Finanzgericht Nürnberg Urteil, 27. Jan. 2017 - 4 K 1687/16

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Streitig ist, ob die Erfindertätigkeit des Klägers mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird.

Der Kläger erzielte in den Streitjahren 2003 bis 2010 negative Einkünfte aus der Entwicklung von elektronischen, optischen und optoelektronischen Geräten sowie der Berechnung und Optimierung optischer Systeme im Rahmen selbständiger Arbeit. Ferner hatte er Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung (nur 2010), privaten Veräußerungsgeschäften (nur 2005) und aus nichtselbständiger Arbeit aus seiner (ehemaligen) Tätigkeit als Professor an der Fachhochschule 1.

Die Einkünfte aus selbständiger Arbeit ermittelte der Kläger (Jahrgang 1946) durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG). Aus den Steuerakten ergeben sich folgende Zahlen:

Jahr	Erlöse (gerundet)	Patentkosten (gerundet)	Materialaufwand	Telefon/ Fax/Porto	Dienstreisen	Fachliteratur	Fahrzeugkosten	ant. Gebäude-/ Verbrauchs-kosten	AfA Sachanlagen	Gewinn/ Verlust
	€	€	€	€	€	€	€	€	€	€
1991										./. 11.042
1992										./. 15.684
1993										./. 13.304
1994										./. 9.078
1995										6.527
1996	460	700						1.472	12.955	./. 19.481
1997	60	75						1.504	6.973	./. 13.799
1998	100	115						1.404	5.732	./. 9.779
1999	1.000	0						1.545	4.681	./. 7.580
2000	700	400						1.345	5.212	./. 9.662
2001	10.000	450						1.452	5.510	./. 1.713
2002	9.000	3.150						1.226	3.540	421
2003	750	7.800	162	357	107	980	977	1.217	4.018	./. 17.802
2004	0	10.500	206	355	35	470	642	1.457	5.290	./. 22.289
2005	200	9.700	1.663	305	18	335	925	1.368	4.139	./. 19.392
2006	0	4.284	229	307	348	323	1.331	1.920	4.220	./. 12.647
2007	75	8.800	1.248	307	107	359	1.700	1.358	4.373	./. 19.898
2008	190	1.200	859	563	202	588	2.171	2.165	5.772	./. 14.163
2009	60	3.800	373	536	60	195	1.235	1.874	4.259	./. 11.516
2010	100	1.600	1.527	517	342	414	1.151	1.913	3.074	./. 10.621
2011	0	1.700	0	551	69	442	1.274	1.913	6.007	./. 13.850
2012	0	2.300	-	608	111	856	1.574	2.901	6.852	./. 17.782
2013	0	4.220	-	516	231	1.182	3.610	2.691	7.986	./. 21.443
2014	0	3.022	1.306	467	348	868	2.661	2.470	6.878	./. 21.066
Summe	22.695	63.820	7.627	5.389	1.978	7.012	19.251	33.194	107.471	./.306.643

Die in der Aufstellung genannten Werte sind gerundet und geben nicht sämtliche Posten der Einnahmen-Überschuss-Rechnung wieder.

Der Kläger erklärte in seinen Steuererklärungen für die Streitjahre 2003 bis 2010 die negativen Einkünfte aus selbständiger Arbeit.

Das Finanzamt berücksichtigte in den daraufhin ergangenen Einkommensteuerbescheiden die Verluste wie erklärt. Die Steuerfestsetzungen erfolgten nach § 165 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Abgabenordnung (AO) teilweise vorläufig hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Arbeit, weil zurzeit die Gewinnerzielungsabsicht nicht abschließend beurteilt werden könne.

Das Finanzamt erließ im Einzelnen folgende Bescheide:

Jahr	ESt-Bescheid vom	geändert durch ESt-Bescheid vom	nach
2003	21.07.2005
2004	02.06.2006	16.08.2006	Neufestsetzung Arbeitnehmersparzulage
2005	20.04.2007
2006	30.04.2008
2007	21.08.2009
2008	29.06.2010
2009	06.04.2011
2010	20.08.2012	13.09.2012	§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO wegen § 35a EStG

Gegen alle Bescheide legte der steuerliche Berater des Klägers wegen der vorläufigen Steuerfestsetzung hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Arbeit Einsprüche ein und beantragte, die Einkünfte aus selbständiger Arbeit endgültig festzusetzen. In einzelnen Jahren erfolgte die Einspruchseinlegung auch noch aus anderen Gründen, die hier nicht Gegenstand des Verfahrens sind.

Die Einspruchsverfahren blieben erfolglos; das Finanzamt erließ am 22.05.2014 vier Einspruchsentscheidungen:

– Einspruchsentscheidung für 2003 - Einspruchsentscheidung für 2004 und 2005 - Einspruchsentscheidung für 2006, 2007 und 2008 - Teil-Einspruchsentscheidung für 2009 und 2010 Das Finanzamt berücksichtigte in allen Einspruchsentscheidungen den Verlust aus selbständiger Arbeit nicht und ordnete im Schätzungsweg Betriebsausgaben i.H.v. 1.000 € den Werbungskosten bei den nichtselbständigen Einkünften zu. Die Festsetzung der Einkommensteuer erfolgte hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit endgültig.

Soweit für 2009 und 2010 Teil der Einsprüche die Streitfrage der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung von Erstattungszinsen gemäß § 233a AO als Einkünfte aus Kapitalvermögen ist, wurde darüber nicht entschieden.

Der Kläger hat Klage erhoben und bringt vor, die erklärten Verluste seien nicht dem steuerlich nicht relevanten Bereich der privaten Lebensführung zuzuordnen, sondern steuerlich in vollem Umfang anzuerkennen. Das Finanzamt lasse die Dauer der technischen Entwicklung, die Absicherung der Erfindung durch entsprechende Patente und die sich anschließende Vermarktung unberücksichtigt. Es gehe vorliegend nicht lediglich um ein Patent, sondern um unterschiedliche Patente. Der Kläger habe bereits in der Vergangenheit erhebliche Einnahmen erzielt. Weitere Einnahmen, die bereits angekündigt waren, wären noch erheblich höher gewesen, wenn es nicht unvorhersehbare Ereignisse gegeben hätte.

(1) Der Kläger sei im Bereich angewandte Forschung und Produktentwicklung auf den Gebieten Elektronik, Computertechnik, Schaltungstechnik, Sensorik, Festkörperphysik, nukleare Festkörperphysik, Optoelektronik, Optik und kohärent optische Computer tätig. Er habe allein in Deutschland etwa 35 Patente. Er sei von 1971 bis 1978 am physikalischen Institut der Universität 2, von 1978 bis 1980 bei Siemens in 3 und von 1980 bis 1987 bei A gewesen und habe in dieser Zeit eine professionelle Erfinder- und Entwicklungstätigkeit ausgeübt, die immer auf Entwicklung neuester Hochtechnologieprodukte und deren Vermarktung gerichtet war, d.h. auf Produktion und Gewinnerzielung. In dieser Zeit habe er zahlreiche Erfindungen und Produktentwicklungen gemacht, für die es teilweise auch zu Patentanmeldungen gekommen sei. Im Einzelnen wird hierzu auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.11.2014 verwiesen.

Von 1987 bis September 2007 sei der Kläger als Hochschullehrer an der Fachhochschule 1 tätig gewesen; von 15.09.2007 bis 14.03.2012 habe er sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befunden. Seit 15.03.2012 sei er in Pension.

(2) Neben seiner Tätigkeit als Professor habe er eine genehmigte Nebentätigkeit in den Bereichen Optik, Optoelektronik und Elektronik ausgeübt. Die Nebentätig-keitsgenehmigung habe den Betrieb einer Einmann-Kleinstfirma und einen durchschnittlichen Arbeitsaufwand von maximal sieben Stunden pro Woche vorgegeben. Vergleiche man dies mit der typischen Wochenarbeitszeit eines Freiberuflers von 60 Stunden pro Woche, so ergäben sich hier zwei völlig unterschiedliche Zeitmaßstäbe bei der Projektentwicklung und bei den jährlichen festen Betriebskosten, wenn man eine gleiche Betriebsausstattung unterstelle.

Von 1987 bis 2002 seien verschiedene Aufträge und ein Lizenzvertrag (1993/1995) mit einem Gesamtertrag von ca. 205.000 DM vom Kläger abgewickelt worden. In zwei Projekten sei es, ohne dass er es zu verantworten habe oder es vorhersehbar gewesen sei, zu einem Ausfall des Vertrags- oder Verhandlungspartners gekommen: Der Lizenzvertrag betreffend der Erfindung „Implantation einer Flüssiglinse ins Auge beim grauen Star“ sei vom Lizenznehmer grob verletzt worden; der durch den Rechtsnachfolger des Lizenznehmers geleistete Schadensersatz habe nicht sämtliche Lizenzerträge bei Fertigung des Produkts abgedeckt. Ein weiterer, unterschriftsreif ausgehandelter Vertrag zur Lizenzfertigung sei nicht zur Unterzeichnung gekommen, da der Vertragspartner durch ein anderes Unternehmen übernommen worden sei. Diese Projekte seien ohne Zweifel auf Erzielung von Totalgewinn gerichtet gewesen. Die Produkte hätten technisch höchsten Ansprüchen entsprochen; angesichts dieser Aktivitäten und Fakten bestehe kein Grund, die Gewinnerzielungsabsicht infrage zu stellen.

(3) Mit Wirkung zum 07.02.2002 sei § 42 Arbeitnehmererfindungsgesetz geändert worden; anders als bisher seien Erfindungen von Professoren nicht mehr sogenannte „freie Erfindungen“ gewesen, sondern stünden als Diensterfindungen der Hochschule zu. Dem Hochschullehrer stehe ein Veröffentlichungs- und Benutzungsrecht für Forschungszwecke zu sowie eine Vergütung im Fall der Verwertung durch den Dienstherrn.

Unter diesen Rahmenbedingungen habe es für den Kläger nur noch Sinn gemacht, in seiner Nebentätigkeit seine letzte freie Erfindung, die Video- und Datenbrille, zu bearbeiten, ihre Patente durchzusetzen und zu vermarkten. Dadurch habe für seine Nebentätigkeit die Zeit bis zu seiner Pensionierung sinnvoll ausgefüllt werden können. Seit der Pensionierung sei er wieder freier Erfinder.

(4) Nach dem 07.02.2002 habe der Kläger die Durchsetzung des laufenden Patentverfahrens für die Videobrille betrieben. Er habe am 06.06.2001 eine Patentanmeldung in Deutschland eingereicht, aus der am 10.08.2005 ein Patent für Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien hervorgegangen sei. Für die USA sei am 04.04.2006 und für Japan am 05.06.2009 ein Patent erteilt worden. Das Patentverfahren sei für sieben Länder in der Rekordzeit von 8 Jahren durchgezogen worden. Es sei sehr arbeitsintensiv gewesen und habe größte Genauigkeit erfordert. Wegen der hohen Arbeitsbelastung, der Fristen und des großen Stress durch das Patentverfahren wären im Rahmen der Nebentätigkeit des Klägers zwischen 2002 und 2009 kaum weitere größere Aufträge mit zusätzlichen harten Fristen abzuwickeln gewesen. Die Patente des Klägers zur Videobrille liefen am 06.06.2022 aus. Es verbliebe zur Verwertung noch ausreichend Zeit. Angesichts der Schnelllebigkeit von Computer-Produkten reiche dies leicht aus, um den ganzen Weltmarkt zu bereinigen.

(5) Das Patent beschreibe ein einzigartiges optisches System mit der Besonderheit unendlich vieler optischer Achsen zur Konstruktion einer höchstauflösenden Weitwinkelvideo- oder Datenbrille mit einzigartiger optischer Qualität. Es handle sich wohl um die beste Videobrille der Welt. Er habe mit der Technologie der Videobrille im Jahr 2001 bereits eine Produktqualität erreicht, die selbst im Jahr 2017 vergleichbaren Produkten auf dem Markt weit überlegen sei.

Das Display (…)/Videobrille sei eine Anordnung zur höchstauflösenden Bild- und Datenprojektion direkt auf die Netzhaut des Auges, die entweder durch Laserprojektion oder durch separate Abbildung zweier Bildschirme auf die Netzhaut der Augen erfolge. Durch geeignete Konstruktion könne das Bild auf der Netzhaut auch noch durch das natürliche Gesichtsfeld überlagert sein. Das …-Patent verwende ein völlig neues Abbildungsprinzip mit unendlich vielen optischen Achsen. Dabei würden für alle Blickwinkel alle Abbildungsfehler fast vollständig durch die Struktur des Systems verschwinden und es könnten mit geringstem Aufwand an optischen Komponenten bei größtem Bildwinkel in der Schärfe „beugungsbegrenzte Bilder“ erzeugt werden, d.h. Bilder mit der maximalen nach den Gesetzen der Physik überhaupt möglichen Bildschärfe. Alle bisherigen Videobrillen am Markt verwendeten die in der Optik üblichen Abbildungssysteme mit einer optischen Achse. Bei großen Bildwinkeln entstünden dabei starke Abbildungsfehler, die nur durch viele Zusatzlinsen, die sich negativ auf das Gewicht der Videobrille auswirkten, korrigiert werden könnten. Höchste Bildschärfen seien grundsätzlich damit nicht erreichbar.

(6) Zur Marktsituation hinsichtlich militärischer Anwendungsmöglichkeiten führt der Kläger aus, ab ca. 2004 hätten die neuesten Kampfflugzeuge leichtere …-Systeme erhalten; Weitere Anwendungen eröffneten sich zunehmend in Fahrzeugen und Kontrollstationen für unbemannte Flugkörper und sonstige Computeranwendungen. Der Stückpreis dieser Systeme sei sicherlich erheblich höher als im zivilen Markt, die zu erwartende Stückzahl aber erheblich kleiner, so dass das Marktvolumen für militärische Anwendungen erheblich kleiner sei als im zivilen Markt. Hinzu kämen noch mögliche weitere Einschränkungen der Verbreitung durch Geheimhaltung der Technik operationeller Systeme.

Zur zivilen Anwendung erläutert der Kläger, seit ca. 20 Jahren seien Videobrillen und HD-Systeme immer wieder von verschiedenen Herstellern auf den Markt gebracht worden; diese Produkte hätten sich aber wegen zu geringer Qualität auf dem Markt nicht durchsetzen können. Von 2002/2003 an sei bei den Herstellern ein stetiger Rückgang des Interesses an Videobrillen-Technologie zu beobachten gewesen. Der Tiefpunkt sei etwa 2009/2010 erreicht gewesen. Seit etwa 2011 sei wieder steigendes Interesse der Hersteller an Technologie für Videobrillen festzustellen.

Die 3D-Videobrille sei ein Produkt für den Weltmarkt im Produktbereich Computertechnik, Kommunikationstechnik und Unterhaltungselektronik. Der Patentschutz in 7 der wichtigsten Käuferländer decke einen Markt mit geschätzt etwa 700 Mio. Menschen ab. Videobrillen hätten allein bis zum Jahr 2020 ein Marktvolumen von 150 Milliarden US$. Bei den möglichen Erlösen aus der Patentverwertung bei einem derartigen Marktvolumen seien die bisherigen Verluste aus der Produktentwicklung wohl relativ gering.

(7) Um für eine erfolgreiche Patentverwertung Kontakt zu den Entscheidungsträgern der potentiellen Patentkäufer oder Lizenznehmer herzustellen, habe der Kläger bisher regelmäßig in Deutschland alle Messen und Ausstellungen besucht, auf den Firmen als Aussteller präsent sind, die potentiell als Patentkäufer infrage kommen. Allerdings sei es schwierig, von Messekontakten zu Kontakten mit den Entscheidungsträgern in der Geschäftsleitung solcher Firmen zu kommen.

Zwischen Patentanmeldung und vor Erteilung des EU-Patentes habe der Kläger 6 Optikfirmen Lizenzen angeboten. Zwischen Erteilung des EU-Patentes und des Japan-Patentes sei der Markt sorgfältig beobachtet und auf Vermarktungsmöglichkeiten geprüft worden. 2012 habe er Kontakt zu einem weiteren Unternehmen gehabt.

Er beabsichtige einen Verkauf des ganzen Patentpakets an eine große, weltweit aktive Firma mit entsprechender Marktpräsenz und technologischer Höhe. Seit Sommer 2012 habe er Kontakt zu einem großen japanischen Hersteller von Unterhaltungselektronik, der sich im Herbst 2013 intensiviert habe und in dessen Zug es zu 9 Treffen in Deutschland, 2 Reisen in die Firmenzentrale und an mehrere Firmenstandorte in Japan von jeweils einer Woche auf Einladung und Kosten der japanischen Firma, zu 7 Vorträgen oder Besprechungen in Japan und zu 2 Videokonferenzen mit Japan gekommen sei. Dem Kläger sei bereits die Frage nach einem Beratervertrag gestellt worden.

Im Jahr 2016 hätten ein Besuch in Japan in der Firmenzentrale, zwei Besprechungen in Deutschland mit Mitarbeitern dieser Firma sowie eine Videokonferenz stattgefunden. Noch seien in der Firmenzentrale nicht alle Hürden genommen. Je größer ein Konzern sei, desto länger sei der Weg vom ersten Kontakt bis zum Vertragsabschluss; speziell bei Firmen aus Fernost sei wegen der kulturellen Bedingungen mit größeren Zeitmaßstäben zu rechnen. Die letzte Entscheidung über die zukünftige Produktpolitik falle in Japan. Es könne aber nicht behauptet werden, dass keine geeigneten Maßnahmen zur Vermarktung der Patente stattfinden würden oder keine äußeren Merkmale der Gewinnerzielungsabsicht erkennbar seien.

Im Einzelnen wird auf die klägerischen Schriftsätze vom 04.11.2014 und vom 25.01.2017 verwiesen.

(8) Seit der Patentanmeldung der Videobrille habe der Kläger bis heute mit seinem Optik-Design-Programm mehr als 770 verschiedene optische Konstruktionen der Videobrille und zugeordnete Optiksysteme mit ihren optischen Eigenschaften berechnet und optimiert, um auch die letzten technischen Fragestellungen zu analysieren und zu beantworten.

(9) Es sei zwischen den unterschiedlichen Patenten des Klägers zu differenzieren. Jedes Patent biete unterschiedliche Perspektiven und Ansätze; die möglichen Geschäftspartner seien anders. Das Finanzamt jedoch versuche, die gesamte Geschäftstätigkeit des Klägers zu vermengen und als Einheit zu betrachten.

Die vom Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit als Hochschullehrer abgewickelten Projekte seien alle auf Gewinnerzielung gerichtet und von der Dimensionierung der Projekte geeignet gewesen, einen Totalgewinn zu erzielen. Die erfinderische Tätigkeit des Klägers sei kein Selbstzweck. Erfindungen und Patentanmeldungen fielen bei der normalen beruflichen Tätigkeit von Naturwissenschaftlern im Hightechbereich regelmäßig an und müssten zum Schutz der Werte aufwändiger Produktentwicklungen vor Plagiaten Dritter zu rechtskräftigen Patenten umgesetzt werden. Die Erfindungen der Vorjahre und der abgeschlossene Lizenzvertrag zum Thema „Implantation einer Flüssiglinse ins Auge beim grauen Star“ seien Auftragserfindungen auf Wunsch eines Geschäftspartners gewesen. Dies habe nichts mit der privaten Lebensführung des Klägers zu tun gehabt, sondern mit den Interessen des Geschäftspartners.

Das Erwirken von Patenten beweise, dass es Absicht des Klägers gewesen sei, aus wertvoller Technologie vermarktbare Werte zu schaffen, die er durch Verkauf der Patente zur Gewinnerzielung benutzen könne. Die vom Kläger als Privatperson aufgewendeten hohen Patentkosten und die aus den Patentanmeldungen hervorgehende Marktstrategie belege die Gewinnerzielungsabsicht. Das Tragen der jährlichen Gebühren zur Aufrechterhaltung der erteilten Patentrechte mache nur Sinn, wenn eine Verwertung des Patentes beabsichtigt sei.

Der Kläger habe die erforderlichen Maßnahmen zur Erzielung von Einkünften unternommen. Der Fall der „Implantation einer Flüssiglinse ins Auge beim grauen Star“ und die Verwertung der Rechte aus der zugehörigen Patentanmeldung zeigten die Gewinnerzielungsabsicht des Klägers und die wirtschaftliche Verwertbarkeit seiner Erfindungen.

Durch die Marktbeobachtung und Anbahnung von Kontakten zu geeigneten Firmen für den Patentverkauf und für die Produktion der Videobrille, insbesondere bei Messen, sei er tätig geworden. Er habe laufenden Geschäftskontakt zu einem weltweit tätigen, sehr großen japanischen Konzern und bemühe sich nachweislich um den Verkauf seines Patentpakets an diesen durch Kontakte, Vorträge, Videokonferenzen und Besuche bei Wissenschaftlern, Entwicklern, Produktdesignern und Entscheidungsträgern im Management dieses Konzerns.

Die Kosten seiner Nebentätigkeit seien so gering wie möglich gehalten worden. Der Verkauf von Patentrechten, Prototypen oder Know-how sei zu keinem Zeitpunkt ausgeschlossen gewesen, so dass jederzeit ein Totalgewinn unter diesen Rahmenbedingungen möglich gewesen wäre. Der mit dem japanischen Unternehmen diskutierte Verkaufspreis würde beim Kläger zum Totalgewinn seiner Nebentätigkeit führen. Selbst nach Ablauf der Patentrechte könnten immer noch detaillierte Konstruktionsunterlagen für Systeme nach dem Patent verkauft werden. Die Einschaltung eines professionellen Patentverwerters sei nicht sachgerecht.

(10) Der Grund, warum sich der Verkauf des Patentpaketes solange hinziehe, liege in der langsamen Entwicklung und Fortschritten bei der Technologie der Mikrodisplays. Innerhalb weniger Jahre nach den Patentanmeldungen des Klägers hätten die in diesem Produktbereich tätigen Konzerne hochauflösende Mikrodisplays für Videobrillen entwickeln und herstellen können.

Diese Firmen hätten stattdessen niedrig auflösende Displays (ca. 0.1 - 2 MPixel/ Bild) mit großem Marktvolumen für z. B. Kamerasucher, Kameradisplays, Handys, etc. hergestellt, und dann noch versucht, diese Displays zusätzlich in Videobrillen einzusetzen. Solche Videobrillen hätten in der Vergangenheit keine Akzeptanz beim Kunden gefunden und seien wieder vom Markt verschwunden. Erst seit ca. 2015/2016 existierten Mikrodisplays am Markt für eine Bildqualität von 4K*TV-Qualität und besser. Mit diesen hochauflösenden Displays in Kombination mit dem beugungsbegrenzten Abbildungssystem aus den Patenten des Klägers könnten die besten Videobrillen der Welt mit Leistungsdaten an der Grenze der Physik hergestellt werden.

Derzeit arbeite er an einer Weitwinkellösung mit bis zu 100 º Gesichtsfeld.

Der Kläger beantragt,

die Einkommensteuerbescheide 2003 bis 2010 vom 21.07.2005, 16.08.2006, 20.04.2007, 30.04.2008, 21.08.2009, 29.06.2010, 06.04.2011 und 13.09.2010 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 16.08.2006 (2004) und 13.09.2012 (2010) und der jeweiligen Einspruchsentscheidungen vom 22.05.2014 dahin zu ändern, dass die Einkünfte aus selbständiger Arbeit wie erklärt angesetzt werden.

Das Finanzamt beantragt

die Klage abzuweisen.

Das Finanzamt trägt vor, der vom Kläger dargelegten zeitlichen „Hochrechnung“ könne steuerlich nicht gefolgt werden. Die Bestimmungen einer beantragten Nebentätigkeit, insbesondere der dabei vorgegebene zeitliche Rahmen, seien bei der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht unbeachtlich und führten keinesfalls zu einer analogen Verlängerung der Zeitspanne, in der Anlaufverluste als unschädlich gewertet und deshalb steuerlich anerkannt würden. Die Beurteilung, ob eine Tätigkeit und die damit einhergehenden Ausgaben und Einnahmen einer steuerlichen Einkunftsart oder dem steuerlich irrelevanten Bereich der privaten Lebensführung zugerechnet würden, erfolgte ausschließlich nach steuerlichen Kriterien. Es sei nachvollziehbar, dass Erfolge aus einer zeitlich limitierten Nebentätigkeit um ein vielfaches länger auf sich warten ließen als solche eines in Vollzeit arbeitenden Freiberuflers. Gerade aus diesem Grund hätte der Kläger bei professionellen wirtschaftlichen Erwägungen frühzeitig erkennen müssen, dass seine konkret ausgeübte Forschungs- und Entwicklungstätigkeit und die damit angestrebten Ziele im Rahmen einer Nebentätigkeit mit derart engen Rahmenbedingungen in einem überschaubaren Zeitrahmen nicht zu einem Totalgewinn führen kann. Wenn der Kläger seine intensive Forschungs- und Entwicklungsarbeit dennoch fortsetze, auch gescheiterte Geschäftsbeziehungen und Verschlechterungen der Vermarktungsbedingungen ihn nicht veranlassten, sein Konzept zur Einnahmeerzielung zu überdenken, neu zu strukturieren oder ggf. Dienste professioneller Vermarkter in Anspruch zu nehmen und damit die erfolgreiche Vermarktung zu forcieren, sei daraus zweifelsfrei die wissenschaftliche Denkweise und ernsthafte Leidenschaft des Forschers abzulesen, nicht jedoch die für die Glaubhaftmachung einer Gewinnerzielungsabsicht unabdingbare betriebswirtschaftliche Sichtweise mit entsprechend notwendigen Korrekturen bzw. Anpassungen an die Marktverhältnisse. Verluste blieben nicht von Haus aus steuerlich unberücksichtigt; sie würden anerkannt, soweit und solange sie betriebswirtschaftlich erklärbar seien und auf Fehlentwicklungen professionell reagiert und nach kaufmännischen Gesichtspunkten durch Umstrukturierungsmaßnahmen gegengesteuert werde.

Im Streitfall seien solche Maßnahmen nicht erkennbar bzw. nicht überzeugend dargelegt. Vielmehr habe der Kläger nach eigenen Angaben gerade in den Streitjahren auf die durch Änderung des § 42 Arbeitnehmererfindungsgesetzes veränderten Rahmenbedingungen so reagiert, dass er seine Nebentätigkeit als Erfinder zurückgefahren und sich ausschließlich der Durchsetzung von Patenten und deren Vermarktung gewidmet habe. Erst ab der Pensionierung habe er wieder als freier Erfinder mit eigener und ausschließlicher Entscheidungs- und Verwertungsbefugnis gegolten. Dieser Status sei dem Kläger sehr wichtig gewesen; um diesen zu bewahren, habe er zeitliche Verzögerungen in Kauf genommen.

Seine Bemühungen, in dieser Zeit Patente durchzusetzen, seien erfolgreich gewesen. Das Generieren steuerlicher Einnahmen könne jedoch nicht weiterhin ausreichend dargelegt werden. Patente seien erst eine Einnahmequelle, wenn sie verwertet werden. Die Suche nach potentiellen Interessenten sei über einen langen Zeitraum von ca. 10 Jahren erfolgt, ohne dass Geschäftsbeziehungen konkreter geworden seien und tatsächlich verwirklicht werden konnten. Die Erfolgsaussichten der neueren, sehr intensiven Kontakte nach Japan könnten jedoch ebenfalls nicht ausreichend glaubhaft gemacht werden, wie etwa durch einen Beratervertrag oder Bestätigungen über Verhandlungen.

Im Hinblick auf die 2022 endende Gültigkeit der europäischen Patente erscheine aus heutiger Sicht die Wahrscheinlichkeit einer umsatzsteigernden und gewinnbringenden Vermarktung dieser Wirtschaftsgüter äußerst gering. Die Patente für Japan liefen zwar noch länger, aufgrund der Geschäftsbedingungen könnten jedoch keine Aussagen über die zukünftige Entwicklung der Einnahmemöglichkeiten getroffen werden. Die geplante Erschließung des japanischen Marktes sei nicht geeignet, die ernsthafte Einkunftserzielungsabsicht in den Streitjahren zu begründen.

Das Finanzamt verweist weiter auf die Einspruchsentscheidungen vom 22.05.2014.

Am 30.07.2015 fand vor dem 4. Senat eine mündliche Verhandlung statt. Das Verfahren ruhte von 30.07.2015 bis 02.12.2016 im Hinblick auf einen Einigungsversuch der Beteiligten.

Steuerliche Behandlung der Vorjahre und der Folgejahre:

Das Finanzamt berücksichtigte die Einkünfte des Klägers in den Jahren 1991 bis 2002 zunächst vorläufig. Nach Ergehen der Einspruchsentscheidung in den Streitjahren erfolgten die Steuerfestsetzungen 1991 bis 1995 endgültig unter Berücksichtigung der Einkünfte (auch im Gewinnjahr 1995) und die Steuerfestsetzungen 1996 bis 2002 endgültig unter Nichtberücksichtigung der Einkünfte (auch im Gewinnjahr 2002). Für 1996 bis 2001 wurden hiergegen Einsprüche eingelegt; das Finanzamt hat inzwischen mit geänderten Einkommensteuerbescheiden 1996 bis 2001 vom 21.12.2016 die Einkünfte berücksichtigt.

In den Folgejahren 2011 bis 2013 wurden die Einkünfte des Klägers nicht berücksichtigt; die Steuerfestsetzungen ergingen endgültig. Die diesbezüglichen Einsprüche des Klägers ruhen bis zur Entscheidung über die anhängige Klage.

Auf die dem Senat vorliegenden Akten mit den Schriftsätzen der Beteiligten sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 27.01.2017 wird verwiesen.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger betreibt seine selbständige Betätigung in den Streitjahren nicht mit Gewinnerzielungsabsicht. Die in den Streitjahren im Rahmen der Erfindertätigkeit des Klägers entstandenen Verluste sind nicht im Rahmen einer einkommensteuerrechtlich relevanten Tätigkeit angefallen.

Die Einkommensteuerbescheide 2003 bis 2010 vom 21.07.2005, 16.08.2006, 20.04.2007, 30.04.2008, 21.08.2009, 29.06.2010, 06.04.2011 und 13.09.2010 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 16.08.2006 (2004) und 13.09.2012 (2010) und der jeweiligen Einspruchsentscheidungen vom 22.05.2014 sind nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

1. Für die ertragsteuerrechtliche Einstufung der Erfindertätigkeit kommt es zunächst darauf an, ob sie innerhalb einer bereits bestehenden, Einkünfte hervorbringenden Tätigkeit ausgeübt wird oder ob sie selbst den Beginn einer solchen Tätigkeit darstellt (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 11.09.1969 IV R 160/67, BStBl II 1970, 317).

In der Regel ist die Tätigkeit des Erfindens als selbständige Arbeit i.S. des § 18 EStG anzusehen. Sie ist darauf gerichtet, etwas Neues auf dem Gebiet der Technik zu schaffen. Häufig handelt es sich dabei um eine „selbständig ausgeübte wissenschaftliche Tätigkeit“ i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Ist der Erfinder von Beruf Ingenieur und übt er seine Tätigkeit im Rahmen dieses Berufs aus, so liegt eine die Annahme eines freien Berufs rechtfertigende Katalogtätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG vor. Abgesehen hiervon hat die Rechtsprechung des BFH wiederholt die Tätigkeit freier Erfinder schon ihrer Natur nach als selbständige Arbeit angesehen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424 m.w.N.).

2. a) Eine einkommensteuerlich relevante Betätigung ist nach der Rechtsprechung des BFH nur gegeben, wenn die Absicht besteht, auf Dauer gesehen nachhaltig Überschüsse zu erzielen. Das ist dann der Fall, wenn ein betrieblicher Totalgewinn erstrebt wird (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25.06.1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3. der Gründe; BFH-Urteil vom 19.03.2009 IV R 40/06, BFH/NV 2009, 115).

b) Dies gilt insbesondere auch für Einkünfte aus einer Tätigkeit, die ihrer Art nach zur selbständigen Arbeit (§ 18 EStG) gehört. Ebenso wie bei der Einkunftsart „Gewerbebetrieb“, bei der die Absicht der Gewinnerzielung zu den ausdrücklich erwähnten gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen gehört (vgl. § 15 Abs. 2 EStG), ist bei der Einkunftsart „selbständige Arbeit“ eine Gewinnerzielungsabsicht als Voraussetzung für das Vorliegen einer einkommensteuerrechtlich relevanten Tätigkeit zu fordern (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424 m.w.N.).

3. Gewinnerzielungsabsicht ist das Bestreben, das Betriebsvermögen zu mehren und auf Dauer einen Totalgewinn zu erzielen. Angestrebt werden muss ein positives Ergebnis zwischen Betriebsgründung und Betriebsbeendigung, und zwar auf Grund einer Betätigung, die, über eine größere Zahl von Jahren gesehen, auf die Erzielung positiver Ergebnisse hin angelegt ist.

a) Als innere Tatsache lässt sich die Gewinnerzielungsabsicht nur anhand äußerer Umstände feststellen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c der Gründe). In objektiver Hinsicht ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Betrieb nach seiner Wesensart und der Art seiner Bewirtschaftung auf Dauer geeignet ist, einen Gewinn zu erwirtschaften.

b) Auch die im Rahmen einer Erfindertätigkeit erzielten Verluste sind - unter Heranziehung der ständigen Rechtsprechung des BFH - steuerlich nur anzuerkennen, wenn die Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 1984, 751; BFH-Urteil in BStBl II 1985, 424; BFH-Beschluss vom 27.03.2001 X B 60/00, BFH/NV 2001, 1381; BFH-Beschluss vom 03.06.2005 XI S 7/04 (PKH), BFH/NV 2005, 1556). Die Einkünfteerzielungsabsicht muss in jedem Veranlagungszeitraum, also bereits zu Beginn einer Erfindertätigkeit vorliegen.

c) Die Eigenheiten der Erfindertätigkeit dürfen bei der Beurteilung der Frage, ob ein Erfinder mit Gewinnerzielungsabsicht tätig war, nicht außer Acht gelassen werden.

Die Erfindertätigkeit ist mit wirtschaftlichen Unwägbarkeiten verbundenen. Der finanzielle Erfolg einer Erfindertätigkeit ist vielfach ungewiss. Es lässt sich nur selten vorhersehen, ob der mit der Erfindung bezweckte Erfolg …ihre Nutzbarmachung durch Lizenzvergabe oder dergl…. überhaupt jemals eintritt. Nach den Ausführungen von Bernhard (Lehrbuch des Patentrechts, 3. Aufl., S. 137) sollen nur etwa 10 v.H. der Patentanmeldungen wirtschaftliche Bedeutung erlangen. Sehr oft wird also der Ausgleich zwischen Aufwand und Ertrag nie erreicht. Auch in Fällen, in denen eine Erfindung schließlich zu einem wirtschaftlichen Nutzen führt, ist der Zeitpunkt, in dem der wirtschaftliche Erfolg eintritt, nur selten vorhersehbar. Der Zeitraum vom Beginn der Erfindertätigkeit bis zu einer etwaigen wirtschaftlichen Nutzung kann sich über viele Jahre erstrecken. Schon allein das Patenterteilungsverfahren, dessen Ausgang der Erfinder häufig abwarten muss, um seine Erfindung wirtschaftlich zu verwerten, kann von erheblicher Dauer sein. Und auch danach ist oft noch eine jahrelange Tätigkeit erforderlich, um eine Erfindung bis zur Serienreife zu bringen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424 m.w.N.).

d) Demnach kann selbst eine längere Verlustphase für sich allein grundsätzlich noch kein hinreichendes Beweisanzeichen für das Fehlen einer Gewinn-erzielungsabsicht sein (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424 m.w.N.).

Dies schließt aber nicht aus, dass das Fehlen einer solchen Absicht aus anderen objektiven Umständen gefolgert wird. Solche Umstände können sich insbesondere aus den für die wirtschaftliche Nutzung der Erfindung maßgebenden Marktverhältnissen ergeben. Steht fest, dass sich eine Erfindung trotz entsprechender …über einen längeren Zeitraum andauernder… Bemühungen wirtschaftlich nicht nutzen lässt, weil sich hierfür kein Interessent findet, und erscheint es deshalb als ausgeschlossen, ein positives „Totalergebnis“ aus der Erfindertätigkeit zu erzielen, so muss aus der weiteren Fortsetzung einer langjährigen verlustbringenden Tätigkeit in einem solchen Fall der Schluss gezogen werden, dass der Erfinder seine Tätigkeit nur noch aus persönlichen Gründen weiter ausübt. Seiner weiteren Tätigkeit fehlt es dann an einer Gewinnerzielungsabsicht (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424 m.w.N.).

e) Der - widerlegbare - Schluss von einer objektiv negativen Gewinnprognose auf die fehlende Absicht zur Erzielung eines Totalgewinns ist nur dann gerechtfertigt, wenn die verlustbringende Tätigkeit typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkunftssphäre zu dienen (BFH-Urteil vom 19.03.2009 IV R 40/06, BFH/NV 2009, 1115, unter II.1.a der Gründe). Bei anderen Tätigkeiten müssen zusätzliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verluste aus persönlichen Gründen oder Neigungen hingenommen werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 31.05.2001 IV R 81/99, BStBl II 2002, 276).

4. In den Streitjahren übte der Kläger seine selbständige Betätigung nicht mit Gewinnerzielungsabsicht aus. Die entstandenen Verluste wirken sich nicht einkommensmindernd aus.

a) Der Kläger übte seine Erfindertätigkeit in den Streitjahren 2003 im Rahmen einer Nebentätigkeit neben seiner Tätigkeit als Professor an der Fachhochschule 1 - teilweise auch während der Freistellungsphase der Altersteilzeit - aus. Es handelt sich um eine „selbständig ausgeübte wissenschaftliche Tätigkeit“ i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG; damit liegt der Art nach eine selbständige Arbeit i.S.d. § 18 EStG vor.

b) Die Erfindertätigkeit wurde in den Streitjahren nicht mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt. Die äußeren Umstände der Betätigung des Klägers lassen nicht den Schluss zu, dass der Kläger in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat.

aa) Aus Sicht des Senats ist zunächst auf die Betätigung des Klägers in Zusammenhang mit der Erfindung der Videobrille abzustellen.

Für die Frage des Vorliegens einer Gewinnerzielungsabsicht im Sinn der Erzielung eines Totalgewinns für die Gesamtdauer der selbständigen Betätigung sind jedoch auch die vorangegangene Erfindertätigkeit und damit frühere Patentverwertungen in die Beurteilung einzubeziehen.

Der Kläger hat in den Jahren 1987 bis 2002, in denen er teilweise erhebliche Erlöse realisiert hat, mit Ausnahme der Jahre 1989 und 2002 stets Verluste aus seiner Erfindertätigkeit erzielt. Auf die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2017 übergebene Übersicht wird verwiesen.

Das Finanzamt hat die Einkünfte 1987 bis 2002 als einkommensteuerlich relevante Einkünfte anerkannt und damit in diesen Jahren Verluste von insgesamt 135.058,04 € berücksichtigt.

bb) Der Kläger hat, nachdem er die Erfindung der Videobrille binnen kürzester Zeit gemacht hatte, in den Jahren 2001 bis 2009 die Erteilung von Patenten für Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien und Spanien (alle 2005), USA (2006) und Japan (2009) betrieben. Diese laufen im Sommer 2022 aus.

Der vom Kläger angestrebte Verkauf der Patente in Zusammenhang mit der Videobrille ist bis zum Januar 2017 nicht erfolgt.

Nach Anmeldung und vor Erteilung der Patente hat der Kläger den Firmen X, Y, Z, W und U Lizenzen angeboten. Diese Angebote waren, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, als „Provokation“ dieser Unternehmen gedacht, um damit deren Einschätzung hinsichtlich der Neuheit seiner Entwicklung zu erfahren und mögliche Angriffe auf sein begehrtes Patent bereits im Patenterteilungsverfahren abwehren zu können.

Im Sommer 2012 kam es zum Kontakt mit V; Näheres hierzu hat der Kläger nicht ausgeführt.

Ebenfalls seit Sommer 2012 hat der Kläger Kontakt zu einem großen japanischen Unternehmen. In diesem Zusammenhang hat er bis Januar 2017 3 Reisen (2x 2014, 2016) nach Japan in die Firmenzentrale und dortige Firmenstandorte unternommen, 3 Videokonferenzen mit Japan und mehr als 11 Besprechungen in Deutschland mit Ansprechpartnern des Unternehmens durchgeführt.

Daneben führt der Kläger regelmäßige Messebesuche in Deutschland an, auf denen Firmen als Aussteller präsent sind, die potentiell als Patentkäufer in Frage kommen. Im Einzelnen wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 04.11.2014 verwiesen.

cc) Der Kläger hat in den Jahren 1987 bis 2002 aus seiner Erfindertätigkeit mit Ausnahme der (Gewinn-)Jahre 1989 und 2002 regelmäßig Verluste von insgesamt 135.058 € erzielt.

In den Streitjahren sind dem Kläger 128.323 € Verluste aus seiner Tätigkeit als Erfinder entstanden, die jährlich zwischen 10.621 € (2010) und 19.898 € (2007) betragen.

In den Folgejahren 2011 bis 2014 sind weitere Verluste von insgesamt 74.141 € angefallen.

In den 28 Jahren seiner Erfindertätigkeit hat der Kläger insgesamt 337.522 € an Verlusten erzielt.

dd) Bei der Betätigung des Klägers sind die mit den Eigenheiten der Erfindertätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Unwägbarkeiten, vor allem der erfolgreiche Ablauf und die Dauer des Patentverfahrens und das u.U. zeitaufwändige Finden eines Patentkäufers zu berücksichtigen.

(i) Das Erwirken von Patenten durch den Kläger reicht als äußere Tatsache für sich genommen nicht aus, um die innere Tatsache der Gewinnerzielungsabsicht zu belegen. Zwar wird - wie der Klägervertreter zutreffend ausführt - mit dem Erwirken von Patenten ein Marktwert einer Erfindung hergestellt. Zu dem Schutz der Rechte müssen aber noch - als Indizien für eine Gewinnerzielungsabsicht - Bemühungen um einen wirtschaftlichen Erfolg bzw. eine wirtschaftliche Nutzung treten, etwa durch Vermarktung wie Lizenzvergabe oder Verkauf der Patente oder Herstellung einer Serienreife des Produkts (vgl. BFH-Urteil vom 14.03.1985 IV R 8/84, BStBl II 1985, 424).

(ii) In den Jahren während der Patenterteilung hat der Kläger einigen Unternehmen Lizenzen angeboten (s.o.), um nach eigener Aussage deren mögliche Einwendungen schon in diesem Patentverfahrensstadium vorweg zu nehmen. Der Senat schließt daraus, dass dieses Tätigwerden nicht vom Vermarktungswillen geleitet war. Aus Sicht des Senats ist dies - für sich genommen - zunächst unschädlich, da dem Kläger eine Vermarktungsuntätigkeit während der Patenterteilung und der hieraus folgenden Unsicherheit nicht anzulasten ist.

(iii) Der Kläger hat in der Folgezeit die optische Konstruktion der Videobrille durch Berechnungen laufend optimiert und auch an neue Glasstandards angepasst.

Er ist derzeit damit befasst, für seine Brille, die einen Bildwinkel von 60 º hat, eine Weitwinkellösung von 100 º Bildwinkel zu entwickeln, wie sie für Computerspiele der japanischen Firma zum Einsatz kommt. Für den Senat ergibt sich hieraus, dass der Kläger jedenfalls in wissenschaftlicher Hinsicht weiterhin die Optimierung und Erweiterung seiner Erfindung verfolgt.

(iv) Der Kläger hat bislang keinen Abnehmer für seine Patente in Zusammenhang mit der Videobrille.

Das japanische Unternehmen, mit dem sich als einziges ein Geschäftskontakt angebahnt hat, hat, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, im Bereich Medizin zwar Interesse an der Brille, will aber nicht in Kontakt mit ihm treten, da die Firma eine eigene Brille entwickelt hat und fertigt. Hieraus folgt aus Sicht des Senats, dass der Bereich Medizin derzeit nicht bereit ist, Patente des Klägers zu erwerben, da das Unternehmen hier bereits ein eigenes Produkt verfolgt bzw. hat.

Für den Bereich Computerspiele hat das Unternehmen Interesse geäußert. Es wird aber ein größerer Bildwinkel als vom Kläger entwickelt, nämlich 100 º, benötigt. Für diesen Bildwinkel hat der Kläger derzeit keine Lösung parat; er arbeitet daran.

Ob sich nach Fertigstellung der Weitwinkellösung eine wirtschaftliche Nutzung der Entwicklungen des Klägers im Rahmen eines Vertrags mit der japanischen Firma anschließen wird, ist nicht absehbar. Schriftliche Absichtserklärungen oder Vorverträge bestehen mit der japanischen Firma nach Aussage des Klägers jedenfalls nicht.

Damit kann aus Sicht des Senats mangels Abnehmer derzeit eine wirtschaftliche Nutzung der Patente bzw. der Videobrille im jetzigen Entwicklungsstand nicht erfolgen.

(v) Nach der letzten Patenterteilung im Juni 2009 für Japan bis zum Januar 2017 hat der Kläger auch keine ausreichenden Bemühungen unternommen, seine Erfindung wirtschaftlich zu nutzen. Die vom Kläger unternommenen Vermarktungsbemühungen lassen nach Auffassung des Senats darauf schließen, dass er weder hinsichtlich der Vermarktung der Videobrille noch hinsichtlich seiner Gesamttätigkeit als Erfinder seit 1987 beabsichtigt, einen Totalgewinn zu erzielen.

In der Zeit von Juni 2009 bis Sommer 2012 hat der Kläger außer Messebesuchen in Deutschland keinerlei diesbezügliche Aktivitäten verzeichnet. Einen konkreten Kontakt mit Firmen, die im Bereich der Entwicklung von Videobrillen oder ähnlicher Technologien tätig sind, hat es in diesen drei Jahren nicht gegeben.

Seit Sommer 2012, d.h. seit 4 ½ Jahren, befindet sich der Kläger mit einem großen japanischen Unternehmen in Gesprächen. Das Tätigwerden des Klägers beschränkt sich hier aus Sicht des Senats auf sporadische Kontakte zum Unternehmen und Vorantreiben der wissenschaftlichen Entwicklung einer Videobrille mit einem Bildwinkel von 100 º.

Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger mit der Entwicklung einer Videobrille mit einem Bildwinkel von 100 º dem Umstand Rechnung trägt, dass die japanische Firma nach seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung nur im Bereich Computerspiele Interesse an seiner Videobrillen-Technologie gezeigt hat. Damit unternimmt der Kläger einen Schritt in Richtung eines marktgerechten Verhaltens, indem er seine Erfindertätigkeit an den Vorstellungen eines potentiellen Patentkäufers ausrichtet.

Allerdings macht der Kläger nach Auffassung des Senats mit seinen Einlassungen in der mündlichen Verhandlung deutlich, dass er nicht bereit ist, Schritte einzuleiten, um seine Erfindung an das japanische oder auch andere Unternehmen zu veräußern und seine Technologie preiszugeben.

So hat er in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2017 geäußert, schriftliche Absichtserklärungen oder Vorverträge bestünden mit der japanischen Firma nicht. Dies würde bedeuten, dass er sich dadurch binden würde und nicht mehr für andere Firmen frei wäre. Das Angebot eines Beratervertrags durch einen Mitarbeiter der japanischen Firma bei der ersten Japanreise habe er nicht angenommen. Er habe unabhängig bleiben und sich nicht verpflichten wollen, vor Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages Einzelheiten über seine Videobrille preiszugeben. Er hätte einem solchen erst nach Abschluss eines Kaufvertrages über das Patent zugestimmt. Das von ihm an die Firma gemachte Angebot einer befristeten Kaufoption sei von der Firma abgelehnt worden.

Der Kläger legt damit im Umgang mit dem Unternehmen, das nach seiner Darstellung als einziges die für die Anwendung seiner Videobrille erforderlichen Microchips herstellt, erhebliche Vorsicht oder gar Misstrauen an den Tag, weil er eine Ausforschung seiner Erfindung ohne späteren Ankauf befürchtet. Er will sich nicht in Form eines Beratervertrags oder eines Vorvertrags an die Firma binden, die auf der anderen Seite eine Schlüsselstellung für die Anwendung seiner Videobrille hat.

Dieses Verhalten ist aus Sicht des Senats auf die Bewahrung seiner Rechte ausgerichtet und nicht geeignet, die Vermarktung seiner Patente voranzubringen.

Der Kläger hat in den 7 ½ Jahren nach Erteilung der Patente nur sporadische Kontakte zu einer Firma gepflegt. Ernsthafte Bemühungen, mit anderen Firmen in Ankaufsgespräche zu kommen, sind nicht ersichtlich.

Der Besuch von Messen in Deutschland ist hierzu aus Sicht des Senats nicht ausreichend, zumal der Kläger ausführt, dass Gespräche mit dem Standpersonal allenfalls zur Weitervermittlung von Kontakten zu Firmenangehörigen mit technischer Expertise führen. Dies ist im Streitfall offenbar nur mit der japanischen Firma zustande gekommen.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, zu weiteren großen Unternehmen, die Erfahrungen mit der Entwicklung und Vermarktung von Videobrillen haben, nachhaltig Kontakt aufzunehmen oder aufgenommen zu haben. Dies hätte nach Auffassung des Senats aber nahegelegen. Der Kläger betont, dass es sich bei der von ihm erfundenen Videobrille um die weltbeste Videobrille handelt, die eine nach den Gesetzen der Physik maximal mögliche Schärfe aufweist. Es sei mit den Patenten der Videobrille möglich, den Weltmarkt zu bereinigen. Der Patentschutz decke einen Markt mit 700 Mio. Menschen ab, Videobrillen hätten ein Marktvolumen von 150 Milliarden US$ allein bis 2020.

Angesichts dieser geschilderten Verhältnisse, die der Senat nicht für unschlüssig hält, hätte es nahegelegen, die Patente auch anderen großen (Welt-)Marktteilnehmern für Videobrillen anzubieten. Der Kläger betont zwar, dass die japanische Firma, mit der er in Gesprächen sei, die weltweit einzige Firma ist, die die Microdisplays herstellt und weiterentwickelt, welche für die Anwendung seiner Videobrille aus Gründen des Gewichts der Brille notwendig sind.

Der Bereich der Videobrillen entwickelt sich jedoch in den letzten Jahren rasant. Wegen des vom Kläger dargelegten immensen Marktpotentials seiner Erfindung, der beständigen technischen Weiterentwicklung im Bereich der Videobrillen und deren steigender wirtschaftlicher Bedeutung wären nachhaltige Versuche einer Kontaktaufnahme angezeigt gewesen um die Patente des Klägers zu vermarkten.

Der Kläger hat selbst darauf hingewiesen, dass ab 2011 ein steigendes Interesse der Hersteller an Technologie für Videobrillen festzustellen gewesen sei (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.11.2014). Dieses Interesse hat er nicht hinreichend für die Vermarktung seiner Entwicklung genutzt.

Der Kläger hat ausgeführt, seine Videobrille sei in der vorliegenden Entwicklung mit einem Bildwinkel von 60 º Grad nach seiner Auffassung auch für den Maschinen- und Fahrzeugbau interessant sowie für Industrieausrüster; er habe vor, wenn die Weitwinkellösung seinerseits zur Verfügung stünde, an diese Firmen heranzutreten. Bisher hat der Kläger keine Versuche unternommen, die Patente in diesem Marktbereich anzubieten. Wann er in diese Richtung tätig werden wird, ist nach Einschätzung des Senats ungewiss, da er zunächst die Entwicklung der Weitwinkellösung zu Ende bringen will.

(v) Bei zusammenfassender Wertung des Vermarktungshandelns des Klägers sowie seiner Einlassungen in den Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung zu der von ihm entwickelten Videobrille im Verhältnis zu anderen, schon auf dem Markt befindlichen Videobrillen, kommt der Senat zu der Auffassung, dass der Kläger mit einem gewissen Selbstbewusstsein auf die von ihm entwickelte Videobrillen-Technologie und in überzeugter Einschätzung, die beste Videobrille der Welt entwickelt zu haben, abwartet, bis der Markt die Qualität bzw. Genialität seiner Erfindung erkennt. Die derzeit auf dem Markt befindlichen Videobrillen, die die Schärfe seiner Brille nicht erreichen, beurteilt er abwertend, ohne dass er, bis auf den Kontakt mit der japanischen Firma, Versuche bei bzw. mit den Herstellern unternimmt, seine - aus seiner Sicht weit überlegene - Entwicklung und seine Patente zu vermarkten. Er unterlässt intensive Vermarktungsbemühungen und ist nicht bereit, sich zu Konditionen, die nicht seinen Vorstellungen entsprechen, an ein Unternehmen zu binden, das eine Schlüsselstellung für die Anwendung seiner Entwicklung hat.

Der Kläger erhebt seinen persönlichen (Qualitäts-)Maßstab als allgemeinen Maßstab für das Marktgeschehen und wartet, da er glaubt, dass der Markt früher oder später an seiner Videobrille nicht vorbeikomme, in erster Linie ab. Aus Sicht des Senats wird dies auch dadurch deutlich, dass er sich in der mündlichen Verhandlung dahin geäußert hat, sein Patent könne von der Entwicklung nicht überholt werden, da seine Entwicklung die maximale Lösung darstelle. Aus Sicht des Senats sind der Durchbruch und die Marktgängigkeit der optimalen Lösung jedoch kein Automatismus, sondern bedürfen einer Vermarktung, um die sich der Kläger nicht ausreichend bemüht (hat), zumal offensichtlich auch weniger hochwertige Lösungen den Ansprüchen des Marktes gerecht werden.

Aus Sicht des Senats nimmt er es in Kauf, dass der Schutz seiner Patente im Juni 2022 ausläuft, ohne dass ein Verkauf stattgefunden oder er eine Vermarktungsmöglichkeit gefunden hat. Er nimmt ebenfalls in Kauf, dass andere parallel an einer ähnlichen Entwicklung forschen und seine Entwicklung sich aus diesem Grund überholen könnte.

Nach Einschätzung des Senats spricht aus dem Verhalten und den Äußerungen des Klägers die Haltung eines brillanten Wissenschaftlers, der mit Begeisterung und absoluter Überzeugung von sich selbst an der Grenze des Machbaren forscht und entwickelt, die wirtschaftliche Nutzung seiner Entwicklung aber weder zielgerichtet betreibt noch beabsichtigt.

Der Kläger strebt nach wissenschaftlicher Perfektion und erforscht das Optimum. Er ist auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Nutzung seiner Entwicklung nicht bereit, sich auf etwas einzulassen, was nicht seiner Vorstellung von der besten Lösung entspricht.

Aus Sicht des Senats fehlt es demnach zum einen an einer konkreten wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeit mangels Abnehmer und zum anderen an ausreichenden Vermarktungsanstrengungen des Klägers.

Vielmehr entspricht die Betätigung des Klägers seinem wissenschaftlichen Forschungseifer und damit seiner privaten Neigung.

Schließlich ist ein persönlicher Grund für die Aufrechterhaltung der verlustbringenden Tätigkeit in der möglichen Verrechenbarkeit der Verluste mit anderen positiven Einkünften zu sehen (vgl. BFH-Urteil vom 21.08.1990 VIII R 25/86, BStBl II 1991, 564). Die Hinnahme der andauernden Verluste war im Streitfall in einem gewissen Umfang möglich, weil sie grundsätzlich mit positiven Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit, Kapitalvermögen und privaten Veräußerungsgeschäften (nur 2005) verrechnet werden konnten. Einen nicht unwesentlichen Teil der Ausgaben bilden die Fahrzeugkosten und die anteiligen Gebäude- und Verbrauchskosten des ohnehin vom Kläger gehaltenen Fahrzeugs bzw. Hauses.

c) Die Gewinnerzielungsabsicht ist bei der selbständigen Betätigung des Klägers von Anfang an nicht gegeben.

Das Handeln des Klägers in Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Nutzung seiner Patente bzw. der Entwicklung der Videobrille lässt nach Auffassung des Senats nicht den Schluss zu, er habe von Anfang an in der Absicht, Gewinn zu erzielen, gehandelt.

Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung der Erfindertätigkeit des Klägers von 1987 an ist die Absicht des Klägers, einen Totalgewinn zu erzielen, nicht feststellbar.

Der Kläger befindet sich in den 28 Jahren seiner Erfindertätigkeit mit Ausnahme der Jahre 1989 und 2002 dauerhaft im Verlustbereich; die Gesamtverluste belaufen sich auf 337.522 €. Auch in den Jahren 1987 bis 2002, in denen er teilweise erhebliche Erlöse realisiert hat, hat er, mit Ausnahme der Jahre 1989 und 2002, stets Verluste aus seiner Erfindertätigkeit erzielt.

Das Finanzamt hat die Verluste von 135.058,04 € aus den Jahren 1987 bis 2002 anerkannt und damit anfänglichen Verlusten aus der Erfindertätigkeit ausreichend Rechnung getragen.

Veränderungen an der Art und Weise der Vermarktung oder der Kostenstruktur hat der Kläger nicht vorgenommen. Die Erfindertätigkeit in der vom Kläger ausgeübten Weise ist nicht geeignet, einen Gewinn zu erzielen.

Dem steht nicht entgegen, dass eine erfolgreiche Verwertung der Patente die bisher angelaufenen Gesamtverluste der Erfindertätigkeit mit einem Streich egalisieren kann. Der Senat hat am wirtschaftlichen Potential der Entwicklung des Klägers keinen Zweifel. Eine erfolgreiche wirtschaftliche Nutzung zeichnet sich jedoch nicht ab.

Eine weitere Berücksichtigung der in den Jahren 2003 bis 2010 angefallenen Verluste von 128.323 € kann nicht erfolgen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 135 Abs. 1, 143 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).