das Jahr 2005 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 509. Die Beklagte hatte im Jahre 2005 Zinseinkünfte iHv. TEUR 3.900 aus einem der E GmbH gewährten Darlehen über TEUR 68.500.

9: Für das Jahr 2006 ergibt sich nach dem von der Beklagten erstellten Planabschluss ein Jahresüberschuss iHv. TEUR 22.520. Hierin enthalten ist ein Buchgewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an der S GmbH iHv. TEUR 20.890. Nach Abzug eines Betrages iHv. TEUR 1.237 für die Auflösung außerordentlicher Rückstellungen verbleibt für das Jahr 2006 ein Ergebnis iHv. TEUR 21.283. Für das Jahr 2007 hat die Beklagte nach ihrem Planabschluss ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 600 und für das Jahr 2008 ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 570 errechnet.

10: Nach den Bilanzen der Beklagten für die Jahre 2003 bis 2005 betrug ihr durchschnittliches Eigenkapital (Summe aus gezeichnetem Kapital, Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträgen und Jahresüberschüssen/Jahresfehlbeträgen) im Jahr 2003 TEUR 33.358, im Jahr 2004 TEUR 12.765 und im Jahr 2005 TEUR 8.606. Die von der Beklagten erstellten Planabschlüsse legen für das Jahr 2006 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. TEUR 20.042, für das Jahr 2007 iHv. TEUR 24.100 und für das Jahr 2008 iHv. TEUR 17.185 zugrunde.

11

: Ausweislich der vom statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 2004 bis 2009 erzielten die öffentlichen Anleihen in den Jahren 2003 bis 2008 folgende Umlaufrenditen:

	2003	3,8 %
	2004	3,7 %
	2005	3,2 %
	2006	3,7 %
	2007	4,3 %
	2008	4,0 %.

12: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten lasse eine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust zu. Die Beklagte sei eine Rentner-, jedenfalls eine bloße Abwicklungsgesellschaft. Deshalb sei auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung ebenso wenig Rücksicht zu nehmen wie auf eine ausreichende Eigenkapitalausstattung. Die Beklagte verfüge über Einkünfte, die verzinslich angelegt werden müssten und aus deren Erträgen die Betriebsrentenanpassung über Jahre hinaus finanziert werden könne. Dies gelte insbesondere für die Zinserträge aus dem der E GmbH gewährten Darlehen sowie für den Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung an der S GmbH. Jedenfalls überstiegen die Einkünfte der Beklagten den Aufwand für die Abwicklung der Gesellschaft. Für das Geschäftsjahr 2007 sei - unstreitig - eine Gewinnausschüttung an die E GmbH iHv. TEUR 15.000 geplant gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb eine Anpassung der Betriebsrenten nicht möglich sein solle. Die Beklagte habe zudem die Bereinigungsposten „Bildung und Auflösung außerordentlicher Rückstellungen“ sowie „Buchgewinne aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH“ nicht hinreichend erläutert. Jedenfalls sei im Wege des Berechnungsdurchgriffs auf die gute wirtschaftliche Lage der E GmbH abzustellen. Diese habe ihre wirtschaftliche Macht während des Bestehens eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags in den Jahren 2000 und 2001 zum Nachteil der Beklagten ausgeübt. Als deren Alleingesellschafterin könne die E GmbH die Beklagte auch weiterhin umfassend kontrollieren und beeinflussen. Deshalb bestehe jedenfalls ein qualifiziert faktischer Konzern. Infolge der Weisung zur Übertragung des operativen Geschäfts habe die Beklagte nicht am Aufschwung im Straßenbau teilnehmen können.

13

: Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Dezember 2005 bis 30. November 2007 (24 Monate) iHv. 2.559,84 Euro zu zahlen nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 106,66 Euro ab dem 1. Januar 2006 und dem jeweils Ersten des jeweiligen Folgemonats,
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Dezember 2007 über die tatsächlich gezahlte Betriebsrente iHv. 2.318,61 Euro hinaus monatlich weitere 106,66 Euro zu zahlen.

14: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

15: Sie hat die Auffassung vertreten, keine Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft zu sein. Mit der Verwaltung von Immobilien und Beteiligungen verfolge sie weiterhin einen eigenständigen unternehmerischen Zweck. Im Übrigen sei auch einer Abwicklungsgesellschaft eine ausreichende Eigenkapitalrendite und Eigenkapitalausstattung zuzubilligen. Sie habe weder in den Jahren 2003 bis 2005 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt noch sei eine solche am Anpassungsstichtag für die Jahre 2006 bis 2008 zu erwarten gewesen. Das (Plan-)Ergebnis für das Geschäftsjahr 2006 sei aufgrund des einmaligen Buchgewinns aus der Veräußerung der Anteile an der S GmbH nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage. Die für das Geschäftsjahr 2007 geplante Gewinnausschüttung an die E GmbH sei unbeachtlich. Ein Verzicht auf die Gewinnausschüttung hätte die Eigenkapitalrendite - unstreitig - nur unmaßgeblich erhöht, nämlich für das Geschäftsjahr 2007 von 2,5 % auf 2,7 % und für das Geschäftsjahr 2008 von 3,3 % auf 3,4 %. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff lägen nicht vor. Es fehle bereits an einer verdichteten Konzernbeziehung. Jedenfalls habe sich durch den „Entzug“ des Straßenbaubereichs als Maßnahme der Sanierung keine konzerntypische Gefahr realisiert.

16

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

17: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Unrecht stattgegeben.

18: A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Antrag zu 2.

19: Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können nach § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. BAG 10. Dezember 1971 - 3 AZR 190/71 - BAGE 24, 63; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

20: Der Klageantrag zu 2. ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger verlangt nur die Zahlung des monatlichen Erhöhungsbetrages an sich selbst und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 18, USK 2007-165; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 18, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30).

21: B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Dezember 2005 an den zwischenzeitlich eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen. Der Senat konnte offenlassen, ob es sich bei der Beklagten um ein werbendes Unternehmen oder um eine sog. Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft handelt. Unabhängig davon durfte die Beklagte am Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 davon ausgehen, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente nicht zuließ. Auf die wirtschaftliche Lage der E GmbH kommt es nicht an.

22: I. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen war, hatte zum 1. Dezember 2005 zu erfolgen.

23: 1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Der von § 16 BetrAVG vorgeschriebene Dreijahresturnus bei der Überprüfung von Betriebsrentenanpassungen zwingt allerdings nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für den Betriebsrentner verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die ihm daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum allerdings eingehalten sein (BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu I 1 der Gründe, BAGE 70, 137; 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 19 mwN, BAGE 115, 353).

24: 2. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, eine Anpassungsprüfung der dem Kläger seit dem 1. April 1998 gezahlten Betriebsrente im Dreijahresturnus jeweils zum 1. April vorzunehmen. Sie konnte die Anpassung vielmehr gemeinsam mit anderen Betriebsrentenanpassungen zu einem einheitlichen Jahrestermin prüfen.

25: Die Beklagte hat sich allerdings nicht darauf beschränkt, die jeweils in einem Jahr fälligen Anpassungen zusammenzufassen. Sie trifft nicht in jedem Kalenderjahr gebündelte Anpassungsentscheidungen, sondern nur alle drei Jahre. Den einheitlichen Anpassungsstichtag erreicht sie dadurch, dass sie die Betriebsrenten der neuen Versorgungsempfänger bei der nächsten alle drei Jahre stattfindenden gemeinsamen Anpassungsentscheidung erhöht. Dies kann je nach dem Zeitpunkt des Versorgungsfalls zu einer unter Umständen deutlichen Vorverlegung der ersten Anpassung führen. Dies bringt dem einzelnen Versorgungsempfänger - auf die gesamte Laufzeit der Betriebsrente gesehen - mehr Vor- als Nachteile. Ein gemeinsamer Anpassungsstichtag, der nicht nur der Verwaltungsvereinfachung dient, sondern bei der gebotenen Gesamtbetrachtung den Versorgungsempfänger begünstigt, steht nicht im Widerspruch zu § 16 BetrAVG(vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 19 f., BAGE 115, 353).

26: Der Kläger bezieht seit dem 1. April 1998 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Dezember 1999, und damit mehr als ein Jahr vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Dezember 2002 sowie nunmehr 1. Dezember 2005 ab.

27: II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers nicht anzupassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

28: 1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu I der Gründe, BAGE 84, 246; 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

29: a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt seine wirtschaftliche Belastbarkeit und setzt eine Prognose voraus (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35). Beurteilungsgrundlage für diese insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20 mwN, BAGE 123, 319). Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (vgl. BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 881/94 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 81, 167; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 b der Gründe, BAGE 105, 72; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319). Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1).

30: b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292). Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72). Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292).

31: c) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

32: Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (1) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

33: Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34: Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 58, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

35: Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (3) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

36: Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 c aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (5) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 59, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

37: d) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften (vgl. 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

38: aa) Bei einer Rentnergesellschaft handelt es sich um ein Unternehmen, das liquidiert wurde bzw. wird und dessen einzig verbliebener Gesellschaftszweck die Abwicklung seiner Versorgungsverbindlichkeiten ist (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - BAGE 84, 246). Eine Abwicklungsgesellschaft hingegen ist zwar ebenfalls nicht mehr werbend am Markt tätig, jedoch über die Betriebsrentnerbetreuung hinaus im Bereich der Geschäftsabwicklung noch unternehmerisch aktiv, wobei es unerheblich ist, ob das Volumen dieses Geschäftsbereichs in einzelnen Jahren die Summe der Betriebsrentenleistungen übertrifft (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

39: bb) Nach der Rechtsprechung des Senats haben auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist entgegen der Auffassung des Klägers eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu III der Gründe, BAGE 92, 349; 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40; noch offengelassen von BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 84, 246). Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu III 4 b aa der Gründe, BAGE 92, 349 für die „privatisierende“ Erbin eines einzelkaufmännischen Unternehmens).

40: cc) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Sinn und Zweck des § 16 BetrAVG erfordern auch bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften keinen Eingriff in die Vermögenssubstanz. Zwar ist die Anpassung der Betriebsrenten der Regel-, die Nichtanpassung der Ausnahmefall (vgl. BAG 11. März 2008 - 3 AZR 358/06 - Rn. 53, BAGE 126, 120; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 14, BAGE 129, 292; 26. Mai 2009 - 3 AZR 369/07 - Rn. 26, AP BetrAVG § 16 Nr. 67 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 53). Das Gesetz sichert jedoch nur einen Anspruch auf eine Anpassungsprüfung, die auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Eine Anpassungsgarantie, die im Fall der Einstellung der unternehmerischen Aktivitäten einen Eingriff in die Vermögenssubstanz verlangen könnte, gewährt § 16 BetrAVG nicht. Zudem bestünde bei einem Substanzverzehr die Gefahr, dass der Versorgungsschuldner wenigstens langfristig auch die laufenden Rentenzahlungen nicht mehr erbringen kann. Im Insolvenzfall müsste der Pensionssicherungsverein die laufenden Renten einschließlich der aus der Vermögenssubstanz erbrachten Anpassungen - mit Ausnahme der in den letzten beiden Jahren vor Eintritt des Versorgungsfalls vorgenommenen Erhöhungen (§ 7 Abs. 5 BetrAVG)- gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG übernehmen, obwohl er selbst eine Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht vorzunehmen hat.

41: 2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags musste die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr die für die Anpassung der Betriebsrenten erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

42: a) Ausweislich der gutachtlichen Stellungnahme der W Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die auf den geprüften Jahresabschlüssen für die Jahre 2003 bis 2005 beruht, hat die Beklagte vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht.

43: aa) Für das Jahr 2003 weist die Gewinn- und Verlustrechnung zwar einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 16.582 aus. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte den Bereinigungsposten „Auflösung außerordentlicher Rückstellungen“ näher hätte erläutern müssen; in jedem Fall ist von diesem Jahresergebnis der Buchgewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 14.275 als außerordentlicher Ertrag iSd. § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB in Abzug zu bringen.

44: (1) Außerordentliche Erträge sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB solche, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Nach überwiegender Auffassung sind darunter Erträge zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03 - zu II 3 der Gründe, DB 2004, 475). Hierzu gehören ua. Gewinne aus Umstrukturierungen des Unternehmens oder Änderungen der Geschäftstätigkeit wie der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann HGB 2. Aufl. § 277 Rn. 6; MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 39). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ entstammen sie Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35).

45: (2) Diese Voraussetzungen erfüllt der Gewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH. Dies war der letzte Schritt im Rahmen der Strukturveränderungen, die die Beklagte auf Weisung der E GmbH ab dem Jahre 2000 zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz durchzuführen hatte. Damit verbleibt ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 2.307. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 33.358 ergibt sich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 6,9 %.

46: bb) Für das Jahr 2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. TEUR 8.672 aus. Unter Berücksichtigung eines Betrages iHv. TEUR 977, der aus der Bildung außerordentlicher Rückstellungen resultiert, beläuft sich das bereinigte Ergebnis für das Jahr 2004 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 7.695. Bei einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. TEUR 12.765 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. minus 60,3 %.

47: cc) Für das Jahr 2005 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 355 aus. Nach Hinzurechnung eines Betrages iHv. TEUR 260 für die Bildung außerordentlicher Rückstellungen und nach Abzug des Buchgewinns aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 1.124 beläuft sich das bereinigte Ergebnis für das Jahr 2005 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 509. Auf der Grundlage eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 8.606 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. minus 5,9 %.

48: dd) Da die öffentlichen Anleihen im Jahr 2003 eine Umlaufrendite iHv. 3,8 %, im Jahr 2004 iHv. 3,7 % und im Jahr 2005 iHv. 3,2 % erzielten, hat die Beklagte zwar im Jahr 2003 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht. Infolge der negativen Entwicklung im Jahr 2004 und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im Jahr 2005 keine Eigenkapitalrendite erzielt wurde, musste sie jedoch zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, auch für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag zur Anpassung der Betriebsrenten wirtschaftlich nicht imstande zu sein.

49: b) Aus der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2008 ergibt sich keine andere Beurteilung. Es kann offenbleiben, ob diese Entwicklung am Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 überhaupt vorhersehbar war; dies ist deshalb zweifelhaft, weil die Planabschlüsse der Beklagten erst im November 2006 erstellt wurden. Die aus den vom Kläger in ihrer Plausibilität nicht bestrittenen Planabschlüssen ersichtliche Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2008 ist nicht geeignet, die aus den wirtschaftlichen Daten der vorangegangenen Jahre gewonnene negative Prognose zu entkräften. Sie bestätigt diese vielmehr.

50: aa) Zwar weist der von der Beklagten für das Jahr 2006 erstellte Planabschluss einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 22.520 aus. Hierin enthalten ist jedoch ein Buchgewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an der S GmbH iHv. TEUR 20.890. Bei diesem Buchgewinn handelt es sich zwar nicht um einen außerordentlichen Ertrag iSd. § 277 Abs. 4 HGB; dies wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Allerdings ist dieser Buchgewinn - dies belegen die Ertragsplanungen für die Jahre 2007 und 2008 - ein „Einmal-Ertrag“, der nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb nicht geeignet ist, die aus der wirtschaftlichen Lage in der Zeit von 2003 bis 2005 für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag abgeleitete ungünstige Prognose zu entkräften. Damit verbleibt für das Jahr 2006 ein bereinigtes Ergebnis iHv. TEUR 1.630. Vor dem Hintergrund eines geplanten durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 20.042 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. 8,1 %.

51: bb) Für das Jahr 2007 weist der Planabschluss ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 600 und für das Jahr 2008 ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 570 aus. Unter Berücksichtigung eines geplanten durchschnittlichen Eigenkapitals für das Jahr 2007 iHv. TEUR 24.100 und für das Jahr 2008 iHv. TEUR 17.185 ergibt sich für das Jahr 2007 eine voraussichtliche Eigenkapitalrendite iHv. 2,5 % und für das Jahr 2008 iHv. 3,3 %.

52: cc) Da sich die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen im Jahr 2006 auf 3,7 %, im Jahr 2007 auf 4,3 % und im Jahr 2008 auf 4,0 % belief, war lediglich für das Jahr 2006 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zu erwarten, nicht jedoch für die Jahre 2007 und 2008.

53: c) Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts ließ die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht deshalb eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zu, weil sie Rückstellungen für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gebildet hatte.

54: aa) Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher - hierauf weist die Beklagte zutreffend hin - im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt.

55: bb) Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Urteil des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349). Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt wies die Besonderheit auf, dass den Rückstellungen für die Betriebsrentenverpflichtungen iHv. 2.132.483,00 DM ein Wertpapierdepot mit einem Nennwert von 2.134.915,30 DM „gegenüberstand“. Es waren daher reale Deckungsmittel vorhanden, deren Erträge nach Ansicht des Senats im vollem Umfang für die Betriebsrenten und deren Anpassung einzusetzen waren. Demgegenüber hat die Beklagte lediglich Pensionsrückstellungen gebildet, denen keine „versorgungsspezifischen Vermögensgegenstände, die ausschließlich für Versorgungszwecke reserviert sind“ (vgl. Meier BB 2009, 998, 1001 bezogen auf die nach § 246 Abs. 2 HGB in der Fassung durch das BilMoG mögliche Saldierung von Verpflichtungswert und - dem Zugriff anderer Gläubiger entzogenem - Vermögen), zugeordnet sind.

56: d) Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten kann entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch nicht allein auf die Zinseinkünfte aus dem der E GmbH gewährten Darlehen abgestellt werden. Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Arbeitgeber ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 14. Februar 1989 - 3 AZR 191/87 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 61, 94; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35). Ein Anpassungspotential besteht - auch bei einer Abwicklungs- oder Rentnergesellschaft - erst dann, wenn eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht wird. Da es hieran fehlte, bedurfte es keines näheren Vortrags der Beklagten dazu, dass über die Zinseinkünfte nur die laufenden Rentenzahlungen finanzierbar waren.

57: e) Die für das Jahr 2007 geplante Gewinnausschüttung an die E GmbH iHv. TEUR 15.000 ändert an dieser Bewertung nichts. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass sich die Eigenkapitalrendite selbst bei einem Verzicht auf diese Gewinnausschüttung für das Geschäftsjahr 2007 lediglich auf 2,7 % und für das Geschäftsjahr 2008 nur auf 3,4 % erhöht hätte. Damit hätte die Eigenkapitalrendite in beiden Geschäftsjahren weiterhin unter den von öffentlichen Anleihen erzielten Umlaufrenditen gelegen.

58: 3. Die Beklagte musste sich eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernmuttergesellschaft, der E GmbH, nicht im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen.

59: a) Die Anpassungsverpflichtung trifft grundsätzlich dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge erworben hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 78, 87).

60: Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass bei der Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des versorgungspflichtigen Arbeitgebers entscheidend ist, gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Liegen dessen Voraussetzungen vor, wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 84, 246). Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernmutter zugerechnet wird, so muss er auch die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (3) der Gründe, BAGE 78, 87; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 83, 1).

61: b) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen im Streitfall nicht vor.

62: aa) Es kann offenbleiben, ob zwischen der Beklagten und der E GmbH lediglich ein Gewinnabführungsvertrag oder auch - wie der Kläger vorgetragen hat - ein Beherrschungsvertrag bestanden hat. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat der Vertragskonzern lediglich in den Jahren 2000 und 2001 und nicht mehr zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 existiert.

63: bb) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff entsprechend den Grundsätzen, die der Senat in seinem Urteil vom 4. Oktober 1994 (- 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 78, 87) für den qualifiziert faktischen Konzern entwickelt hat, sind nicht gegeben. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff (vgl. 17. September 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10; 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - BGHZ 150, 61; 24. Juni 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181; 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02 - NZG 2005, 214; 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - BGHZ 173, 246; 28. April 2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204) an den vom Senat entwickelten Grundsätzen zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern überhaupt festgehalten werden kann (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 16, BAGE 129, 292).

64: (1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt ein Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern voraus, dass die Muttergesellschaft die Geschäfte des Tochterunternehmens tatsächlich dauernd und umfassend führt und sich eine konzerntypische Gefahr verwirklicht hat. So verhält es sich, wenn das herrschende Unternehmen die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, sondern stattdessen Interessen anderer dem Konzern angehörender Unternehmen oder der Konzernobergesellschaft in den Vordergrund stellt und so die mangelnde Leistungsfähigkeit der Versorgungsschuldnerin verursacht hat (vgl. auch BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 84, 246; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 3 der Gründe, BAGE 105, 72).

65: (2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Kläger, den die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat hierzu nichts vorgetragen. Es gibt für den faktischen Konzern auch weder einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die Allein- oder Mehrheitsgesellschafterin einer Kapitalgesellschaft deren Geschäfte umfassend und nachhaltig führt, noch einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die wirtschaftliche Lage eines konzernabhängigen Unternehmens regelmäßig durch nachteilige, im Konzerninteresse erfolgende Vorteilsverschiebungen beeinträchtigt wird (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (5) der Gründe, BAGE 78, 87; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 3 der Gründe, BAGE 105, 72). Im Übrigen wäre die Beklagte ohne das Engagement der E GmbH bereits zum 31. Dezember 1999 bilanziell überschuldet und insolvenzbedroht gewesen.

66

: C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

	Gräfl		Zwanziger		Schlewing
		Knüttel		Bialojahn

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.