Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 24. Juni 2014 - 5 Sa 221/13

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. April 2010 - 11 Sa 64/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 21. Juli 2009 - 7 Ca 198/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 9. April 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz zu 80 % zu tragen, die Beklagte zu 20 %. Die Kosten der Berufung und der Revision hat die Klägerin zu 71 % zu tragen, die Beklagte zu 29 %.

Die Parteien streiten noch über die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009.

Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung iHv. zuletzt 2.737,64 Euro als Angestellte beschäftigt. In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 21. Juni 2001 ist vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt und außerdem die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden. Im Jahr 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig. Ab dem 20. Dezember 2004 bezog sie eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung, die sie nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bezog.

Mit ihrer der Beklagten am 8. April 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 verlangt und beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, während des Bezugs der Erwerbsminderungsrente auf Zeit habe das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien Urlaubsansprüche der Klägerin nicht entstanden, sodass kein Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe. Jedenfalls habe die Klägerin nicht über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ansammeln können. Dem stünden auch die allgemeinen Verjährungsregeln und die tariflichen Ausschlussfristen entgegen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009 verurteilt, der Klägerin 13.403,70 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und die Klage in Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den zusätzlichen Urlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2005 bis 2007 abzugelten. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs der Klägerin aus den Jahren 2008 und 2009 verurteilt hat, ist die Revision der Beklagten unbegründet.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des Erholungsurlaubs gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG und des Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus den Jahren 2005 bis 2007 folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Urlaubsansprüche der Klägerin aus diesen Jahren haben bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht mehr bestanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Bezug der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung allerdings nicht das Entstehen von Urlaubsansprüchen der Klägerin in diesen Jahren gehindert. Insofern lässt das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung (st. Rspr. seit BAG 28. Januar 1982 - 6 AZR 571/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 37, 382; vgl. auch 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 1 BUrlG Rn. 6; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 77 Rn. 7). Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht ebenso wie der Urlaubsanspruch nach § 125 SGB IX(zur Bindung an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs: vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71 mwN, BAGE 124, 1) nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet (st. Rspr., grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80  - zu II 4 a bis e der Gründe, BAGE 39, 53 ). Gegenteiliges ist auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (ErfK/Gallner aaO). Der Ausschuss für Arbeit des Deutschen Bundestags führte zu dem Entwurf des § 4 BUrlG vielmehr aus, der Entwurf stelle auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, sodass es unerheblich sei, ob der Arbeitnehmer während des Laufs der Wartezeit die ihm obliegende Beschäftigung tatsächlich ausgeübt habe(BT-Drucks. IV/785 S. 3). Gemäß § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Zeiträume nach Ablauf der Wartezeit anders behandeln wollte. Darüber, dass der seit dem 1. Juli 2001 bei der Beklagten beschäftigten Klägerin ungeachtet eines tariflichen Mehrurlaubs jährlich gemäß § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Arbeitstage Erholungsurlaub und fünf weitere Arbeitstage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zustanden, besteht kein Streit.

2. Ohne Bedeutung ist, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 20. Dezember 2004 bis zu seiner Beendigung am 31. März 2009 aufgrund des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD geruht hat. Zwar bestimmt § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD im Wesentlichen übereinstimmend mit der Vorgängervorschrift § 48 Abs. 3 Satz 1 BAT, dass sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Vorschrift ist jedoch jedenfalls insoweit unwirksam, als sie auch die Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern und schwerbehinderten Menschen erfasst, die aus gesundheitlichen Gründen nicht die ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegende Leistung erbracht haben. Eine solche Verminderung gesetzlicher Urlaubsansprüche lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen steht auch dann nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 8. März 1994 - 9 AZR 49/93 - zu III 2 der Gründe, BAGE 76, 74), wenn längere Zeit aus gesundheitlichen Gründen nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wurde. Kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann von den Vorschriften der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG auch in Tarifverträgen nicht abgewichen werden. Das Verbot der Abweichung gilt unabhängig davon, ob im Urlaubsjahr eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen daran ganz oder teilweise gehindert war.

3. Ein anderes Verständnis des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG würde der Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht gerecht(vgl. Boecken FS Düwell S. 53, 59 ff.; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269 f.; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 63; aA ohne nähere Begründung wohl Düwell DB 2012, 1750, 1751).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8) müssen die nationalen Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEU-Vertrags immanent, da den nationalen Gerichten dadurch ermöglicht wird, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn sie über die bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 48, Slg. 2010, I-365; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [Angelidaki ua.] Rn. 197 f., Slg. 2009, I-3071; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 113 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Dies bewirkt, dass bei der Auslegung des Abweichungsverbots in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zu berücksichtigen ist, dass die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) nicht zwischen Arbeitnehmern, die während des Bezugszeitraums wegen Krankheit der Arbeit ferngeblieben sind, und solchen, die während dieses Zeitraums tatsächlich gearbeitet haben, differenziert, und dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), die durch die Arbeitszeitrichtlinie kodifiziert wurde, selbst ausdrücklich gezogen sind (vgl. EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 23, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 22, Slg. 2009, I-179; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881). Daraus folgt, dass bei „ordnungsgemäß krankgeschriebenen“ Arbeitnehmern der allen Arbeitnehmern zustehende Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden darf, dass sie während des Urlaubsjahres tatsächlich gearbeitet haben (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 20 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 41, aaO). Wird § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG anhand des Wortlauts und des Zwecks der Arbeitszeitrichtlinie ausgelegt, steht diese Vorschrift einer Kürzung der Mindesturlaubsansprüche von Arbeitnehmern entgegen, die aus gesundheitlichen Gründen im Bezugszeitraum keine Arbeitsleistung erbracht haben, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob sie infolge eines Unfalls am Arbeitsplatz oder anderswo oder aber infolge einer Krankheit, welcher Art oder welchen Ursprungs auch immer, krankgeschrieben waren(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 30, aaO). Vor diesem Hintergrund bedarf es jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Erkrankung kausal für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses war, keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den EuGH gemäß Art. 267 AEUV.

4. Ordnet eine Tarifvorschrift wie § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD an, dass sich die Dauer des gesetzlichen Urlaubs für jeden vollen Monat um ein Zwölftel vermindert, wenn das Arbeitsverhältnis ruht, so weicht sie jedenfalls dann iSd. § 13 Abs. 1 BUrlG zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ab, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Unerheblich ist dabei, ob die Tarifvorschrift bereits das Entstehen von Urlaubsansprüchen hindern oder ob sie einen entstandenen Urlaubsanspruch vermindern will. Beide Konstellationen unterscheiden sich in ihrer Wirkung auf den Urlaubsanspruch im Ergebnis nicht.

a) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings teilweise angenommen, während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entstünden keine Urlaubsansprüche bzw. die Kürzung des Urlaubsanspruchs um Zeiten des Ruhens sei zulässig (vgl. nur LAG Düsseldorf 19. Januar 2012 - 15 Sa 380/11 - ZTR 2012, 283; LAG Baden-Württemberg 9. Juni 2011 - 6 Sa 109/10 -; LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 -; LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 -; LAG Köln 29. April 2010 - 6 Sa 103/10 - ZTR 2010, 589; Düwell DB 2012, 1750, 1751; Wicht BB 2012, 1349; Bürger ZTR 2011, 707, 713; Fieberg NZA 2009, 929). Dem liegt die Erwägung zugrunde, wenn aufgrund der Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags kein Vergütungsanspruch bestehe, könne auch kein Annex- oder Neben- oder Sekundäranspruch auf Urlaub begründet werden (LAG München 26. Mai 2011 - 4 Sa 66/11 - zu II 2 c bb der Gründe mwN). Andererseits soll es nur dann gerechtfertigt sein, dem Arbeitgeber die Verpflichtung zuzuweisen, Urlaub zu gewähren und Urlaubsentgelt zu zahlen, wenn vertraglich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b aa (1) der Gründe). Maßgebend soll sein, dass nicht die (Dauer-)Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers per se das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bewirke, sondern die Vereinbarung des Ruhens als willensgesteuertes Element alleinige Ursache für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei (vgl. Wicht BB 2012, 1349, 1352; Fieberg NZA 2009, 929, 934; Picker ZTR 2009, 230, 237 jeweils mwN). Angeknüpft wird auch unter Hinweis auf die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX an die Abhängigkeit der Urlaubstage von der Anzahl der Arbeitstage in der Kalenderwoche. Bei konsequenter Anwendung der Berechnungsformel für den Urlaubsanspruch bei einer Beschäftigung von weniger als fünf Tagen in der Woche betrage die Höhe des Urlaubsanspruchs bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis „Null“ (Wicht aaO). Die „Anpassung“ des Urlaubsanspruchs stehe insofern in Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols vom 22. April 2010 - C-486/08 - (vgl. LAG Düsseldorf 5. Mai 2010 - 7 Sa 1571/09 - zu II 2 a der Gründe, NZA-RR 2010, 568). Teilweise wird eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, das Ruhen hindere das Entstehen von Urlaubsansprüchen nur dann, wenn es bereits zu Beginn des Urlaubsjahres vorgelegen habe und während des gesamten Jahres fortbestehe (LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; Düwell DB 2012, 1750).

b) Die Annahme, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, ist mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG angeordneten Unabdingbarkeit des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs nicht zu vereinbaren(abl. auch Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268 ff.; noch offengelassen in BAG 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - Rn. 16, NZA 2012, 166).

aa) Der Hinweis auf das willensgesteuerte Element auch auf Seiten des Arbeitnehmers überzeugt nicht. Von den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG können nach der ausdrücklichen Anordnung in § 13 Abs. 1 BUrlG weder die Tarifvertragsparteien geschweige denn die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie im Rahmen einer Ruhensvereinbarung ausdrücklich oder konkludent vorsehen, dass keine Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers entstehen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Nicht nur der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs, sondern auch die Definition des Geltungsbereichs des BUrlG ist der Disposition der Tarifvertragsparteien entzogen. Nach § 2 Satz 1 BUrlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Indem die Tarifvertragsparteien des TVöD als Folge der Anordnung des Ruhens in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD die Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD angeordnet haben, haben sie Arbeitnehmer, die eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung beziehen, während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD im Ergebnis aus dem Anwendungsbereich des BUrlG ausgenommen. Dies lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu. § 2 Satz 1 BUrlG nimmt arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, nicht aus. Sinn und Zweck der §§ 1, 2 BUrlG gebieten auch keine teleologische Reduktion(aA jetzt Düwell DB 2012, 1750). Die Freistellung von der Arbeit ist kein Selbstzweck, sondern der Urlaub dient grundsätzlich dazu, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist allerdings weder von einem konkreten noch von einem abstrakten Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers abhängig (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 126, 352; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 268). Mit dem Zusatz „Erholung“ wird in § 1 BUrlG lediglich der sozialpolitische Zweck des Urlaubs beschrieben(MüArbR/Düwell § 77 Rn. 8).

bb) Aus der zu § 3 Abs. 1 BUrlG abgeleiteten Umrechnungsformel für die Fälle der Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche und aus der Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX kann nicht abgeleitet werden, dass Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis auch dann nicht entstehen, wenn die Ruhensvereinbarung für den Fall des Bezugs einer Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers getroffen wurde. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer ebenso wie ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer ohne Ruhensvereinbarung aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen. Dadurch reduziert sich der Umfang der Arbeitspflicht jedoch nicht auf „Null“. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis wird „an sich“ eine Arbeitsleistung geschuldet, die Pflicht ruht lediglich (Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 269). Zudem dient die Umrechnungsformel bei einer Beschäftigung an nicht allen Werktagen der Kalenderwoche der Ermittlung der Anzahl der Urlaubstage. Diese Formel setzt damit das Bestehen eines Urlaubsanspruchs voraus und kann daher nicht zur Klärung der Frage herangezogen werden, ob überhaupt für bestimmte Zeiträume ein Urlaubsanspruch entstanden ist.

cc) Auch der Gesetzgeber ist in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 24, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305 ). Davon sind auch die Tarifvertragsparteien des TVöD ausgegangen. Sie haben nicht angenommen, dass die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD per se bewirkt, dass während des Bezugs der befristeten Rente wegen Erwerbsminderung keine Urlaubsansprüche entstehen, sondern haben es für erforderlich gehalten, die Verminderung des Urlaubs in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD ausdrücklich zu regeln.

dd) Die in § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind auch nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der für eine teleologische Reduktion des BUrlG in Bezug auf ruhende Arbeitsverhältnisse herangezogen werden könnte(vgl. BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 b der Gründe, BAGE 52, 305 ; vgl. auch allg. gegen eine Übertragung von urlaubsrechtlichen Sonderbestimmungen auf den Urlaub nach dem BUrlG: BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 39, 53). Dem steht schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat (Liebscher ArbR 2011, 189, 191), obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten ruhen (ErfK/Gallner § 3 PflegeZG Rn. 4; DFL/Böck 4. Aufl. § 3 PflegeZG Rn. 11).

5. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 verfallen. Dies folgt allerdings nicht bereits aus den tariflichen Fristenregelungen.

a) Der Verfall der in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche ergibt sich nicht aus § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD. Zwar verfallen Urlaubsansprüche nach dieser Tarifregelung auch bei fortbestehender Erkrankung am 31. Mai des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres, die Vorschrift gilt jedoch nur für den tariflichen Mehrurlaub und erfasst nicht den gesetzlichen Mindesturlaub (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, NZA 2012, 987). Nur Letzterer ist in der Revision noch Streitgegenstand. Die Klägerin hat die Klageabweisung durch das Arbeitsgericht insofern nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

b) Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten folgt der Verfall der Urlausansprüche auch nicht aus der Nichteinhaltung der in § 37 Abs. 1 TVöD geregelten Ausschlussfrist. Diese findet auf den Urlaubsanspruch keine Anwendung (vgl. BAG 18. November 2003 - 9 AZR 95/03 - zu A II 1 d der Gründe mwN, BAGE 108, 357; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 74e).

6. Die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche der Klägerin sind jedoch 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres und damit am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfallen, sodass diese Urlaubsansprüche bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten waren.

a) Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er (st. Rspr. seit BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85; vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 86, 89). Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienten die im Vergleich zu den Regelungen in den Landesurlaubsgesetzen wesentlich striktere zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommener Urlaub sollte verfallen (BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - aaO mwN).

b) Seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 ist das Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG freilich mitzuberücksichtigen(vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101 ff., BAGE 134, 1). Art. 7 dieser Richtlinie lautet:

aa) Der EuGH, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47, BAGE 130, 119), hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat er dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Der EuGH hat später ergänzend festgestellt, dass ein Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen, die während eines solchen Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub könne den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Das nationale Recht könne daher Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfalle. Ein solcher Übertragungszeitraum müsse die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt werde, deutlich überschreiten (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Bei der Festlegung der Länge sei einerseits zu berücksichtigen, dass jeder Übertragungszeitraum den spezifischen Umständen Rechnung tragen müsse, in denen sich ein Arbeitnehmer befinde, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sei. Dieser Zeitraum müsse daher für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] aaO). Anderseits müsse der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 39, aaO).

bb) Nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH hat der Senat angenommen, der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs erlösche nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist, und hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie in der Auslegung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung richtlinienkonform ausgelegt bzw. fortgebildet (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., BAGE 130, 119).

cc) Nunmehr hat der EuGH in der KHS-Entscheidung seine Schlussfolgerung im Schultz-Hoff-Urteil, dass eine nationale Bestimmung, mit der ein Übertragungszeitraum festgelegt wird, nicht das Erlöschen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich die Möglichkeit hatte, diesen Anspruch auszuüben, ausdrücklich „nuanciert“ (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 28, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Er hat erkannt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, aaO). Angesichts dieser geänderten Rechtsprechung des EuGH ist die Frage in Rechtsprechung (Hessisches LAG 7. Februar 2012 - 19 Sa 818/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 305/12 -; LAG Hamm 12. Januar 2012 - 16 Sa 1352/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 232/12 -; LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 - 10 Sa 19/11 - Revision anhängig unter - 9 AZR 225/12 -) und Literatur (vgl. nur Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 115 f.; Gehlhaar NJW 2012, 271, 273 f.; Pötters/Stiebert NJW 2012, 1034, 1037; Schinz RdA 2012, 181, 184; Bayreuther DB 2011, 2848, 2849; Franzen NZA 2011, 1403, 1405; Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) unterschiedlich beantwortet worden, ob auch nach der „nuancierten“ Rechtsprechung des EuGH an einer zeitlich nicht begrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit festzuhalten sei. Erörtert wurde, ob aufgrund der Erkenntnis des EuGH in der KHS-Entscheidung, dass die Arbeitszeitrichtlinie nur einen Übertragungszeitraum verlangt, der die Dauer des Bezugzeitraums deutlich überschreitet (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO), und ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten diese Voraussetzung bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr erfüllt, § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so ausgelegt werden kann oder muss, dass diese Vorschrift auch die Mindesturlaubsansprüche bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Diskutiert wurde auch, ob der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(„drei Monate“) aufgrund der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung und zeitlichen Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche bei Dauererkrankung des Arbeitnehmers entgegensteht (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; Schinz RdA 2012, 181, 185; Suckow/Klose JbArbR Bd. 49 S. 59, 73). Letzteres ist nicht der Fall. Eine modifizierte unionsrechtskonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist nach der modifizierten Rechtsprechung des EuGH in der KHS-Entscheidung geboten.

(1) Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der Beklagten allerdings grundsätzlich unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Union verstößt (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, BAGE 130, 119). Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ist auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausdrücklich verankert, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 37, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7). Diese Rechtslage führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs in § 7 Abs. 3 BUrlG im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden darf. Dies folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Grundrechtecharta erst mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 den Rang von Primärrecht erhielt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war zu diesem Zeitpunkt bereits beendet.

(2) Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; vgl. Wißmann FS Bepler S. 649, 654). § 7 Abs. 3 BUrlG kann und muss unionsrechtskonform ausgelegt werden(vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57, BAGE 130, 119). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, aaO; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN, aaO). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 46, NJW 2012, 669). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 25 mwN zur Rspr. des EuGH, BAGE 132, 247; Gallner FS Etzel S. 155, 163). Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung kann dabei auch die Festlegung einer konkreten Zahl sein (vgl. zur Zahl von 15 Überhangmandaten: BVerfG 25. Juli 2012 - 2 BvE 9/11 ua - Rn. 144).

(3) Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47, NJW 2012, 669). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8; BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, können nur innerstaatliche Gerichte beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 47 f., NJW 2012, 669).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt, sodass es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. 267 AEUV zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf. Dabei ist klarzustellen, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergibt. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden (vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 f.; Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3; Franzen NZA 2011, 1403, 1404 f.) - bislang ohne Erfolg.

aa) Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung entspricht dem vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfolgten Zweck, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt werden(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BAGE 130, 119). Dabei kann dahinstehen, inwieweit rechtsmethodisch an der klassischen Unterscheidung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung festzuhalten ist (kritisch zur Wortlautgrenze: Pötters/Christensen JZ 2011, 387, 389 ff.; kritisch zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung: Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Höpfner Anm. AP BUrlG § 11 Nr. 65). Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass der Wortlaut im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht und zählt zu den anerkannten Methoden der Auslegung von Gesetzen auch die teleologische Reduktion (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06 ua. - Rn. 57, NJW 2012, 669). Entscheidend ist, dass sich weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus den Gesetzesmaterialien zum BUrlG ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ergibt, den Urlaubsanspruch auch dann zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erlöschen zu lassen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Krankheit nicht dazu in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Es ist ebenso möglich, dass der Gesetzgeber den Fall nicht im Auge hatte, dass die Verwirklichung des Urlaubs im Kalenderjahr und im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit nicht möglich gewesen ist (vgl. BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211).

bb) Insofern gebietet der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung eine weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG(BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; zur Ähnlichkeit dieser Rspr. mit der Rspr. des EuGH: vgl. Polzer Die Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr S. 21). Danach verfiel der Urlaubsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit gehindert war, den Urlaub vor Ablauf des Kalenderjahres bzw. des Übertragungszeitraums zu nehmen. Vielmehr wurde § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG so ausgelegt, dass der Urlaub im Falle der Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge lang andauernder Arbeitsunfähigkeit auf das folgende Kalenderjahr ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übergeht. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 9. August 2011 (- 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125) bereits klargestellt, dass zum Urlaubsanspruch nicht nur der jeweils neueste, am 1. Januar eines jeden Kalenderjahres entstehende Anspruch gehört, sondern auch der infolge der Übertragung hinzutretende, noch zu erfüllende Anspruch aus dem Vorjahr. Auf diese kumulierende Weise wächst der Urlaubsanspruch an. Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG besteht nur die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Interesse einer zeitnahen Erholung den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewähren muss. Geht der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch trotz Ablaufs des Übertragungszeitraums - etwa wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - nicht unter, ist dieser Teil des Urlaubsanspruchs gegenüber dem Teil, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat, nicht privilegiert. Er unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - aaO). Soweit in der Vergangenheit offengelassen wurde, ob der übertragene Urlaubsanspruch am Ende des Jahres im Falle fortbestehender Arbeitsunfähigkeit untergeht (BAG 13. November 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BAGE 22, 211; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 11, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 37, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20), ist diese Frage zu verneinen.

(1) Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 BUrlG - insbesondere des Satzes 2 - auf den übertragenen Urlaub(vgl. Bauer/von Medem NZA 2012, 113, 116 unter Hinweis auf § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG). Wegen des (weiterhin) vorliegenden Grundes in der Person des Arbeitnehmers wird der Urlaubsanspruch (erneut) übertragen, diesmal in das - vom Urlaubsjahr aus betrachtet - übernächste Kalenderjahr.

(2) Zum anderen steht einem Untergang des in das Folgejahr übertragenen Urlaubsanspruchs der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung entgegen.

(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Der Bezugszeitraum ist nach dem BUrlG das Kalenderjahr. Würde der übertragene Urlaub bereits am Ende des Folgejahres verfallen, würde der Übertragungszeitraum nur dem Bezugszeitraum entsprechen, diesen aber nicht deutlich überschreiten. Diese Rechtsfrage war bereits mehrfach Gegenstand der Auslegung durch den EuGH (acte éclairé). Eine erneute Vorlage dieser Rechtsfrage nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten( vgl. jüngst BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 30).

(b) Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation(IAO) über den bezahlten Jahresurlaub vom 24. Juni 1970 (vgl. BGBl. II 1975 S. 746) gebietet keine europarechtswidrige Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG im Sinne eines(teilweisen) Erlöschens des übertragenen Urlaubs 12 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (aA Düwell jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 3). Nach dieser Regelung ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens genannte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bestimmungen des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind jedoch keine unmittelbar anwendbaren völkerrechtlichen Normen (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 der Gründe, BAGE 75, 171; vgl. auch 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Nr. 125; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 16; ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 35 mwN). Durch das Zustimmungsgesetz ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten haben oder zumindest völkerrechtsfreundlich auszulegen haben (BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 b der Gründe, aaO). Insbesondere ist die durch die Ratifizierung begründete Bindung nicht derart, dass sie die Bindung an das Unionsrecht außer Kraft setzen könnte. Der EuGH hat bei seiner Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie die in Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 enthaltene zwölfmonatige Frist berücksichtigt(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 41 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7) und ist dennoch zu dem Ergebnis gelangt, der Übertragungszeitraum müsse deutlich länger als 12 Monate sein. Hieran sieht sich der Senat wegen Art. 23 GG, Art. 267 AEUV gebunden.

Es kann daher offenbleiben, ob Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 den Fall der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs überhaupt erfasst und ob dieser Vorschrift die Verpflichtung zu entnehmen ist, dass der Urlaubsanspruch nach einem bestimmten Zeitraum untergehen muss(in diesem Sinne: BAG 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 5 c der Gründe, BAGE 75, 171). Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch zeitnah zum Urlaubsjahr geltend zu machen. Im IAO-Übereinkommen Nr. 132 ist dieses Mittel nicht vorgegeben. Art. 14 des Übereinkommens schreibt nur vor, dass mit der Art der Durchführung des Übereinkommens im Einklang stehende wirksame Maßnahmen zu treffen sind, um die ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung der Vorschriften oder Bestimmungen über den bezahlten Urlaub „durch eine angemessene Aufsicht oder durch sonstige Mittel“ zu gewährleisten.

cc) Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so verfällt der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Der in das Folgejahr übertragene Urlaub unterliegt dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19, EzA BUrlG § 7 Nr. 125). Eine erneute Privilegierung des bereits einmal übertragenen Urlaubs ist europarechtlich nicht geboten. Soweit der Senat (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59, BAGE 130, 119) aufgrund der Schlussfolgerungen des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung angenommen hat, dass Urlaubsansprüche bei fortbestehender Krankheit unabhängig von der Länge des Zeitraums der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme zu keinem Zeitpunkt verfallen, hält der Senat nach der „Nuancierung“ der Rechtsprechung des EuGH und der Erkenntnis des Gerichtshofs in der KHS-Entscheidung, dass ein Recht des Arbeitnehmers, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist, unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, daran nicht fest. Verfällt der aufrechterhaltene Urlaub nach nationalem Recht entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres, mithin 15 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums, bedarf es keiner Klärung der Frage, ob unionsrechtlich auch ein kürzerer Übertragungszeitraum von zB 13 oder 14 Monaten zulässig wäre (zu dieser Frage: vgl. Forst Anm. EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

dd) Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden(vgl. BAG 26. Juni 1969 - 5 AZR 393/68 - zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85). Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichen Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden. Aus §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG ergibt sich insofern das Gebot der zeitnahen Erfüllung des Urlaubsanspruchs(BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Das Bedürfnis nach urlaubsgemäßer Erholung verringert sich auch, je mehr sich der zeitliche Abstand zum Entstehungsjahr des Urlaubs vergrößert (vgl. BAG 21. Juli 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15). Darüber hinaus ist das Interesse des Arbeitgebers an einer zeitlichen Begrenzung der Urlaubsansprüche anzuerkennen. Eine solche Begrenzung kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen. Muss ein Arbeitgeber im Falle einer Dauererkrankung des Arbeitnehmers nicht mit einer unbegrenzten Ansammlung von Urlaubsansprüchen rechnen, wird er in aller Regel trotz der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eher zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sein und von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses Abstand nehmen.

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze verfiel der im Jahr 2005 entstandene Urlaub am 31. März 2007, der im Jahr 2006 entstandene Urlaub am 31. März 2008 und der im Jahr 2007 entstandene Urlaub am 31. März 2009. Der Urlaub aus diesen Jahren ist wegen seines Verfalls nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

II. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, sie sei nicht verpflichtet, den gesetzlichen Erholungsurlaub und den der Klägerin zustehenden Schwerbehindertenzusatzurlaub aus den Jahren 2008 und 2009 im Umfang von insgesamt 31 Urlaubstagen gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit insgesamt 3.919,95 Euro brutto nebst Zinsen abzugelten. Darüber, dass ein Urlaubstag mit 126,45 Euro brutto abzugelten ist, besteht kein Streit.

1. Der im Jahr 2008 erworbene gesetzliche Urlaubsanspruch von insgesamt 25 Urlaubstagen verfiel nicht mit Ablauf des 31. März 2009. Dies folgt schon aus § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD, wonach der Urlaub, der wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden kann, bis zum 31. Mai anzutreten ist. Diese zugunsten der Beschäftigten von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Regelung verstößt nicht gegen die Regelung in § 13 Abs. 1 BUrlG. Die Voraussetzung, dass der Urlaub von der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden konnte, ist erfüllt. Die Beklagte hat selbst behauptet, dass die Klägerin im Jahr 2008 und darüber hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2009 aufgrund ihrer gesundheitlichen Konstitution nicht in der Lage war, ihre Arbeitskraft für die vertragsgemäße Tätigkeit anzubieten. Die Klägerin beansprucht auch mit Recht die Abgeltung des im Jahr 2009 entstandenen anteiligen gesetzlichen Erholungsurlaubs von fünf Urlaubstagen und des anteiligen Zusatzurlaubs von einem Tag, sodass die Beklagte insgesamt 31 Urlaubstage mit jeweils 126,45 Euro brutto abzugelten hat und deshalb zur Zahlung von 3.919,95 Euro brutto zu verurteilen war.

2. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Es ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt bezüglich der Urlaubsabgeltung iSd. § 286 Abs. 1 BGB durch eine Mahnung in Verzug gesetzt hat. Aus § 7 Abs. 4 BUrlG folgt nur das Entstehen des Abgeltungsanspruchs mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses(BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Für die Leistung der Abgeltung ist damit jedoch nicht iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Soweit der Senat in der Vergangenheit angenommen hat, der Arbeitgeber gerate ohne Weiteres bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verzug, hält er daran nicht mehr fest.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. März 2010 - 14 Sa 2333/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 3. Juni 2009 - 44 Ca 2253/09 - abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.692,32 Euro brutto abzüglich 1.188,64 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2009 zu zahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008.

Der Kläger war seit dem 15. Januar 2008 beim Beklagten als „Operation-Manager“ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bei einer Fünftagewoche zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 5.000,00 Euro beschäftigt. Gemäß § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags der Parteien betrug der Urlaubsanspruch „27 Arbeitstage/Werktage“. Dabei sollte im Kalenderjahr des Beginns und des Endes des Arbeitsverhältnisses für jeden Monat, in dem das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Kalendertage bestand, 1/12 des Jahresurlaubs gewährt werden.

In der Zeit vom 28. Mai bis zum 30. Juni 2008 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Die Parteien führten vor dem Arbeitsgericht einen Kündigungsrechtsstreit wegen der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vom 27. Mai 2008 zum 30. Juni 2008 und vom 17. Juni 2008 zum 15. Juli 2008. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 27. November 2008 rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 17. Juni 2008 erst zum 31. Juli 2008 geendet hat.

Urlaub war dem Kläger nicht gewährt worden. Er verlangte deshalb mit Schreiben vom 6. Januar 2009 vom Beklagten die Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008. Das lehnte dieser durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Januar 2009 ab.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein Urlaubsabgeltungsanspruch könne nicht verfallen, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt werde und der Kündigungszeitpunkt bzw. das genaue Ende des Arbeitsverhältnisses unklar sei. Zudem sei es rechtlich nicht überzeugend, einem Arbeitnehmer, der im gesamten Kalenderjahr keine Arbeitsleistung erbracht habe, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bzw. auf Abgeltung zu erhalten und umgekehrt einem anderen Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbracht habe, denselben Anspruch zu verwehren, nur weil er ihn nicht „rechtzeitig“ geltend gemacht habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, vorliegend bedürfe die nationale Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner Modifizierung, da die Umstände, die zum Verfall des Urlaubsanspruchs führten, nur vom Willen und Können des Arbeitnehmers abhingen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision sein Klageziel weiter.

A. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seine Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Unrecht insgesamt zurückgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 in Höhe von 3.692,32 Euro brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds.

I. Der Anspruch folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Danach hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, der dem Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das sind vorliegend mindestens die geltend gemachten 16 Urlaubstage.

1. Dem Kläger stand nach § 6 des Arbeitsvertrags ein jährlicher Urlaubsanspruch von 27 Arbeitstagen zu. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 15. Januar 2008 begann, hatte der Kläger bei seiner Beendigung die Wartezeit von sechs Monaten gemäß § 4 BUrlG erfüllt. Bei Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den ungekürzten Vollurlaub. Eine Kürzung (Teilurlaub) sieht § 5 BUrlG für diesen Fall nicht vor. Hiervon weicht § 6 des Arbeitsvertrags zwar zuungunsten des Klägers ab, indem der Urlaubsanspruch nur in Höhe von 1/12 je Monat des bestehenden Arbeitsverhältnisses entstehen soll. Diese Abweichung von § 5 ist nach § 13 Abs. 1 BUrlG einzelvertraglich zulasten des Arbeitnehmers nicht zulässig und für den gesetzlichen Mindesturlaub deshalb nicht wirksam. Dem Kläger stand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses damit mindestens der ungekürzte gesetzliche Vollurlaub zu. Das sind 20 Arbeitstage in der Fünftagewoche. Hiervon macht er nur 16 Tage als Abgeltung geltend.

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Urlaubsanspruch nicht mit Ablauf des Jahres 2008 erloschen, weil der Kläger im Urlaubsjahr 2008 keinen Urlaub beansprucht und die Abgeltung des Urlaubs erstmals mit Schreiben vom 6. Januar 2009 und damit nach Ablauf des Urlaubsjahres verlangt hat.

a) Die frühere Rechtsprechung hat angenommen, der Abgeltungsanspruch sei abgesehen von dem Tatbestandsmerkmal der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setze als Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs voraus, dass der Urlaub noch gewährt werden könne, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestände (erstmals BAG 6. Juni 1968 - 5 AZR 410/67 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 3 Rechtsmissbrauch Nr. 5 = EzA BUrlG § 1 Nr. 5: „von denselben rechtlichen Faktoren abhängig wie die des Freizeitanspruchs“; ferner 28. Juni 1984 - 6 AZR 521/81 - zu 2 der Gründe, BAGE 46, 224; 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186; 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 4 der Gründe, BAGE 75, 171; 17. Januar 1995 - 9 AZR 263/92 - zu I 1 der Gründe). Da der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet sei, müsse auch der ihn ersetzende Abgeltungsanspruch bis zum Ende des Kalenderjahres geltend gemacht und erfüllt werden. Anderenfalls gehe er ebenso wie der Urlaubsanspruch ersatzlos unter (zB BAG 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 1 c aa der Gründe, BAGE 79, 92). Danach wäre der Abgeltungsanspruch des Klägers am 31. Dezember 2008 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen.

b) Der Senat gibt seine Rechtsprechung zum Charakter des Abgeltungsanspruchs als Surrogat des Urlaubsanspruchs insgesamt auf. Der Abgeltungsanspruch ist ein Geldanspruch, dessen Erfüllbarkeit nicht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abhängt und der nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt. Deshalb kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Kläger seinen Urlaub im Urlaubsjahr 2008 verlangte.

aa) Anlass der Surrogatsrechtsprechung waren die Ansprüche auf Urlaubsabgeltung von fortdauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wollte ausschließen, dass arbeitsunfähig ausscheidende Arbeitnehmer bessergestellt werden als die im Arbeitsverhältnis verbleibenden arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (BAG 17. Januar 1995 - 9 AZR 436/93 - zu I 1 b der Gründe). Nach der mittlerweile überholten Rechtsprechung wären die Urlaubsansprüche der arbeitsunfähigen im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmer zum 31. März des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Demgegenüber hätte der Abgeltungsanspruch, wäre er nicht Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs, als reiner Geldanspruch trotz fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden müssen. Weiterhin nahm die Rechtsprechung zur Begründung der Surrogatstheorie eine Zweckidentität von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen an. Der Arbeitnehmer erhalte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsabgeltung das Arbeitsentgelt für eine fiktive Arbeitszeit weiter, die der ihm als Urlaub zu gewährenden Freizeit entspreche (BAG 7. November 1985 - 6 AZR 202/83 - zu 3 der Gründe, BAGE 50, 107). Er sollte nach § 7 Abs. 4 BUrlG so gestellt werden, als würde die Arbeitspflicht durch Gewährung des Urlaubs suspendiert werden können. Nur deswegen habe er den Abgeltungsanspruch. Dieser bestehe demnach nur in der Bindung an die als fortbestehend zu behandelnde Arbeitspflicht (BAG 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186). Er diene der gleichen Funktion wie der Urlaubsanspruch selbst (BAG 23. Juni 1983 - 6 AZR 180/80 - zu 3 der Gründe, BAGE 44, 75). Der Arbeitnehmer sollte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses finanziell in die Lage versetzt werden, Freizeit zur Erholung zu nehmen (BAG 23. Juni 1983 - 6 AZR 180/80 - aaO).

bb) Diese Argumente tragen nicht mehr.

(1) Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums in der Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (-  C-350/06 und C-520/06  - Slg. 2009, I-179) nicht aufrechterhalten werden (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 15, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20). Damit ist aber zugleich auch ihr tragendes Fundament entfallen, krankheitsbedingt arbeitsunfähige und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer nicht besser zu stellen als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer. Dies wirkt sich auf den Abgeltungsanspruch insgesamt aus. Er ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG in seiner Rechtsqualität ein einheitlicher Anspruch. Die Vorschrift differenziert nicht zwischen arbeitsunfähigen und arbeitsfähigen Arbeitnehmern. Das verbietet es, die Surrogatstheorie nur für Abgeltungsansprüche fortdauernd arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer aufzugeben.

(2) Für eine dennoch unterschiedliche Behandlung des rechtlichen Schicksals des Urlaubsabgeltungsanspruchs, je nachdem, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig oder arbeitsfähig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, gibt es auch keinen sonstigen sachlichen Grund.

Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird es in jedem Fall unmöglich, den Urlaub in natura zu nehmen. Dies unterscheidet die Lage des ausgeschiedenen maßgeblich von der des im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmers. Aus diesem Grund stellt die Zuerkennung eines nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristeten Urlaubsabgeltungsanspruchs auch keine ungerechtfertigte Besserstellung des ausscheidenden Arbeitnehmers gegenüber der Situation bei Verbleib im Arbeitsverhältnis dar. Zwar kann im fortbestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich nur innerhalb des Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG die Erfüllung des Urlaubsanspruchs verlangt werden. Jedoch ist hier eine Freistellung grundsätzlich möglich. Dagegen ist eine solche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich.

cc) Der Surrogatscharakter des Abgeltungsanspruchs ist zudem im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen, die jede andere Auslegung ausschließt (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 62, BAGE 130, 119 ). In § 7 Abs. 4 BUrlG selbst ist kein Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs verankert. Zudem macht der Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung auch nicht von einer Geltendmachung, sondern allein von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig. Auch § 7 Abs. 3 BUrlG normiert seinem Wortlaut und Sinn nach allein die zeitliche Bindung und Übertragung des Urlaubs als Freizeitanspruch(so bereits die vormalige Rechtsprechung, vgl. BAG 21. Juli 1978 - 6 AZR 1/77 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 5 = EzA BUrlG § 7 Nr. 20).

dd) Zudem dient das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG dem auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Zweck, einen einigermaßen regelmäßigen Rhythmus für eine mögliche Freizeitnahme zur selbstbestimmten Erholung zu gewährleisten. Die Regelung soll einer nicht gewollten Urlaubshortung entgegenwirken (Schütz/Hauck Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht Rn. 483). Diese Gesichtspunkte passen nicht zum Urlaubsabgeltungsanspruch und lassen sich nicht auf diesen übertragen. Insbesondere besteht hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs von vornherein nicht die Gefahr der Hortung, da dieser Anspruch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine abzugeltenden Urlaubsansprüche mehr entstehen können.

ee) Die völlige Aufgabe der Surrogatstheorie hat zur Folge, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch nunmehr stets einen auf eine finanzielle Vergütung iSd. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäisches Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gerichteten reinen Geldanspruch darstellt. Die damit insbesondere verbundene Möglichkeit des Verfalls aufgrund Nichtwahrung tariflicher Ausschlussfristen (vgl. zu dieser Konsequenz bei andauernder Arbeitsunfähigkeit bereits ausführlich: BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 16 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18) steht im Einklang mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie.

(1) Die Vereinbarkeit der Anwendung von Ausschlussfristen auf den Abgeltungsanspruch mit Unionsrecht hat der Senat bereits für die Fälle der Urlaubsabgeltung eines andauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers eingehend begründet (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 22 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 25 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18 ). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist.

(2) Die von der Arbeitszeitrichtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des von Art. 7 Abs. 1 gewährleisteten Urlaubsanspruchs gilt ebenso für den aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitsrichtlinie folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird(vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179). Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Arbeitszeitrichtlinie verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben (vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 46, 56, 62, aaO). Es ist grundsätzlich nicht nur dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, sondern erst recht auch dem arbeitsfähig ausgeschiedenen Arbeitnehmer regelmäßig unschwer tatsächlich möglich, seinen Abgeltungsanspruch zur Wahrung von Ausschlussfristen geltend zu machen.

3. Der für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht dem Anspruch des Klägers auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht entgegen.

a) Es verstößt als solches nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. für die st. Rspr.: BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07  - Rn. 85, BVerfGE 122, 248 ; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 100 mwN, BAGE 134, 1).

b) Der vorliegend geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch entstand erst mit Ablauf des 31. Juli 2008 und damit nach Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (-  12 Sa 486/06  - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43). Danach bestand kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie. Ab diesem Zeitpunkt durfte der Beklagte insgesamt nicht mehr erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht seine ständige Rechtsprechung fortführt, da jedenfalls mit diesem Vorlagebeschluss die Rechtsprechung zur Surrogatstheorie von Grund auf infrage gestellt wurde (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 76, BAGE 130, 119 ). Der Vertrauensverlust ist insoweit umfassend und betrifft nicht lediglich den einzelnen Aspekt des Erlöschens von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnten Arbeitgeber nicht mehr davon ausgehen, dass die Senatsrechtsprechung zu den Grundsätzen der Surrogatstheorie und der hieraus gefolgerten Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs fortgeführt würde.

4. Der Abgeltungsanspruch ist auch nicht nach § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Gemäß § 12 des Arbeitsvertrags muss der Mitarbeiter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Monats nach der letzten Vergütungsabrechnung geltend machen, andernfalls sind sie verwirkt. Vorliegend bedarf es keiner Aufklärung, wann die letzte Vergütungsabrechnung erfolgte und ob das Schreiben des Klägers vom 6. Januar 2009 rechtzeitig oder verspätet war. Denn die Vertragsklausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

a) Schon nach dem äußeren Erscheinungsbild handelt es sich beim vom Beklagten verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag um ein Vertragsmuster für eine Vielzahl von Fällen und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Der Vertrag ist allgemein gefasst und enthält nur wenige auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bezogene Daten, die an den hierfür vorgesehenen auszufüllenden Lücken eingefügt wurden. Auch die Regelung zur Verwirkung von Ansprüchen in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags selbst belegt ihren generellen Charakter, in dem es dort ausdrücklich heißt: „Der/die Mitarbeiter/in“. Im Übrigen gilt die Vertragsklausel auch nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Beklagten gestellt, da ein Arbeitsvertrag einen Verbrauchervertrag iSd. §§ 13, 310 Abs. 3 BGB darstellt(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19; BT-Drucks. 14/7052 S. 190). Selbst bei unterstellter einmaliger Verwendung des vorliegenden Vertragsmusters findet nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB statt.

b) Die Verfallklausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten vorsieht, den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (st. Rspr. seit BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 28 ff. mwN, BAGE 116, 66 ).

c) Diese Grenze wird von der in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags vorgesehenen Ausschlussfrist von einem Monat ab der letzten Vergütungsabrechnung bei der gebotenen generellen Betrachtung nicht gewahrt. Etwaige Besonderheiten einer bestimmten Branche oder bestimmter Arbeitsverhältnisse stehen hingegen nicht in Rede.

II. Dem Kläger stehen die beanspruchten Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB zu.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Mai 2012 - 3 Sa 230/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.846,00 Euro brutto.

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Universitätsklinik, seit dem 1. August 2002 als Krankenschwester beschäftigt. Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß § 28 des Tarifvertrags für die Charité - Universitätsmedizin Berlin vom 1. Januar 2007 (TV-Charité) Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Nach dieser Tarifvorschrift war es möglich, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts Sonderurlaub zu erhalten.

In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011. Mit Schreiben vom 16. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 abzugelten.

Mit ihrer am 7. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, auch während des Sonderurlaubs seien Urlaubsansprüche entstanden. Diese habe die Beklagte nicht kürzen dürfen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, im ruhenden Arbeitsverhältnis seien keine Urlaubsansprüche entstanden. Jedenfalls sei sie befugt, diese wegen des Sonderurlaubs zu kürzen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und behauptet nunmehr, der Sonderurlaub der Klägerin habe am 30. Juni 2011 geendet. Diese habe zwar eine Verlängerung beantragt, die ihr jedoch nicht gewährt worden sei. Die Klägerin sei in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben. Im Übrigen sei die Klägerin während des Sonderurlaubs für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen und habe von diesem bezahlten Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen zu.

I. Auch wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien während des Sonderurlaubs gemäß § 28 TV-Charité ruhte(vgl. zum Begriff des Ruhens: BAG 10. Mai 1989 - 6 AZR 660/87 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 62, 35), entstand der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin am 1. Januar 2011. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die mit der Ruhensvereinbarung bewirkte Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis das Entstehen des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nicht hinderte.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat(BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8 mwN zur st. Rspr., BAGE 142, 371). Der Senat hat bereits entschieden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 13 ff., aaO).

2. Nichts anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.

a) Weder enthält § 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, eine Ausnahmeregelung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, noch nimmt § 2 Satz 1 BUrlG Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, vom Geltungsbereich des Bundesurlaubsgesetzes aus(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). § 5 BUrlG sieht keine Quotelung des Urlaubsanspruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruht. Auch in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften geregelten Kürzungsbefugnisse des Arbeitgebers (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10  - Rn. 24, BAGE 138, 58; aA Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21 f.). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305).

b) Die Ansicht der Revision, ein ruhendes Arbeitsverhältnis stehe einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitspflicht an „null Tagen“ in der Woche gleich, sodass nach der bei Teilzeitbeschäftigungen üblichen Umrechnungsformel der Urlaubsanspruch „null Tage“ betrage, ist unzutreffend (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 17, BAGE 142, 371; Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu I 2 b). Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, begründen sie kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG. Der Arbeitnehmer ist in einem solchen Fall nicht mit einer Wochenarbeitszeit beschäftigt, die kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Im ruhenden Arbeitsverhältnis wird der Arbeitnehmer gar nicht beschäftigt. Ebenso wie beim bezahlten Erholungsurlaub ist der Arbeitnehmer für die Zeit des Sonderurlaubs von seiner Arbeitspflicht befreit. Im Unterschied zum Erholungsurlaub entfällt in aller Regel der Vergütungsanspruch. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht setzt begrifflich voraus, dass die Arbeitspflicht „an sich“ fortbesteht. Sie muss vom Arbeitnehmer allerdings wegen der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllt werden. Würde eine Sonderurlaubsabrede als Vereinbarung einer Arbeitszeit „Null“ verstanden, würde die Arbeitspflicht aufgehoben. Das ist etwas anderes, als die Freistellung von einer grundsätzlich weiter bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht (BAG 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 54; vgl. zur Elternzeit auch: BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 b hh der Gründe, BAGE 114, 206).

c) Der Umstand, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Antrags der Klägerin vereinbart wurde, gebietet keine andere Beurteilung (vgl. Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 270 f.; aA Picker ZTR 2009, 230, 237; diff. Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu II). Sowohl der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs als auch die Definition des Geltungsbereichs des Bundesurlaubsgesetzes sind gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). Angesichts der im Arbeitsverhältnis typischerweise bestehenden strukturellen Ungleichgewichtslage bestünde ansonsten die Gefahr, dass der Arbeitnehmer letztlich „unfreiwillig“ auf seine Urlaubsansprüche verzichten könnte (vgl. zur Einwilligung in die Datenverarbeitung: HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. § 4a BDSG Rn. 3; WHW/Wächter A VI Rn. 126, jeweils mwN).

d) Art. 12 GG gebietet keine einschränkende Auslegung der §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG in den Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei unbezahltem Sonderurlaub(aA Plüm NZA 2013, 11, 17). Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren. Auch § 28 TV-Charité stellt nur eine „Kann-Regelung“ dar(vgl. zu § 50 BAT: BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 251/88 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 60, 362). Gibt der Arbeitgeber dem Antrag des Arbeitnehmers auf Sonderurlaub statt, erfolgt dies regelmäßig nach Abwägung der wechselseitigen Interessen. Er muss den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum entbehren können und sich zugleich bewusst sein, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Nebenpflichten weiter bestehen. Vor den Folgen einer solchen unternehmerischen Entscheidung schützt Art. 12 GG den Unternehmer nicht.

II. Der am 1. Januar 2011 entstandene Jahresurlaub der Klägerin war nicht für jeden vollen Monat des Sonderurlaubs um ein Zwölftel zu mindern.

1. Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar bis September 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD: BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). Die in dieser Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.

2. Die Beklagte konnte den am 1. Januar 2011 entstandenen Jahresurlaub der Klägerin trotz des Sonderurlaubs nicht in entsprechender Anwendung von § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG kürzen. Die in diesen Normen vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und damit nicht auf alle Fälle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses analog anwendbar (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 19, BAGE 142, 371). Einem derartigen Verständnis steht entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat, obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen. Es lässt sich auch nicht aus der Zusammenschau der Regelungen des § 17 BEEG, des § 4 ArbPlSchG und des § 4 PflegeZG der Rechtssatz entwickeln, dass nur bis zu sechsmonatige Arbeitsunterbrechungen den Urlaubsanspruch nicht berühren, längere hingegen schon(aA Hanau/Veit Das neue Recht der Arbeitszeitkonten S. 34). Dies folgt schon daraus, dass Elternzeit kürzer als sechs Monate in Anspruch genommen werden kann und auch genommen wird (im Jahr 2012 nahmen zB 18 % der Bezieher nur bis zu zwei Monate Elterngeld in Anspruch, vgl. Elterngeldstatistik unter www.destatis.de ).

3. Das Unionsrecht zwingt nicht zu einer Verringerung des Urlaubsanspruchs wegen des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses. Zwar geht der Gerichtshof der Europäischen Union bei Arbeitnehmern, in deren Arbeitsverhältnis die gegenseitigen (Haupt-)Leistungspflichten aufgrund von Kurzarbeit suspendiert bzw. aufgehoben sind, davon aus, dass deren Situation faktisch der Situation von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 32). Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) legt er so aus, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis berechnet werde, nicht entgegenstehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es unionsrechtlich geboten ist, den Jahresurlaub nach deutschem Urlaubsrecht bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu kürzen (Bayreuther DB 2012, 2748, 2749; Plüm NZA 2013, 11, 17; Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21). Vielmehr enthält die Arbeitszeitrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur Mindestvorschriften(EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 35). Das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, bleibt nach Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich unberührt. Zwar darf die Anwendung einer solchen Bestimmung in einer Richtlinie nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH nicht dazu führen, dass der Wesensgehalt des Rechts des Arbeitgebers auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigt wird (vgl. zu Art. 8 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 36). Durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen ohne Erbringung einer Arbeitsleistung im Bezugszeitraum wird der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit jedoch nicht beeinträchtigt. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Die Arbeitszeitrichtlinie ist danach so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten verwehrt, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen Anspruch aufstellen, die bewirkt, dass bestimmte Arbeitnehmer von diesem Anspruch ausgeschlossen sind (EuGH 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 52, Slg. 2001, I-4881). Nach dieser Rechtsprechung steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen, sie dürfen dabei aber die Entstehung dieses Anspruchs selbst nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 18 mwN). Vor diesem Hintergrund ist es unionsrechtlich unbedenklich, wenn das nationale deutsche Recht auch im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines vereinbarten unbezahlten Urlaubs das Entstehen von Urlaubsansprüchen vorsieht.

III. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2011 ist nicht durch Erfüllung ganz oder teilweise erloschen.

1. Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahr 2011 keinen bezahlten Erholungsurlaub gewährt. Dies war der Beklagten aufgrund des bereits gewährten Sonderurlaubs auch nicht möglich (vgl. BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 16).

2. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte auf die Urlaubsgewährung durch einen anderen Arbeitgeber in einem anderen Arbeitsverhältnis hätte berufen können (vgl. zur Anrechnung von gewährtem Urlaub im Doppelarbeitsverhältnis nach Kündigung: BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - BAGE 141, 27). Das Landesarbeitsgericht hat in seinen für den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden Feststellungen weder das Bestehen eines anderen Arbeitsverhältnisses noch eine Urlaubsgewährung festgestellt. Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Revisionsbegründungsschrift geltend macht, die Klägerin sei in der Zeit ab 1. Januar 2011 für einen anderen Arbeitgeber als Arbeitnehmerin tätig gewesen und habe von diesem Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten, kann dieser Vortrag ungeachtet des Fehlens entsprechender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Beklagte keine hinreichend konkreten Angaben zu diesem Arbeitsverhältnis und zu dem von ihr behaupteten Erholungsurlaub der Klägerin bzw. der von ihr behaupteten Urlaubsabgeltung gemacht hat (vgl. zu Doppelarbeitsverhältnissen, bei denen der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann: BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - Rn. 19, aaO).

IV. Die Beklagte hat 15 Tage gesetzlichen Urlaub mit 1.846,00 Euro brutto abzugelten. Zwar bleiben bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG Verdienstkürzungen aufgrund von Arbeitsversäumnis, die im Berechnungszeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 1 eingetreten sind, nur dann für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht, wenn sie unverschuldet waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts befand sich die Klägerin auch im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. September 2011 im Sonderurlaub. Unbezahlter Sonderurlaub stellt eine unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dar(HWK/Schinz 6. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49). Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, die von der Klägerin beantragte Verlängerung des Sonderurlaubs über den 30. Juni 2011 hinaus sei von der Beklagten abgelehnt worden, die Klägerin sei mithin ab dem 1. Juli 2011 unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben, ist dieser neue Tatsachenvortrag nach § 559 ZPO unbeachtlich.

1. Die Beklagte hat keinen zulässigen und begründeten Revisionsangriff iSd. § 559 Abs. 2 ZPO gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhoben, dass die Parteien ein weiteres Ruhen des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2011 vereinbarten. Insbesondere macht die Revision nicht geltend, dass bereits in den Vorinstanzen vorgetragen worden sei, der Sonderurlaub habe nur bis zum 30. Juni 2011 angedauert. Tatsächlich hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 23. März 2012 erklärt: „Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum Ausscheiden am 30.09.2011 aufgrund des von der Klägerin begehrten Sonderurlaubs ruhte …“

2. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten ist auch nicht ausnahmsweise zu berücksichtigen, weil er zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. zu dieser Ausnahme: BAG 28. Januar 2010 -  2 AZR 985/08  - Rn. 14 mwN, BAGE 133, 149). Die Klägerin hat in ihrer Revisionserwiderung vom 23. Oktober 2012 ausdrücklich bestritten, dass sie in dem Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben sei.

V. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 16. November 2011 ab dem 1. Dezember 2011 mit der Leistung in Verzug.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Mai 2012 - 3 Sa 230/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.846,00 Euro brutto.

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Universitätsklinik, seit dem 1. August 2002 als Krankenschwester beschäftigt. Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß § 28 des Tarifvertrags für die Charité - Universitätsmedizin Berlin vom 1. Januar 2007 (TV-Charité) Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Nach dieser Tarifvorschrift war es möglich, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts Sonderurlaub zu erhalten.

In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011. Mit Schreiben vom 16. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 abzugelten.

Mit ihrer am 7. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, auch während des Sonderurlaubs seien Urlaubsansprüche entstanden. Diese habe die Beklagte nicht kürzen dürfen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, im ruhenden Arbeitsverhältnis seien keine Urlaubsansprüche entstanden. Jedenfalls sei sie befugt, diese wegen des Sonderurlaubs zu kürzen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und behauptet nunmehr, der Sonderurlaub der Klägerin habe am 30. Juni 2011 geendet. Diese habe zwar eine Verlängerung beantragt, die ihr jedoch nicht gewährt worden sei. Die Klägerin sei in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben. Im Übrigen sei die Klägerin während des Sonderurlaubs für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen und habe von diesem bezahlten Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten.

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen zu.

I. Auch wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien während des Sonderurlaubs gemäß § 28 TV-Charité ruhte(vgl. zum Begriff des Ruhens: BAG 10. Mai 1989 - 6 AZR 660/87 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 62, 35), entstand der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin am 1. Januar 2011. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die mit der Ruhensvereinbarung bewirkte Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis das Entstehen des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nicht hinderte.

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat(BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8 mwN zur st. Rspr., BAGE 142, 371). Der Senat hat bereits entschieden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 13 ff., aaO).

2. Nichts anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.

a) Weder enthält § 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, eine Ausnahmeregelung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, noch nimmt § 2 Satz 1 BUrlG Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, vom Geltungsbereich des Bundesurlaubsgesetzes aus(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). § 5 BUrlG sieht keine Quotelung des Urlaubsanspruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruht. Auch in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften geregelten Kürzungsbefugnisse des Arbeitgebers (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10  - Rn. 24, BAGE 138, 58; aA Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21 f.). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 - 8 AZR 475/84  - zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305).

b) Die Ansicht der Revision, ein ruhendes Arbeitsverhältnis stehe einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitspflicht an „null Tagen“ in der Woche gleich, sodass nach der bei Teilzeitbeschäftigungen üblichen Umrechnungsformel der Urlaubsanspruch „null Tage“ betrage, ist unzutreffend (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 17, BAGE 142, 371; Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu I 2 b). Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, begründen sie kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG. Der Arbeitnehmer ist in einem solchen Fall nicht mit einer Wochenarbeitszeit beschäftigt, die kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Im ruhenden Arbeitsverhältnis wird der Arbeitnehmer gar nicht beschäftigt. Ebenso wie beim bezahlten Erholungsurlaub ist der Arbeitnehmer für die Zeit des Sonderurlaubs von seiner Arbeitspflicht befreit. Im Unterschied zum Erholungsurlaub entfällt in aller Regel der Vergütungsanspruch. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht setzt begrifflich voraus, dass die Arbeitspflicht „an sich“ fortbesteht. Sie muss vom Arbeitnehmer allerdings wegen der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllt werden. Würde eine Sonderurlaubsabrede als Vereinbarung einer Arbeitszeit „Null“ verstanden, würde die Arbeitspflicht aufgehoben. Das ist etwas anderes, als die Freistellung von einer grundsätzlich weiter bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht (BAG 1. Oktober 2002 - 9 AZR 278/02 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 54; vgl. zur Elternzeit auch: BAG 19. April 2005 - 9 AZR 233/04 - zu II 3 b hh der Gründe, BAGE 114, 206).

c) Der Umstand, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Antrags der Klägerin vereinbart wurde, gebietet keine andere Beurteilung (vgl. Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 270 f.; aA Picker ZTR 2009, 230, 237; diff. Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu II). Sowohl der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs als auch die Definition des Geltungsbereichs des Bundesurlaubsgesetzes sind gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). Angesichts der im Arbeitsverhältnis typischerweise bestehenden strukturellen Ungleichgewichtslage bestünde ansonsten die Gefahr, dass der Arbeitnehmer letztlich „unfreiwillig“ auf seine Urlaubsansprüche verzichten könnte (vgl. zur Einwilligung in die Datenverarbeitung: HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. § 4a BDSG Rn. 3; WHW/Wächter A VI Rn. 126, jeweils mwN).

d) Art. 12 GG gebietet keine einschränkende Auslegung der §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG in den Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei unbezahltem Sonderurlaub(aA Plüm NZA 2013, 11, 17). Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren. Auch § 28 TV-Charité stellt nur eine „Kann-Regelung“ dar(vgl. zu § 50 BAT: BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 251/88 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 60, 362). Gibt der Arbeitgeber dem Antrag des Arbeitnehmers auf Sonderurlaub statt, erfolgt dies regelmäßig nach Abwägung der wechselseitigen Interessen. Er muss den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum entbehren können und sich zugleich bewusst sein, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Nebenpflichten weiter bestehen. Vor den Folgen einer solchen unternehmerischen Entscheidung schützt Art. 12 GG den Unternehmer nicht.

II. Der am 1. Januar 2011 entstandene Jahresurlaub der Klägerin war nicht für jeden vollen Monat des Sonderurlaubs um ein Zwölftel zu mindern.

1. Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar bis September 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD: BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 16, BAGE 142, 371). Die in dieser Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.

2. Die Beklagte konnte den am 1. Januar 2011 entstandenen Jahresurlaub der Klägerin trotz des Sonderurlaubs nicht in entsprechender Anwendung von § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG kürzen. Die in diesen Normen vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und damit nicht auf alle Fälle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses analog anwendbar (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 19, BAGE 142, 371). Einem derartigen Verständnis steht entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat, obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen. Es lässt sich auch nicht aus der Zusammenschau der Regelungen des § 17 BEEG, des § 4 ArbPlSchG und des § 4 PflegeZG der Rechtssatz entwickeln, dass nur bis zu sechsmonatige Arbeitsunterbrechungen den Urlaubsanspruch nicht berühren, längere hingegen schon(aA Hanau/Veit Das neue Recht der Arbeitszeitkonten S. 34). Dies folgt schon daraus, dass Elternzeit kürzer als sechs Monate in Anspruch genommen werden kann und auch genommen wird (im Jahr 2012 nahmen zB 18 % der Bezieher nur bis zu zwei Monate Elterngeld in Anspruch, vgl. Elterngeldstatistik unter www.destatis.de ).

3. Das Unionsrecht zwingt nicht zu einer Verringerung des Urlaubsanspruchs wegen des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses. Zwar geht der Gerichtshof der Europäischen Union bei Arbeitnehmern, in deren Arbeitsverhältnis die gegenseitigen (Haupt-)Leistungspflichten aufgrund von Kurzarbeit suspendiert bzw. aufgehoben sind, davon aus, dass deren Situation faktisch der Situation von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei (EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann und Toltschin] Rn. 32). Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) legt er so aus, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis berechnet werde, nicht entgegenstehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es unionsrechtlich geboten ist, den Jahresurlaub nach deutschem Urlaubsrecht bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu kürzen (Bayreuther DB 2012, 2748, 2749; Plüm NZA 2013, 11, 17; Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21). Vielmehr enthält die Arbeitszeitrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur Mindestvorschriften(EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 35). Das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, bleibt nach Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich unberührt. Zwar darf die Anwendung einer solchen Bestimmung in einer Richtlinie nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH nicht dazu führen, dass der Wesensgehalt des Rechts des Arbeitgebers auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigt wird (vgl. zu Art. 8 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen: EuGH 18. Juli 2013 - C-426/11 - [Alemo-Herron ua.] Rn. 36). Durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen ohne Erbringung einer Arbeitsleistung im Bezugszeitraum wird der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit jedoch nicht beeinträchtigt. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Die Arbeitszeitrichtlinie ist danach so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten verwehrt, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen Anspruch aufstellen, die bewirkt, dass bestimmte Arbeitnehmer von diesem Anspruch ausgeschlossen sind (EuGH 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 52, Slg. 2001, I-4881). Nach dieser Rechtsprechung steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen, sie dürfen dabei aber die Entstehung dieses Anspruchs selbst nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 18 mwN). Vor diesem Hintergrund ist es unionsrechtlich unbedenklich, wenn das nationale deutsche Recht auch im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines vereinbarten unbezahlten Urlaubs das Entstehen von Urlaubsansprüchen vorsieht.

III. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2011 ist nicht durch Erfüllung ganz oder teilweise erloschen.

1. Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahr 2011 keinen bezahlten Erholungsurlaub gewährt. Dies war der Beklagten aufgrund des bereits gewährten Sonderurlaubs auch nicht möglich (vgl. BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 16).

2. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte auf die Urlaubsgewährung durch einen anderen Arbeitgeber in einem anderen Arbeitsverhältnis hätte berufen können (vgl. zur Anrechnung von gewährtem Urlaub im Doppelarbeitsverhältnis nach Kündigung: BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - BAGE 141, 27). Das Landesarbeitsgericht hat in seinen für den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden Feststellungen weder das Bestehen eines anderen Arbeitsverhältnisses noch eine Urlaubsgewährung festgestellt. Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Revisionsbegründungsschrift geltend macht, die Klägerin sei in der Zeit ab 1. Januar 2011 für einen anderen Arbeitgeber als Arbeitnehmerin tätig gewesen und habe von diesem Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten, kann dieser Vortrag ungeachtet des Fehlens entsprechender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Beklagte keine hinreichend konkreten Angaben zu diesem Arbeitsverhältnis und zu dem von ihr behaupteten Erholungsurlaub der Klägerin bzw. der von ihr behaupteten Urlaubsabgeltung gemacht hat (vgl. zu Doppelarbeitsverhältnissen, bei denen der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann: BAG 21. Februar 2012 - 9 AZR 487/10 - Rn. 19, aaO).

IV. Die Beklagte hat 15 Tage gesetzlichen Urlaub mit 1.846,00 Euro brutto abzugelten. Zwar bleiben bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG Verdienstkürzungen aufgrund von Arbeitsversäumnis, die im Berechnungszeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 1 eingetreten sind, nur dann für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht, wenn sie unverschuldet waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts befand sich die Klägerin auch im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. September 2011 im Sonderurlaub. Unbezahlter Sonderurlaub stellt eine unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dar(HWK/Schinz 6. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49). Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, die von der Klägerin beantragte Verlängerung des Sonderurlaubs über den 30. Juni 2011 hinaus sei von der Beklagten abgelehnt worden, die Klägerin sei mithin ab dem 1. Juli 2011 unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben, ist dieser neue Tatsachenvortrag nach § 559 ZPO unbeachtlich.

1. Die Beklagte hat keinen zulässigen und begründeten Revisionsangriff iSd. § 559 Abs. 2 ZPO gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhoben, dass die Parteien ein weiteres Ruhen des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2011 vereinbarten. Insbesondere macht die Revision nicht geltend, dass bereits in den Vorinstanzen vorgetragen worden sei, der Sonderurlaub habe nur bis zum 30. Juni 2011 angedauert. Tatsächlich hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 23. März 2012 erklärt: „Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum Ausscheiden am 30.09.2011 aufgrund des von der Klägerin begehrten Sonderurlaubs ruhte …“

2. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten ist auch nicht ausnahmsweise zu berücksichtigen, weil er zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. zu dieser Ausnahme: BAG 28. Januar 2010 -  2 AZR 985/08  - Rn. 14 mwN, BAGE 133, 149). Die Klägerin hat in ihrer Revisionserwiderung vom 23. Oktober 2012 ausdrücklich bestritten, dass sie in dem Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben sei.

V. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 16. November 2011 ab dem 1. Dezember 2011 mit der Leistung in Verzug.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.