Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2007 - XII ZR 146/05

Tatbestand:

Die Parteien streiten um den Ausgleich steuerlicher Nachteile der Klägerin infolge der Inanspruchnahme des sog. begrenzten Realsplittings durch den Beklagten. Mit Urteil vom 20. Oktober 1992 wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 360 DM zu zahlen. Für das Steuerjahr 1993 nahm der Beklagte mit Zustimmung der Klägerin das sog. begrenzte Realsplitting in Anspruch und setzte insgesamt 17.280 DM als Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen ab. Auf der Grundlage dieser Unterhaltsleistungen wurde mit Bescheid vom 9. Februar 1998 zu Lasten der beschäftigungslosen Klägerin für das Jahr 1993 eine darauf entfallende Steuerschuld in Höhe von 2.273 DM (Einkommensteuer) und in Höhe von 204,50 DM
(Kirchensteuer) zuzüglich einer Zinsverpflichtung in Höhe von 374 DM, mithin von insgesamt 2.851,50 DM festgesetzt. Mit ihrer im Juni 2001 eingegangenen und nach Bewilligung von Prozeßkostenhilfe am 4. Oktober 2001 zugestellten Klage begehrt die Klägerin Freistellung von der gegen sie festgesetzten Steuer. Amtsgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Saarbrücken 2002, 227 veröffentlicht ist, hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil es von der in FamRZ 2000, 888 veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg abweicht, das die Vorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB auf den Ausgleichsanspruch des Unterhaltsberechtigten angewandt hat. Zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung hat das Berufungsgericht ausgeführt: § 1585 b Abs. 3 BGB beschränke den rückständigen Unterhaltsanspruch auf ein Jahr vor Rechtshängigkeit, weil die Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich darauf gerichtet sei, die Mittel für den laufenden Lebensbedarf des Berechtigten zur Verfügung zu stellen. Der Schuldner solle zugleich vor Härten geschützt
werden, die sich aus der Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben, in der er sich auf seine Unterhaltsverpflichtung noch nicht einzurichten brauchte. Der Ausgleichsanspruch nach Zustimmung zum sogenannten begrenzten Realsplitting diene demgegenüber nicht der Befriedigung von Lebensbedürfnissen in einer bestimmten Zeit, sondern solle gewährleisten, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der ihm abverlangten Zustimmungserklärung keine Nachteile entstehen. Es handele sich um einen Anspruch eigener Art, der aus Billigkeitsgründen geboten sei, damit die Zustimmung zum sogenannten begrenzten Realsplitting für den Berechtigten zumutbar werde. § 1585 b Abs. 3 BGB sei deswegen auf diesen Anspruch weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, weil es jedenfalls an dem insoweit erforderlichen Umstandsmoment fehle. Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Vertrauenstatbestand für den Beklagten belegen könnten, habe der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt. Allein der Umstand , daß der Steuerbescheid erst rund vier Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums ergangen sei und die Klägerin ihre Klage erst weitere rund drei Jahre nach Erlaß des Steuerbescheides erhoben habe, könne einen solchen Vertrauenstatbestand nicht begründen. Das gelte jedenfalls deswegen, weil der Beklagte erst durch das vorgerichtliche Schreiben der Klägerin vom 2. April 2001 Kenntnis von dem Steuerbescheid erlangt habe. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

II.

1. Der Senat hat bereits entschieden, daß der Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Ausgleich des Steuernachteils, der ihm aufgrund seiner Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erwächst, ein Anspruch eigener Art ist, auf den § 1585 b Abs. 3 BGB weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden ist (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 39/84 - FamRZ 1985, 1232, 1233). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 23. März 1983 - IVb ZR 369/81 - FamRZ 1983, 576, vom 26. September 1984 - IVb ZR 30/83 - FamRZ 1984, 1211 und vom 9. Oktober 1985 aaO) kann der unterhaltspflichtige Ehegatte die Zustimmung des anderen zum sog. begrenzten Realsplitting nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG regelmäßig nur Zug um Zug gegen eine bindende Erklärung verlangen, durch die er sich zur Freistellung des unterhaltsberechtigten Ehegatten von der Steuerschuld verpflichtet, die diesem als Folge der Besteuerung der erhaltenen Unterhaltszahlungen erwächst. Die diesbezüglichen Verpflichtungen beider Seiten sind Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnisses. § 1585 b Abs. 3 BGB schränkt die Forderung von Unterhalt für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit sowie von entsprechenden Erfüllungssurrogaten ein, weil die Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich darauf gerichtet ist, die Mittel für den laufenden Lebensbedarf des Berechtigten zur Verfügung zu stellen. Auch soll der Schuldner vor Härten geschützt werden, die sich aus der Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben, in der er sich auf eine Unterhaltsverpflichtung nicht einzurichten brauchte. Der Ausgleichsanspruch nach Zustimmung zum begrenzten Realsplitting dient demgegenüber nicht der Befriedigung
von Lebensbedürfnissen in einer bestimmten Zeit, sondern soll gewährleisten, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der ihm abverlangten Zustimmungserklärung keine Nachteile entstehen, wozu auch Nachteile beim Bezug öffentlicher Hilfen gehören (vgl. Senatsurteil vom 23. März 1983 aaO). Es handelt sich um einen Anspruch eigener Art, der - anders als der Unterhaltsanspruch - nicht davon abhängt, daß der Unterhaltspflichtige leistungsfähig und der Berechtigte unterhaltsbedürftig ist. Er beruht auch nicht darauf, daß der Schuldner früher seine Unterhaltsverpflichtung nicht oder nicht gehörig erfüllt hätte. Vielmehr ist er aus Billigkeitsgründen geschuldet, damit die Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für den Berechtigten zumutbar ist. Der Unterhaltsverpflichtete , der das Realsplitting in Anspruch nimmt, kann und muß sich von vornherein auf den späteren Ausgleich der steuerlichen Nachteile des Berechtigten einstellen. Die besondere Verwirkungsvorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB ist auf diesen Anspruch deswegen weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 aaO; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1139; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1585 b Rdn. 15). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. 2. Der Einschränkung des § 1585 b Abs. 3 BGB für die Durchsetzung von Unterhaltsforderungen, die länger als ein Jahr vor der Rechtshängigkeit fällig wurden, liegen Rechtsgedanken zugrunde, die sich auf das Unterhaltsrecht beschränken. Das Gesetz will eine dergestalt verspätete Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs dadurch sanktionieren, daß sie nur unter einer erschwerenden Voraussetzung durchgreifen kann. Dem Wesen nach handelt es sich um eine Ausformung des Rechtsinstituts der Verwirkung, die an eine "illoyal verspätete Geltendmachung" des Rechts nachteilige Folgen für den Rechtsinhaber knüpft (vgl. dazu auch BGHZ 84, 280, 283 und Senatsurteil vom
13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - FamRZ 1988, 370, 372 f.). Der Gläubiger soll dadurch veranlaßt werden, seinen Unterhaltsanspruch zeitnah zu verwirklichen, auch damit nicht beim Schuldner eine übergroße Schuldenlast anwächst (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 1. Juli 1987 - IVb ZR 74/86 - FamRZ 1987, 1014, 1015). Das Gesetz bringt auch in weiteren Regelungen zum Ausdruck, daß Unterhaltsforderungen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit mit einer besonderen Schwäche behaftet sind (Senatsurteil BGHZ 105, 250, 256 = FamRZ 1989, 150, 152 f. unter Hinweis auf die Vorschriften der §§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB und 850 d Abs. 1 Satz 4 ZPO). Auch § 1585 b Abs. 2 BGB, wonach Unterhalt für die Vergangenheit erst von der Zeit an gefordert werden kann, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, beruht auf dem Gedanken, daß Unterhalt seinem Wesen nach zur Bestreitung des laufenden Lebensbedarfs dient und die Befriedigung der Bedürfnisse einer zurückliegenden Zeit an sich nicht möglich ist, so daß grundsätzlich keine Notwendigkeit besteht, darauf beruhende Ansprüche fortdauern zu lassen. Zugleich soll der Unterhaltspflichtige durch diese Vorschrift vor Härten geschützt werden, die sich aus einer Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben können, in der er noch nicht mit dem Unterhaltsanspruch rechnen mußte (Senatsurteil vom 29. April 1992 - XII ZR 105/91 - FamRZ 1992, 920, 921). Um einen solchermaßen begrenzten Unterhaltsanspruch handelt es sich bei dem Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Ausgleich des Steuernachteils infolge seiner Zustimmung zum begrenzten Realsplitting hingegen nicht. Zwar hat der Senat inzwischen entschieden, daß gegenüber dem Anspruch eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auf Erstattung der ihm als Folge des begrenzten steuerlichen Realsplittings erwachsenden steuerlichen Nachteile grundsätzlich nicht mit Gegenforderungen aufgerechnet werden kann (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - XII ZR 221/95 - FamRZ 1997,
544, 545 f.). Dabei hat sich der Senat allerdings entscheidend auf den Zweck des § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO und die Entwicklung dieser Vorschrift gestützt. Danach erfaßt die Regelung entgegen dem Wortlaut (Unterhalts-"Renten") generell Unterhalts-"Forderungen", die im Rahmen oder aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung geschuldet werden, und damit auch einmalig zu zahlende Unterhaltsbeträge. Denn auch diese sind dazu bestimmt, dem Berechtigten die zu seinem Lebensunterhalt bestimmten Mittel - unverkürzt und rechtzeitig - zukommen zu lassen. Der Senat hat insoweit für den Ausgleichsanspruch aus dem begrenzten Realsplitting auf dessen (auch) unterhaltsrechtlichen Charakter abgestellt. Denn die Ausgleichsverpflichtung dient dem Zweck, dem Unterhaltsberechtigten durch die Ausgleichung der mit dem begrenzten Realsplitting für ihn verbundenen Belastung den ihm zustehenden Nettounterhalt im Ergebnis ungeschmälert zu sichern. Wegen der damit erzielten Sicherung des Unterhalts ist der Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Erstattung der infolge des begrenzten Realsplittings entstehenden Steuerlast von dem weiten Geltungsbereich des § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO umfasst (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 aaO). Der Ausgleichsanspruch sichert also den Unterhaltsanspruch des Berechtigten und genießt den gleichen Schutz wie dieser, ohne indessen selbst ein Unterhaltsanspruch zu sein. Deswegen hat der Senat daran festgehalten, daß die Verpflichtung des ausgleichsberechtigten Ehegatten zur Zustimmung zum begrenzten Realsplitting gegen Ausgleich der ihm hierdurch gegebenenfalls erwachsenden steuerlichen Nachteile "auf einer Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen des zwischen geschiedenen Ehegatten bestehenden gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnisses" beruht (Senatsurteile vom 9. Oktober 1985 aaO, vom 29. Januar 1997 aaO, 546 und vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Der Ausgleichsanspruch dient nicht der Befriedigung des laufenden Lebensunterhalts, denn dieser ist bereits gezahlt,
sondern gleicht lediglich aus Gründen von Treu und Glauben einen konkret entstehenden Nachteil des Unterhaltsberechtigten im Hinblick auf den mindestens gleich hohen Vorteil beim Unterhaltspflichtigen aus. Auf diesen Anspruch ist § 1585 b Abs. 3 BGB deswegen nicht unmittelbar anwendbar. 3. Entgegen anderen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur (OLG Hamburg FamRZ 2000, 888, 889; Heiß/Born/Linderer Unterhaltsrecht Stand Juli 2004 43. Kap. Rdn. 25 a; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1585 b Rdn. 4; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 71) ist § 1585 b Abs. 3 BGB auf diesen Ausgleichsanspruch auch nicht analog anwendbar. Die Vorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB beinhaltet nach einhelliger Auffassung eine spezielle Ausformung des allgemeinen Verwirkungsgrundsatzes (Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 aaO). Liegen die Voraussetzungen dieses besonderen Anwendungsbereichs der Verwirkung nicht vor, verbleibt es deswegen bei der Anwendbarkeit des aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgenden allgemeinen Verwirkungsgrundsatzes als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (Senatsurteil BGHZ 84, 280, 281 ff.; BGHZ 105, 290, 298). Damit fehlt es auch an einer Regelungslücke für eine analoge Anwendung des § 1585 b Abs. 3 BGB (so im Ergebnis auch Göppinger/Wax/Kodal aaO Rdn. 1139; Weinreich/Klein aaO Rdn. 15). 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Verwirkung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin abgelehnt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung eines Rechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben neben einem Zeitmoment zusätzlich immer auch ein Umstandsmoment voraus (BGH Urteil vom 4. Februar 2004 - VIII ZR 171/03 - WuM 2004, 198; Senatsurteil vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99 - NJ 2002, 38; BGHZ 146, 217, 220 f. = ZIP 2001,
670; Urteil vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94 - NJW-RR 1996, 994; Beschluß vom 23. Februar 1989 - BLw 11/88 - NJW-RR 1989, 768 und Senatsurteil BGHZ 103, 62, 70 f. = NJW 1988, 1137). Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzung der Verwirkung in der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung verneint. Dabei hat es den Sachverhalt erschöpfend gewürdigt und weder gegen Denkgesetze noch gegen sonstige Erfahrungssätze verstoßen. Auch geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß der Beklagte für einen Vertrauenstatbestand im Rahmen des Umstandsmoments der Verwirkung darlegungsund beweisbelastet ist. Seine Feststellungen, wonach es an einem ausdrücklichen Vortrag hierzu fehlt, werden von der Revision nicht in zulässiger Weise angegriffen. Die Voraussetzungen der Verwirkung können auch nicht allein aus dem erheblichen Zeitablauf hergeleitet werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat. Die Zeitdauer von der Zustimmung der Klägerin zum begrenzten Realsplitting bis zum Zugang des Steuerbescheides vom 9. Februar 1998 kann eine Verwirkung des Ausgleichsanspruchs schon deswegen nicht begründen, weil der Beklagte in dieser Zeit noch mit einem Rückgriff rechnen musste. Zwar hätte die Klägerin ihre Zustimmung zum begrenzten Realsplitting schon seinerzeit von einer Freistellung von entstehenden steuerlichen Belastungen abhängig machen dürfen. Die unbedingte Zustimmung zum steuerlichen Realsplitting konnte der Beklagte ohne Hinzutreten weiterer Umstände aber nicht als Verzicht auf einen Ausgleich steuerlicher Nachteile auffassen. Denn ein Rückgriff war für die Klägerin ohnehin erst mit Erlass des Steuerbescheids möglich, weil ihre Steuerlast zuvor noch nicht endgültig feststand. Aber auch in den folgenden mehr als drei Jahren bis zum Eingang der Klageschrift im Juni 2001 konnte sich auf seiten des Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen auf einen unterbleibenden Rückgriff bilden. Nach den Feststel-
lungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 2. April 2001 Kenntnis von dem an die Klägerin gerichteten Steuerbescheid erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte er nicht davon ausgehen, daß für die Klägerin keine Steuerlast entstehen werde. Denn ihre Steuerpflicht beruht allein auf den Unterhaltsleistungen, die der Beklagte von seiner Steuerlast abgesetzt hatte. Mit Kenntnis dieser Beträge war für den Beklagten die entstehende Steuerpflicht der Klägerin erkennbar. Er konnte sich deswegen auf den künftigen Rückgriff einstellen, indem er einen Teil seines steuerlichen Vorteils für den Ausgleich der steuerlichen Nachteile der Klägerin zurücklegte. Wie in Kenntnis dieser Tatsachen ein Vertrauenstatbestand des Beklagten entstehen konnte, er werde nicht (mehr) von der Klägerin auf Ausgleich in Anspruch genommen, ist vom Beklagten nicht konkret dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Sein Vortrag, er habe nicht mehr damit gerechnet, wegen des lang zurückliegenden Steuerjahres noch belastet zu werden, ist im Hinblick darauf nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere läßt er nicht erkennen, ab wann und aus welchem
Anlaß er trotz fehlender Kenntnis von dem Steuerbescheid der Klägerin im Vertrauen auf einen unterbleibenden Rückgriff eigene steuerliche Vorteile verbraucht hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Gründe:

I.

Sachverhalt Der Kläger macht gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht Unterhaltsansprüche für die am 6. Juni 1975 geborene Julia B. im Wege des Regresses geltend. Der Beklagte ist Niederländer und wohnt in E. /Niederlande. Er war mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und hat durch Vertrag vom 8. Juli 1976 zusammen mit seiner Ehefrau das Kind Julia adoptiert. Das Bezirksgericht L. /Österreich bewilligte die Kindesannahme durch gerichtlichen Spruch vom 30. Juli 1976. Julia B. begann im Schuljahr 1993/1994 eine Ausbildung als pharmazeutisch-technische Assistentin an einer privaten Lehranstalt in M. - . Der Kläger gewährte ihr über das Landratsamt M. ab September 1993 Vorausleistungen zur Ausbildungsförderung. Wegen dieser Zahlungen machte der Kläger für die Zeit vom 1. September 1993 bis 28. Februar 1994 gegen den Beklagten vor dem Amtsgericht M. - einen Regreßanspruch in Höhe von insgesamt 1.980 DM zuzüglich Zinsen geltend. Dieser Rechtsstreit endete mit der rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten.
Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Zeit vom 1. November 1994 bis 31. Juli 1995 und vom 1. September 1995 bis 31. Juli 1996. In diesem Zeitraum hat Julia B. vom Landratsamt M. monatliche Förderleistungen in einer Gesamthöhe von 6.795 DM erhalten. Der Kläger macht geltend , der Unterhaltsanspruch der Auszubildenden gegen den Beklagten sei nach § 37 Abs. 1 Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) auf ihn übergegangen , weshalb der Beklagte ihm die verauslagten Beträge zu ersetzen habe. Der Beklagte rügt vorweg die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Darüber hinaus macht er geltend, Julia B. nicht zum Unterhalt verpflichtet zu sein. Denn die 1976 erfolgte Adoption sei nach niederländischem Recht ungültig. Auûerdem könne er schon deswegen keinen Unterhalt leisten, weil er nur das Existenzminimum verdiene. Auch sei er nie gemahnt worden, den geltend gemachten Unterhalt zu bezahlen. Das Amtsgericht verurteilte den Beklagten antragsgemäû zur Zahlung von 6.765 DM zuzüglich der geltend gemachten Zinsen in Höhe von 6 %. Auf die Berufung des Beklagten änderte das Oberlandesgericht [M. - ] das Urteil des Amtsgerichts ab und wies die Klage als unzulässig ab. Denn der Beklagte könne nach Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ nur an seinem Wohnsitzgericht verklagt werden. Die Vorschrift des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ sei nicht anwendbar , da sie auf die Begünstigung des typischerweise sozial schwächeren Unterhaltsberechtigten zugeschnitten sei. Diese Voraussetzungen lägen aber beim Kläger nicht vor. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Unterhaltsberechtigte bedürfe auch dann des Schutzes des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ, wenn er nicht Partei des Rechtsstreits sei, sondern der Unterhaltsanspruch von einem
öffentlichen Leistungsträger im Wege des Regresses geltend gemacht werde. Auûerdem sei das Gericht am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten auch in diesen Fällen am besten in der Lage, den Unterhaltsbedarf festzustellen. Unterhaltsregreûansprüche unterfielen unabhängig von ihrer Rechtsnatur - selbständig oder abgeleitet - dem EuGVÜ. Folgerichtig müûte dann auch Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ angewendet werden. Auch das zum EuGVÜ geschlossene Rechtshilfeabkommen vom 6. November 1990 setze die Anwendung dieser Vorschrift voraus.

II.

Zum geltend gemachten Anspruch Nach § 1602 BGB, sind Eltern ihren Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Dieser umfaût nach § 1610 Abs. 2 BGB den ganzen Lebensbedarf einschlieûlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf. Nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz hat ein Auszubildender gegen den zuständigen öffentlichen Leistungsträger Anspruch auf Ausbildungsförderung, wenn die ihm für seinen Lebensunterhalt und seine Ausbildung erforderlichen Mittel anderweitig nicht zur Verfügung stehen. Bei der Berechnung der Höhe der Ausbildungsförderung werden die Unterhaltspflichten der Eltern eines Auszubildenden berücksichtigt. Macht ein Auszubildender glaubhaft, daû die Eltern ihren Unterhaltsbeitrag nicht leisten und ist die Ausbildung gefährdet, so wird ihm auf Antrag nach § 36 Abs. I Satz 1 BAföG nach Anhörung der Eltern Ausbildungsförderung ohne Anrechnung des an sich von den Eltern zu leistenden Unterhaltsbeitrags gewährt. Zu dem dann in Betracht kommenden Übergang
seines Unterhaltsanspruches bestimmt § 37 Abs. 1 BAföG in der für den maûgebenden Zeitraum gültigen Fassung: (1) Hat der Auszubildende für die Zeit, für die ihm Ausbildungsförderung gezahlt wird, nach bürgerlichem Recht einen Unterhaltsanspruch gegen seine Eltern, so geht dieser... mit der Zahlung bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf das Land über, jedoch nur soweit auf den Bedarf des Auszubildenden das Einkommen und Vermögen der Eltern nach diesem Gesetz anzurechnen ist ... .

III.

Zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof Die Frage, ob sich der Kläger auf Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ berufen kann, ist entscheidungserheblich. Nur wenn diese Vorschrift eingreifen sollte, wären die deutschen Gerichte international zuständig und die Revision begründet. Ansonsten wäre sie als unbegründet zurückzuweisen. Das EuGVÜ in der Fassung des Beitrittsübereinkommens von 1989 ist nach seinem Art. 1 Abs. 1, Satz 1 anwendbar. Zwar haben die Behörden des Klägers Julia B. Ausbildungsförderung nach sozialrechtlichen Vorschriften gewährt. Macht jedoch ein Leistungsträger , wie hier, im Wege des Regresses den auf ihn übergegangenen bürgerlich-rechtlichen Unterhaltsanspruch gegen den Unterhaltsverpflichteten geltend, so liegt zweifellos und, soweit ersichtlich, nach allgemeiner Meinung eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ vor, so daû
der sachliche Anwendungsbereich des Übereinkommens eröffnet ist (vgl. Schlosser-Bericht, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1979, Nr. C/71, Rdn. 97; Bülow/Böckstiegel/Auer, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Art. 1 EuGVÜ, Rdn. 21; Zöller-Geimer, ZPO, 22. Aufl., Art. 1 EuGVÜ, Rdn. 15). Nach der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ, auf der die Zuständigkeitsregelung des Abkommens beruht, wäre daher der Beklagte in den Niederlanden zu verklagen, da er dort seinen Wohnsitz hat. Etwas anderes gilt nur, wenn eine Vorschrift des Titels II des EuGVÜ anwendbar ist, die die Zuständigkeit ausdrücklich anders regelt (vgl. EuGH, Urteil vom 13.7.2000, Rs. C412 /98, Group Josi, Slg. 2000, I-5925, Rdn. 34 ff.). Eine von Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ abweichende Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich vorliegend jedenfalls nicht aus Art. 18 EuGVÜ. Denn der Beklagte hat sich zwar auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten eingelassen. Er hat jedoch vorweg deren internationale Zuständigkeit gerügt. Damit aber ist die in Art. 18 Satz 1 EuGVÜ enthaltene Zuständigkeitsregel nicht anwendbar, ohne daû es auf die hilfsweise Einlassung des Beklagten zur Sache ankommt (vgl. EuGH, Urteil vom 24.6.1981, Rs. 150/80, Elefanten Schuh, Slg. 1981, 1671, Rdn. 14). Zweifelhaft ist jedoch, ob Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ zur Anwendung kommt, der ebenfalls eine von Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ abweichende Zuständigkeitsregel enthält. Die genannte Sondervorschrift wäre dann anwendbar, wenn Julia B. - ein ihren Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten selbst geltend machte. Für die Zuständigkeit würde es dann auch keine Rolle spielen, daû der Be-
klagte die Wirksamkeit der Adoption bestreitet und die Unterhaltsberechtigung Julias für den streitgegenständlichen Zeitraum dem Grunde nach nicht festgestellt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 20.3.1997, Rs. C-295/95, Farrell, Slg. 1997, I1683 , Rdn. 22 ff.). Ungeklärt und streitig ist jedoch, ob eine öffentlich-rechtliche Einrichtung sich gleichfalls auf Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ berufen kann, wenn sie aus übergegangenem Recht die Unterhaltsansprüche des Berechtigten gegen den Verpflichteten geltend macht. Dies wird einerseits mit dem Argument verneint, daû in diesen Fällen der Schutzzweck des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ, dem Unterhaltsberechtigten als der generell schwächeren Partei die Verfolgung seiner Ansprüche zu erleichtern, nicht erfüllt sei (Schlosser-Bericht, aaO; MünchKomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl., Art. 5 EuGVÜ, Rdn. 32; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 5 EuGVÜ, Rdn. 111). Darüber hinaus wird auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19.1.1993 in der Rechtssache C-89/91, Shearson Lehman Hutton, Slg. 1993, I-139, verwiesen, wonach ein Kläger, der aus abgetretenem Recht die Forderung eines Verbrauchers einklagt, sich nicht auf die besondere Zuständigkeitsregeln der Art. 13, 14 EuGVÜ für Verbraucher berufen kann. Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ sei entsprechend auszulegen (Schlosser, EuGVÜ, Art. 5, Rdn. 13; Kropholler, EuGVÜ, 6. Aufl., Art. 5 Rdn. 48). Andererseits wird die Anwendung der Vorschrift unter Hinweis auf ihren Wortlaut und darauf bejaht, daû sich durch den Rechtsübergang die Rechtsnatur des Anspruchs nicht ändere (vgl. Thomas/Putzo/Hüûtege, ZPO, Art. 5 EuGVÜ, Rdn. 7; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 542; Hartley, Civil Jurisdiction and Judgments, 50 N.32). Weiter wird auf das Übereinkommen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Vereinfa-
chung der Verfahren zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen vom 6. November 1990 (im folgenden "Übereinkommen 1990") hingewiesen, das in seinem Art. 5 Abs. 1 die Anwendbarkeit des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ für Regreûansprüche öffentlicher Einrichtungen voraussetze (vgl. Brückner, Unterhaltsregreû im internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 154 ff., 180 ff.). Der Senat neigt der letztgenannten Ansicht zu. Allerdings dürfte sich eine solche Auslegung des Art. 5 Nr. 2 des EuGVÜ schwerlich aus dem nicht in Kraft getretenen Übereinkommen 1990 ergeben, auch wenn dessen Art. 5 Abs. 1 für öffentliche Einrichtungen nur dann praktische Bedeutung hätte, wenn sie sich bei Klageerhebung auf Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ berufen könnten. Denn daraus kann nicht geschlossen werden, daû die Verfasser des EuGVÜ Art. 5 Abs. 2 auch auf Regreûansprüche der öffentlichen Hand angewandt wissen wollten. Deren Wille ergibt sich vielmehr aus dem Schlosser-Bericht, der die Anwendung des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ für öffentliche Einrichtungen verneint (vgl. Schlosser-Bericht, aaO). Ebensowenig ist dem Beklagten nach Übergang des Unterhaltsanspruchs auf die öffentliche Hand der in der Grundregel des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ verankerte Schutz, grundsätzlich nur vor den Gerichten seines Wohnsitzstaates verklagt werden zu können, allein mit der praktischen Erwägung zu versagen, die Gerichte am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten seien am besten in der Lage, dessen Unterhaltsbedarf festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist bei der Auslegung des EuGVÜ vielmehr in erster Linie seine Systematik und Zielsetzung zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil Shearson Lehman Hutton, aaO, Rdn. 13).
Deshalb kann Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ als Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ zwar nicht erweiternd ausgelegt werden. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn sich auch öffentliche Einrichtungen zur Geltendmachung ihrer Regreûforderungen auf Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ berufen können. Denn diese Vorschrift spricht allgemein von Klagen in Unterhaltssachen und fordert ihrem Wortlaut nach nicht, daû der Unterhaltsberechtigte selbst Kläger sein muû. Die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs durch einen Dritten, auf den der Anspruch übergegangen ist, ist ohne weiteres autonom als Unterhaltssache zu qualifizieren. Weiter ist zu berücksichtigen, daû die Sonderregel des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ den Schutzzweck verfolgt, dem Unterhaltsberechtigten als der generell schwächeren Partei die Prozeûführung zu erleichtern (vgl. EuGH, Urteile Farrell , aaO, Rdn. 19 und Group Josi, aaO, Rdn. 38 f.). Der gesetzliche Übergang der Unterhaltsforderungen des Berechtigten auf öffentliche Einrichtungen oder Verwandte (§ 1607 BGB), die anstelle des in erster Linie verpflichteten Schuldners Zahlungen leisten, dient dazu, die Bereitschaft der Leistenden zu fördern, den Unterhalt vorzuschieûen. Wenn diese aber infolge des Forderungsübergangs die Möglichkeit verlören, ihre Regreûansprüche am Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten geltend zu machen, minderte dies, zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten , ihre Bereitschaft, solche Vorschüsse zu erbringen. Unter diesem Gesichtspunkt dient es auch dem Schutz des Unterhaltsberechtigten, wenn Regreûansprüche öffentlicher Einrichtungen unter Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ fallen, auch wenn diese Einrichtungen selbst des Schutzes des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ offensichtlich nicht bedürfen. Auûerdem verfolgt der Mechanismus, wonach die öffentliche Hand für den säumigen Unterhaltsschuldner den Unterhalt zahlt und der Anspruch des Berechtigten insoweit auf sie übergeht, allgemein das Ziel, den Unterhaltsberechtigten, beziehungsweise seinen gesetzli-
chen Vertreter von der Prozeûführung zu entlasten und die Durchsetzung des Unterhalts im Interesse des Berechtigten sicherzustellen. Wenn die öffentliche Hand ihre Regreûklage dann gegebenenfalls aber im Ausland erheben müûte, könnte dies dazu führen, daû sie ihren Anspruch deswegen auf den Berechtigten zurücküberträgt und diesen zur Klageerhebung drängt. Damit aber entfiele der mit dem genannten Mechanismus verbundene Schutzzweck, was dem Grundgedanken des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ widerspräche, dem Unterhaltsberechtigten die Durchsetzung seiner Ansprüche zu erleichtern. Nach Ansicht des Senats folgt aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Shearson Lehman Hutton, nicht zwingend, daû Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ im Regreûprozeû der öffentlichen Hand nicht angewandt werden kann. Vielmehr schützen Art. 13 und 14 EuGVÜ, wie sich insbesondere aus dem Wortlaut des Art. 14 ("Die Klage des Verbrauchers... die Klage gegen den Verbraucher") ergibt, den Verbraucher nur, soweit er persönlich Kläger oder Beklagter in einem Rechtsstreit ist (vgl. EuGH, aaO, Rdn. 23). Gerade aus der anders lautenden Formulierung in Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ, die allgemein auf Unterhaltssachen Bezug nimmt, kann geschlossen werden, daû das EuGVÜ den Unterhaltsberechtigten hingegen auch dann schützen und die Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen auch dann erleichtern will, wenn der Unterhaltsberechtigte den Anspruch nicht selbst einklagt. Insgesamt gesehen läût sich die richtige Auslegung des Art. 5 Nr. 2 EuGVÜ nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs klar ableiten. Vielmehr bleiben bei der Auslegung der Vorschrift vernünftige Zweifel. Der Senat legt daher dem Europäischen Gerichtshof die im Tenor formulierte Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vor. Blumenröhr Sprick Weber-Monecke
Fuchs Ahlt

Tatbestand:

Die Parteien streiten um den Ausgleich steuerlicher Nachteile der Klägerin infolge der Inanspruchnahme des sog. begrenzten Realsplittings durch den Beklagten. Mit Urteil vom 20. Oktober 1992 wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 360 DM zu zahlen. Für das Steuerjahr 1993 nahm der Beklagte mit Zustimmung der Klägerin das sog. begrenzte Realsplitting in Anspruch und setzte insgesamt 17.280 DM als Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen ab. Auf der Grundlage dieser Unterhaltsleistungen wurde mit Bescheid vom 9. Februar 1998 zu Lasten der beschäftigungslosen Klägerin für das Jahr 1993 eine darauf entfallende Steuerschuld in Höhe von 2.273 DM (Einkommensteuer) und in Höhe von 204,50 DM
(Kirchensteuer) zuzüglich einer Zinsverpflichtung in Höhe von 374 DM, mithin von insgesamt 2.851,50 DM festgesetzt. Mit ihrer im Juni 2001 eingegangenen und nach Bewilligung von Prozeßkostenhilfe am 4. Oktober 2001 zugestellten Klage begehrt die Klägerin Freistellung von der gegen sie festgesetzten Steuer. Amtsgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Saarbrücken 2002, 227 veröffentlicht ist, hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil es von der in FamRZ 2000, 888 veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg abweicht, das die Vorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB auf den Ausgleichsanspruch des Unterhaltsberechtigten angewandt hat. Zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung hat das Berufungsgericht ausgeführt: § 1585 b Abs. 3 BGB beschränke den rückständigen Unterhaltsanspruch auf ein Jahr vor Rechtshängigkeit, weil die Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich darauf gerichtet sei, die Mittel für den laufenden Lebensbedarf des Berechtigten zur Verfügung zu stellen. Der Schuldner solle zugleich vor Härten geschützt
werden, die sich aus der Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben, in der er sich auf seine Unterhaltsverpflichtung noch nicht einzurichten brauchte. Der Ausgleichsanspruch nach Zustimmung zum sogenannten begrenzten Realsplitting diene demgegenüber nicht der Befriedigung von Lebensbedürfnissen in einer bestimmten Zeit, sondern solle gewährleisten, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der ihm abverlangten Zustimmungserklärung keine Nachteile entstehen. Es handele sich um einen Anspruch eigener Art, der aus Billigkeitsgründen geboten sei, damit die Zustimmung zum sogenannten begrenzten Realsplitting für den Berechtigten zumutbar werde. § 1585 b Abs. 3 BGB sei deswegen auf diesen Anspruch weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, weil es jedenfalls an dem insoweit erforderlichen Umstandsmoment fehle. Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Vertrauenstatbestand für den Beklagten belegen könnten, habe der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt. Allein der Umstand , daß der Steuerbescheid erst rund vier Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums ergangen sei und die Klägerin ihre Klage erst weitere rund drei Jahre nach Erlaß des Steuerbescheides erhoben habe, könne einen solchen Vertrauenstatbestand nicht begründen. Das gelte jedenfalls deswegen, weil der Beklagte erst durch das vorgerichtliche Schreiben der Klägerin vom 2. April 2001 Kenntnis von dem Steuerbescheid erlangt habe. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

II.

1. Der Senat hat bereits entschieden, daß der Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Ausgleich des Steuernachteils, der ihm aufgrund seiner Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erwächst, ein Anspruch eigener Art ist, auf den § 1585 b Abs. 3 BGB weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden ist (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 39/84 - FamRZ 1985, 1232, 1233). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 23. März 1983 - IVb ZR 369/81 - FamRZ 1983, 576, vom 26. September 1984 - IVb ZR 30/83 - FamRZ 1984, 1211 und vom 9. Oktober 1985 aaO) kann der unterhaltspflichtige Ehegatte die Zustimmung des anderen zum sog. begrenzten Realsplitting nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG regelmäßig nur Zug um Zug gegen eine bindende Erklärung verlangen, durch die er sich zur Freistellung des unterhaltsberechtigten Ehegatten von der Steuerschuld verpflichtet, die diesem als Folge der Besteuerung der erhaltenen Unterhaltszahlungen erwächst. Die diesbezüglichen Verpflichtungen beider Seiten sind Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnisses. § 1585 b Abs. 3 BGB schränkt die Forderung von Unterhalt für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit sowie von entsprechenden Erfüllungssurrogaten ein, weil die Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich darauf gerichtet ist, die Mittel für den laufenden Lebensbedarf des Berechtigten zur Verfügung zu stellen. Auch soll der Schuldner vor Härten geschützt werden, die sich aus der Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben, in der er sich auf eine Unterhaltsverpflichtung nicht einzurichten brauchte. Der Ausgleichsanspruch nach Zustimmung zum begrenzten Realsplitting dient demgegenüber nicht der Befriedigung
von Lebensbedürfnissen in einer bestimmten Zeit, sondern soll gewährleisten, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der ihm abverlangten Zustimmungserklärung keine Nachteile entstehen, wozu auch Nachteile beim Bezug öffentlicher Hilfen gehören (vgl. Senatsurteil vom 23. März 1983 aaO). Es handelt sich um einen Anspruch eigener Art, der - anders als der Unterhaltsanspruch - nicht davon abhängt, daß der Unterhaltspflichtige leistungsfähig und der Berechtigte unterhaltsbedürftig ist. Er beruht auch nicht darauf, daß der Schuldner früher seine Unterhaltsverpflichtung nicht oder nicht gehörig erfüllt hätte. Vielmehr ist er aus Billigkeitsgründen geschuldet, damit die Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für den Berechtigten zumutbar ist. Der Unterhaltsverpflichtete , der das Realsplitting in Anspruch nimmt, kann und muß sich von vornherein auf den späteren Ausgleich der steuerlichen Nachteile des Berechtigten einstellen. Die besondere Verwirkungsvorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB ist auf diesen Anspruch deswegen weder unmittelbar noch sinngemäß anzuwenden (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 aaO; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1139; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1585 b Rdn. 15). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. 2. Der Einschränkung des § 1585 b Abs. 3 BGB für die Durchsetzung von Unterhaltsforderungen, die länger als ein Jahr vor der Rechtshängigkeit fällig wurden, liegen Rechtsgedanken zugrunde, die sich auf das Unterhaltsrecht beschränken. Das Gesetz will eine dergestalt verspätete Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs dadurch sanktionieren, daß sie nur unter einer erschwerenden Voraussetzung durchgreifen kann. Dem Wesen nach handelt es sich um eine Ausformung des Rechtsinstituts der Verwirkung, die an eine "illoyal verspätete Geltendmachung" des Rechts nachteilige Folgen für den Rechtsinhaber knüpft (vgl. dazu auch BGHZ 84, 280, 283 und Senatsurteil vom
13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - FamRZ 1988, 370, 372 f.). Der Gläubiger soll dadurch veranlaßt werden, seinen Unterhaltsanspruch zeitnah zu verwirklichen, auch damit nicht beim Schuldner eine übergroße Schuldenlast anwächst (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 1. Juli 1987 - IVb ZR 74/86 - FamRZ 1987, 1014, 1015). Das Gesetz bringt auch in weiteren Regelungen zum Ausdruck, daß Unterhaltsforderungen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit mit einer besonderen Schwäche behaftet sind (Senatsurteil BGHZ 105, 250, 256 = FamRZ 1989, 150, 152 f. unter Hinweis auf die Vorschriften der §§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB und 850 d Abs. 1 Satz 4 ZPO). Auch § 1585 b Abs. 2 BGB, wonach Unterhalt für die Vergangenheit erst von der Zeit an gefordert werden kann, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, beruht auf dem Gedanken, daß Unterhalt seinem Wesen nach zur Bestreitung des laufenden Lebensbedarfs dient und die Befriedigung der Bedürfnisse einer zurückliegenden Zeit an sich nicht möglich ist, so daß grundsätzlich keine Notwendigkeit besteht, darauf beruhende Ansprüche fortdauern zu lassen. Zugleich soll der Unterhaltspflichtige durch diese Vorschrift vor Härten geschützt werden, die sich aus einer Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben können, in der er noch nicht mit dem Unterhaltsanspruch rechnen mußte (Senatsurteil vom 29. April 1992 - XII ZR 105/91 - FamRZ 1992, 920, 921). Um einen solchermaßen begrenzten Unterhaltsanspruch handelt es sich bei dem Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Ausgleich des Steuernachteils infolge seiner Zustimmung zum begrenzten Realsplitting hingegen nicht. Zwar hat der Senat inzwischen entschieden, daß gegenüber dem Anspruch eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auf Erstattung der ihm als Folge des begrenzten steuerlichen Realsplittings erwachsenden steuerlichen Nachteile grundsätzlich nicht mit Gegenforderungen aufgerechnet werden kann (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - XII ZR 221/95 - FamRZ 1997,
544, 545 f.). Dabei hat sich der Senat allerdings entscheidend auf den Zweck des § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO und die Entwicklung dieser Vorschrift gestützt. Danach erfaßt die Regelung entgegen dem Wortlaut (Unterhalts-"Renten") generell Unterhalts-"Forderungen", die im Rahmen oder aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung geschuldet werden, und damit auch einmalig zu zahlende Unterhaltsbeträge. Denn auch diese sind dazu bestimmt, dem Berechtigten die zu seinem Lebensunterhalt bestimmten Mittel - unverkürzt und rechtzeitig - zukommen zu lassen. Der Senat hat insoweit für den Ausgleichsanspruch aus dem begrenzten Realsplitting auf dessen (auch) unterhaltsrechtlichen Charakter abgestellt. Denn die Ausgleichsverpflichtung dient dem Zweck, dem Unterhaltsberechtigten durch die Ausgleichung der mit dem begrenzten Realsplitting für ihn verbundenen Belastung den ihm zustehenden Nettounterhalt im Ergebnis ungeschmälert zu sichern. Wegen der damit erzielten Sicherung des Unterhalts ist der Anspruch des Unterhaltsberechtigten auf Erstattung der infolge des begrenzten Realsplittings entstehenden Steuerlast von dem weiten Geltungsbereich des § 850 b Abs. 1 Nr. 2 ZPO umfasst (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 aaO). Der Ausgleichsanspruch sichert also den Unterhaltsanspruch des Berechtigten und genießt den gleichen Schutz wie dieser, ohne indessen selbst ein Unterhaltsanspruch zu sein. Deswegen hat der Senat daran festgehalten, daß die Verpflichtung des ausgleichsberechtigten Ehegatten zur Zustimmung zum begrenzten Realsplitting gegen Ausgleich der ihm hierdurch gegebenenfalls erwachsenden steuerlichen Nachteile "auf einer Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen des zwischen geschiedenen Ehegatten bestehenden gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnisses" beruht (Senatsurteile vom 9. Oktober 1985 aaO, vom 29. Januar 1997 aaO, 546 und vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Der Ausgleichsanspruch dient nicht der Befriedigung des laufenden Lebensunterhalts, denn dieser ist bereits gezahlt,
sondern gleicht lediglich aus Gründen von Treu und Glauben einen konkret entstehenden Nachteil des Unterhaltsberechtigten im Hinblick auf den mindestens gleich hohen Vorteil beim Unterhaltspflichtigen aus. Auf diesen Anspruch ist § 1585 b Abs. 3 BGB deswegen nicht unmittelbar anwendbar. 3. Entgegen anderen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur (OLG Hamburg FamRZ 2000, 888, 889; Heiß/Born/Linderer Unterhaltsrecht Stand Juli 2004 43. Kap. Rdn. 25 a; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1585 b Rdn. 4; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 71) ist § 1585 b Abs. 3 BGB auf diesen Ausgleichsanspruch auch nicht analog anwendbar. Die Vorschrift des § 1585 b Abs. 3 BGB beinhaltet nach einhelliger Auffassung eine spezielle Ausformung des allgemeinen Verwirkungsgrundsatzes (Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 aaO). Liegen die Voraussetzungen dieses besonderen Anwendungsbereichs der Verwirkung nicht vor, verbleibt es deswegen bei der Anwendbarkeit des aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgenden allgemeinen Verwirkungsgrundsatzes als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (Senatsurteil BGHZ 84, 280, 281 ff.; BGHZ 105, 290, 298). Damit fehlt es auch an einer Regelungslücke für eine analoge Anwendung des § 1585 b Abs. 3 BGB (so im Ergebnis auch Göppinger/Wax/Kodal aaO Rdn. 1139; Weinreich/Klein aaO Rdn. 15). 4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Verwirkung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin abgelehnt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung eines Rechts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben neben einem Zeitmoment zusätzlich immer auch ein Umstandsmoment voraus (BGH Urteil vom 4. Februar 2004 - VIII ZR 171/03 - WuM 2004, 198; Senatsurteil vom 20. Juni 2001 - XII ZR 20/99 - NJ 2002, 38; BGHZ 146, 217, 220 f. = ZIP 2001,
670; Urteil vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94 - NJW-RR 1996, 994; Beschluß vom 23. Februar 1989 - BLw 11/88 - NJW-RR 1989, 768 und Senatsurteil BGHZ 103, 62, 70 f. = NJW 1988, 1137). Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzung der Verwirkung in der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung verneint. Dabei hat es den Sachverhalt erschöpfend gewürdigt und weder gegen Denkgesetze noch gegen sonstige Erfahrungssätze verstoßen. Auch geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß der Beklagte für einen Vertrauenstatbestand im Rahmen des Umstandsmoments der Verwirkung darlegungsund beweisbelastet ist. Seine Feststellungen, wonach es an einem ausdrücklichen Vortrag hierzu fehlt, werden von der Revision nicht in zulässiger Weise angegriffen. Die Voraussetzungen der Verwirkung können auch nicht allein aus dem erheblichen Zeitablauf hergeleitet werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat. Die Zeitdauer von der Zustimmung der Klägerin zum begrenzten Realsplitting bis zum Zugang des Steuerbescheides vom 9. Februar 1998 kann eine Verwirkung des Ausgleichsanspruchs schon deswegen nicht begründen, weil der Beklagte in dieser Zeit noch mit einem Rückgriff rechnen musste. Zwar hätte die Klägerin ihre Zustimmung zum begrenzten Realsplitting schon seinerzeit von einer Freistellung von entstehenden steuerlichen Belastungen abhängig machen dürfen. Die unbedingte Zustimmung zum steuerlichen Realsplitting konnte der Beklagte ohne Hinzutreten weiterer Umstände aber nicht als Verzicht auf einen Ausgleich steuerlicher Nachteile auffassen. Denn ein Rückgriff war für die Klägerin ohnehin erst mit Erlass des Steuerbescheids möglich, weil ihre Steuerlast zuvor noch nicht endgültig feststand. Aber auch in den folgenden mehr als drei Jahren bis zum Eingang der Klageschrift im Juni 2001 konnte sich auf seiten des Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen auf einen unterbleibenden Rückgriff bilden. Nach den Feststel-
lungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 2. April 2001 Kenntnis von dem an die Klägerin gerichteten Steuerbescheid erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte er nicht davon ausgehen, daß für die Klägerin keine Steuerlast entstehen werde. Denn ihre Steuerpflicht beruht allein auf den Unterhaltsleistungen, die der Beklagte von seiner Steuerlast abgesetzt hatte. Mit Kenntnis dieser Beträge war für den Beklagten die entstehende Steuerpflicht der Klägerin erkennbar. Er konnte sich deswegen auf den künftigen Rückgriff einstellen, indem er einen Teil seines steuerlichen Vorteils für den Ausgleich der steuerlichen Nachteile der Klägerin zurücklegte. Wie in Kenntnis dieser Tatsachen ein Vertrauenstatbestand des Beklagten entstehen konnte, er werde nicht (mehr) von der Klägerin auf Ausgleich in Anspruch genommen, ist vom Beklagten nicht konkret dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Sein Vortrag, er habe nicht mehr damit gerechnet, wegen des lang zurückliegenden Steuerjahres noch belastet zu werden, ist im Hinblick darauf nicht hinreichend substantiiert. Insbesondere läßt er nicht erkennen, ab wann und aus welchem
Anlaß er trotz fehlender Kenntnis von dem Steuerbescheid der Klägerin im Vertrauen auf einen unterbleibenden Rückgriff eigene steuerliche Vorteile verbraucht hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Abänderung des nachehelichen Ehegattenunterhalts.

2

Die Parteien hatten im Juli 1973 die Ehe geschlossen, aus der zwei 1975 und 1977 geborene Söhne hervorgegangen sind. Nach Trennung im Januar 1984 wurde die Ehe mit Urteil vom 29. Juli 1986 geschieden. Die minderjährigen Kinder verblieben bei der Klägerin in der früheren Ehewohnung.

3

Bei Zustellung des Scheidungsantrags verfügte der Beklagte über ein Vermögen von mehr als 1,1 Mio. DM, das überwiegend aus einer Erbschaft nach seiner Mutter stammte; die Klägerin verfügte über Vermögenswerte von knapp 200.000 DM. Ein Zugewinnausgleich wurde nicht durchgeführt. Die Parteien übertrugen den Miteigentumsanteil des Beklagten an der als Ehewohnung genutzten Doppelhaushälfte auf die Klägerin. Im Gegenzug erhielt der Beklagte den Miteigentumsanteil der Klägerin an einem unbebauten Grundstück.

4

Mit Vergleich vom 26. Juni 1987 (11 UF 478/86 OLG Hamm) verpflichtete sich der Beklagte, an die Klägerin ab Juli 1987 monatlich nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.610 DM (200 DM Krankenvorsorgeunterhalt, 385 DM Altersvorsorgeunterhalt sowie 1.025 DM Elementarunterhalt) zu zahlen. Zur Grundlage des Vergleichs vereinbarten die Parteien: "3 … Insoweit ist bei der Höhe des Elementarunterhalts bereits ein Abzug von 350,-- DM für anteiligen Wohnwert des Hauses Z. berücksichtigt. Sobald die Hauslasten des Hauses Z. gemäß der vorgesehenen Vereinbarung vergleiche Ziffer 2 des Vergleichs auf die Antragsgegnerin übergehen , erhöht sich der Elementarunterhalt um 350,-- DM auf monatlich 1.375,-- DM. 4. Die Parteien gehen dabei davon aus, dass für den nachehelichen Unterhalt allein das Erwerbseinkommen des Antragstellers als Lehrer (einschließlich VHS) bei Abzug der endgültig vom Finanzamt festgestellten Steuern, maßgebend sein soll. Abgesetzt sind vorweg 200,-- DM Werbungskosten sowie 168,50 DM Krankenkasse."

5

Im Oktober 1987 heiratete der Beklagte erneut. Seine zweite Ehefrau ist wegen der Erziehung ihres Sohnes aus erster Ehe nicht erwerbstätig, erzielt allerdings eine Aufwandsentschädigung für ihre Tätigkeit in einem Kommunalparlament.

6

Nachdem die Klägerin im April 1990 eine Halbtagsbeschäftigung als kaufmännische Angestellte aufgenommen hatte, änderten die Parteien die Unterhaltspflicht des Beklagten mit Vergleich vom 27. Juli 1990 (3 F 133/90 AG Hamm) ab. Der Beklagte verpflichtete sich, an die Klägerin ab Oktober 1990 monatlichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 1.000 DM (57,50 DM Krankenvorsorgeunterhalt , 178,98 DM Altersvorsorgeunterhalt und 763,52 DM Elementarunterhalt ) zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von folgenden Grundlagen aus: "Das Bruttoeinkommen des Klägers beläuft sich auf 79.953,21 DM im Jahr. Das Einkommen der geschiedenen Ehefrau beläuft sich auf 1.264,58 DM netto monatlich. Die Beklagte hat Fahrtkosten in Höhe von monatlich 175,00 DM. Der Kläger hat Einkünfte bei der Volkshochschule in Höhe von 1.035,00 DM jährlich. Er zahlt 186,90 DM monatlich für die Krankenversicherung. Er hat Fahrtkosten in Höhe von 150,00 DM monatlich. Er zahlt für die Kinder aus erster Ehe jeweils 685,00 DM monatlich."

7

Nachdem die Klägerin ab April 1995 in Vollzeit berufstätig war, wurde die Unterhaltspflicht des Beklagten durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. September 1997 (11 UF 224/96) erneut herabgesetzt. Der Beklagte wurde verurteilt, an die Klägerin zeitlich gestaffelten Unterhalt, ab Januar 1998 in Höhe von 824,87 DM (92,08 DM Krankenvorsorgeunterhalt, 150,91 DM Altersvorsor- geunterhalt und 581,88 DM Elementarunterhalt) zu zahlen. Dabei wurde die Gehaltssteigerung des Beklagten wegen seiner Beförderung vom Oberstudienrat zum Studiendirektor nicht berücksichtigt. Die Steuervorteile des Beklagten in seiner neuen Ehe und dessen Ortszuschlag einschließlich der kinderbezogenen Bestandteile wurden in voller Höhe berücksichtigt. Auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin wurde das eigene Einkommen in voller Höhe angerechnet. Ein Wohnvorteil der Klägerin blieb mit folgender Begründung unberücksichtigt: "Die Anrechnung des Wohnvorteils scheidet aus, weil die Beklagte schon bei Abschluss des abzuändernden Vergleichs über diesen Wohnvorteil verfügt hat und weil die Parteien damals davon abgesehen haben, diese Einkommensposition bedarfsmindernd zu berücksichtigen. An diese Regelung sind die Parteien auch heute noch gebunden. Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, welche eine Abänderung der damaligen Einigung rechtfertigen könnte, hat der Kläger nicht dargetan."

8

Nach Änderung der Rechtsprechung des Senats zur Bewertung eines nachehelich erzielten Einkommens als Surrogat einer früheren Haushaltstätigkeit und Kindererziehung begehrt die Klägerin nunmehr eine Erhöhung des geschuldeten Aufstockungsunterhalts für die Zeit ab April 2002. Der Beklagte verlangt mit seiner im November 2003 eingegangenen Abänderungswiderklage Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts, weil nach neuerer Rechtsprechung des Senats weder der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe noch sein Familienzuschlag bei der Ermittlung des Unterhalts seiner geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen sei. Zudem sei auf Seiten der Klägerin ein Vorteil mietfreien Wohnens zu berücksichtigen. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei zudem zeitlich zu begrenzen, weil ehebedingte Nachteile inzwischen nicht mehr vorhanden seien.

9

Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht der Klage in geringerem Umfang stattgegeben und den Unterhaltsanspruch der Klägerin auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet. Das Berufungsgericht hat - ohne nähere Begründung - für beide Parteien die Revision zugelassen. Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revision der Klägerin und die unselbständige Anschlussrevision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision und die Anschlussrevision haben - zeitlich gestaffelt - nur teilweise Erfolg und führen insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Demgegenüber hält die vom Oberlandesgericht ausgesprochene Befristung des Unterhalts bis Dezember 2006 beiden - gegenläufigen - Angriffen stand.

A

11

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung auszugsweise in FamRZ 2005, 1177 veröffentlicht ist, hat der Klage auf Erhöhung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts teilweise stattgegeben und den Unterhaltsanspruch auf die Widerklage des Beklagten auf die Zeit bis Ende 2006 befristet. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.

I.

12

Zwar sei über eine Abänderung des Urteils vom September 1997 zu entscheiden. In der Sache handle es sich aber um eine Abänderung des früheren Unterhaltsvergleichs wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage, weil schon das abzuändernde Urteil seinerseits einen Unterhaltsvergleich abgeändert habe. Dabei sei sowohl auf eine Änderung der ursprünglichen Vergleichsgrundlage als auch auf eine Änderung der Grundlage des abzuändernden Urteils abzustellen.

II.

13

1. Das Einkommen des Beklagten sei auf der Grundlage fiktiver Bezüge aus der Gehaltsstufe A 14 zu ermitteln, weil der Gehaltssprung aus der Beförderung zum Studiendirektor (A 15) schon in dem früheren Verfahren nicht als eheprägend bewertet worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Nichtberücksichtigung des Splittingvorteils aus einer neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhalts eines geschiedenen Ehegatten sei fraglich, ob die Familienzuschläge des Beklagten weiterhin Berücksichtigung finden könnten. Der vom Bundesverfassungsgericht zum Ehegattensplitting entwickelte Gedanke, dass die vom Gesetzgeber allein der bestehenden Ehe eingeräumten Vorteile ihr nicht durch den Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten entzogen werden dürften, habe über diesen Sachverhalt hinaus allgemeinverbindlichen Charakter. Auch der nach Beamtenrecht gewährte Familienzuschlag für Stiefkinder sei entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der neuen Ehe zuzuordnen. Der Familienzuschlag für einen neuen Ehegatten werde nach § 40 Abs. 1 BBesG allerdings nicht nur einem verheirateten, sondern auch einem zum Unterhalt verpflichteten geschie- denen Beamten gewährt. Wenn ein unterhaltspflichtiger geschiedener Ehegatte erneut heirate, beruhe die Gewährung des Familienzuschlags nach Stufe 1 also auf zwei Gründen, weswegen der Zuschlag - anders als der Splittingvorteil - nicht allein der neuen Ehe zugeordnet werden könne. Dem Bestreben des Bundesverfassungsgerichts , den wirtschaftlichen Status der bestehenden (neuen) Ehe zu stärken, sei daher dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verheiratetenzuschlag entsprechend seiner doppelten Zweckbestimmung aufgeteilt und nur zur Hälfte der neuen Ehe zugeordnet werde. Auf diese Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung könne sich die Klägerin erst ab Erlass des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts berufen. Der Beklagte könne die dadurch bedingte Herabsetzung seines unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens gegenüber dem Abänderungsverlangen der Klägerin allerdings ohne zeitliche Beschränkung geltend machen. Dem berechtigten Begehren der Klägerin, den Aufstockungsunterhalt nicht mehr nach der Anrechnungs-, sondern nach der Differenzmethode zu berechnen, könne der Beklagte daher zeitlich unbeschränkt entgegenhalten, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 nur noch hälftig in die Berechnung einbezogen werden könne. Auf die Nichtberücksichtigung des Familienzuschlags für den Stiefsohn T. könne der Beklagte sich ebenfalls schon ab dem Erhöhungsverlangen der Klägerin für die Zeit ab April 2002 berufen. Gleiches gelte für den in dem abzuändernden Urteil noch in vollem Umfang berücksichtigten Splittingvorteil des Beklagten.

14

Dass der Beklagte für 2002 kein Realsplitting in Anspruch genommen habe, hindere eine fiktive Berücksichtigung dieses Steuervorteils nicht. Der insoweit absetzbare Betrag richte sich danach, welcher Unterhalt bei richtiger Berechnung zu zahlen gewesen wäre. Für die Zeit ab November 2003 sei der Beklagte zur Eintragung eines Freibetrags weder verpflichtet noch imstande gewesen, weil er den fast gänzlichen Wegfall des Unterhaltsanspruchs geltend gemacht habe.

15

Neben den Krankenversicherungsbeiträgen für den Beklagten und den Sohn B. sowie dem Krankenvorsorgeunterhalt für die Klägerin, dem Unterhalt für den Sohn B. und den Fahrtkosten des Beklagten seien keine weiteren Beträge für eine zusätzliche Altersversorgung abzusetzen. Solches komme schon deswegen nicht in Betracht, weil dann andererseits auch der Altersvorsorgeunterhalt der Klägerin entsprechend höher sein müsse.

16

Dem Einkommen der Klägerin sei ein Wohnvorteil nicht hinzuzurechnen, zumal ein solcher weder in dem letzten Unterhaltsvergleich noch in dem abzuändernden Senatsurteil berücksichtigt worden sei. Im Übrigen sei auch das Vermögen des Beklagten, das im Zeitpunkt der Ehescheidung deutlich höher gewesen sei als dasjenige der Klägerin, unberücksichtigt geblieben. Der Verlust dieses Vermögens sei auf eine riskante Anlage zurückzuführen und bleibe deswegen als unterhaltsrechtlich leichtfertig unberücksichtigt. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin sei bei den vorliegenden Einkommensverhältnissen nicht konkret, sondern im Wege der Differenzmethode zu ermitteln. Der spätere Kirchenbeitritt des Beklagten sei ebenfalls als eheprägend zu berücksichtigen, weil der Beklagte schon zu Beginn der Ehe Kirchenmitglied gewesen sei.

17

2. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei allerdings auf die Zeit bis Dezember 2006 zu befristen. Zwar sei hier unter Einschluss der Kindererziehungszeiten von einer Ehedauer auszugehen, die sogar 20 Jahre übersteige. Das führe aber nicht zwangsläufig zu einer zunehmenden Verflechtung der Verhältnisse und einer Abhängigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten. Hier könne von einer solchen Verflechtung nicht die Rede sein, zumal die Klägerin im April 1990 eine Halbtagstätigkeit in ihrem erlernten Beruf aufgenommen habe , die sie im April 1995 auf eine angemessen entlohnte vollschichtige Tätigkeit habe aufstocken können. Zwar bleibe als wesentliches Kriterium für die zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts, ob sich der Unterhaltsberechtigte we- gen der langen Ehedauer zu Recht auf einen Lebensstandard habe einrichten können und eingerichtet habe, den er ohne Unterhaltszahlungen nicht fortführen könnte. Diese Garantie des ehebedingten Lebensstandards müsse trotz der den Unterhaltspflichtigen stärker belastenden Anwendung der Differenzmethode auch weiterhin gelten. Die Teilhabe der Klägerin an dem höheren Einkommensniveau des Beklagten werde aber im angemessenen Rahmen schon dadurch dauerhaft gesichert, dass sie voraussichtlich ab Anfang 2007, nach Auslaufen des Hauptkredits, über ein im Wesentlichen unbelastetes Haus verfügen könne. Ab diesem Zeitpunkt könne die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer eigenen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Vermögen einen angemessenen Lebensstandard halten, so dass Unterhaltszahlungen über diesen Zeitpunkt hinaus unbillig seien.

B

18

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision und der Anschlussrevision nur teilweise stand.

I.

19

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage für die Zeit bis Dezember 2006 höheren Unterhalt zugesprochen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

20

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von einem Einkommen des Beklagten als Oberstudienrat ausgegangen, weil nur dieses Einkommen nach den Ausführungen des abzuändernden Urteils die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt hat.

21

An dieser Bewertung hat sich auch durch die neuere Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nichts geändert (Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 und BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591). Zwar sind danach nachehelich eingetretene Einkommensminderungen bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich zu berücksichtigen , sofern sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten beruhen oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlasst sind und von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können. Denn die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet schon nach ihrem Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie.

22

Umgekehrt hat der Senat wegen des Grundsatzes der Eigenverantwortlichkeit in § 1569 BGB daran festgehalten, dass nacheheliche Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen sich nur dann bedarfssteigernd auswirken, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Solches war nach dem Inhalt der abzuändernden Entscheidung bezüglich der Beförderung zum Studiendirektor nicht der Fall.

23

2. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht für die Zeit ab November 2003 von dem Einkommen des Beklagten die von ihm gezahlte Kirchensteuer abgesetzt. Dabei kommt es nach der zitierten Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte bei Rechtskraft der Ehescheidung Kirchensteuer entrichten musste oder ob in diesem Zeitpunkt ein späterer Kircheneintritt zu erwarten war.

24

Die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet schon nach ihrem Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie , deren Erfüllung nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnten. Für eine solche Absicherung böte das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Prinzip - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich im Grundsatz nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde (Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f. und BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591).

25

Bei fortbestehender Ehe hätte die Klägerin den Kircheneintritt des Beklagten aber akzeptieren und die Verringerung des verfügbaren Nettoeinkommens mit tragen müssen. Dann kann auch die Scheidung ihr das Risiko einer solchen - auch den unterhaltspflichtigen Beklagten treffenden - Verringerung des verfügbaren Einkommens nicht abnehmen.

26

3. Ebenso zu Recht hat es das Berufungsgericht unter den hier obwaltenden Umständen abgelehnt, vom Einkommen des Beklagten weitere Beträge für eine zusätzliche Rentenversicherung abzusetzen.

27

Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, dass im Rahmen der früheren Unterhaltsvergleiche und der gerichtlichen Abänderung solche Beträge nicht abgesetzt worden sind. Denn insoweit weist die Anschlussrevision des Beklagten zutreffend darauf hin, dass nach der - nach Erlass des abzuändernden Urteils aus dem Jahre 1997 geänderten - Rechtsprechung des Senats grundsätzlich eine zusätzliche Altersversorgung betrieben werden darf, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens (Senatsurteile vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793 und vom 30. August 2006 - XII ZR 98/04 - FamRZ 2006, 1511, 1514) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f.) betragen kann. Das setzt aber stets voraus, dass solche Aufwendungen für die eigene Altersvorsorge tatsächlich geleistet werden. Hat der Unterhaltsschuldner solches nicht dargelegt, kommt ein fiktiver Abzug für eine zusätzliche Altersversorgung nicht in Betracht (Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193 f.).

28

Auf dieser rechtlichen Grundlage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine weitere Kürzung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten abgelehnt. Soweit der Beklagte eine Rentenversicherung auf das Leben seiner zweiten Ehefrau abgeschlossen und zu ihren Gunsten ein widerrufliches Bezugsrecht im Erlebensfall verfügt hat, erfüllt dies die Voraussetzungen einer eigenen Altersvorsorge des Unterhaltspflichtigen nicht. Nach der gegenwärtigen Regelung fiele die Zusatzrente bei Fälligkeit nicht dem Beklagten, sondern seiner zweiten Ehefrau zu und ist schon deswegen nicht zu seiner eigenen Altersvorsorge bestimmt. Darauf, ob der Beklagte das Bezugsrecht seiner zweiten Ehefrau jederzeit widerrufen könnte, kommt es nicht entscheidend an, solange er den Widerruf nicht tatsächlich erklärt hat. Weil der Beklagte auch sonst keine eigene zusätzliche Altersvorsorge, etwa auch in Form der Bildung von Kapital oder anderen Vermögenswerten, nachgewiesen hat, können entsprechende Aufwendungen bei der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt werden.

29

4. Schließlich hat das Berufungsgericht den Wohnvorteil der Klägerin im eigenen Haus bei der Ermittlung ihres Unterhaltsbedarfs im Rahmen der Abänderungsklage nach § 323 ZPO ebenfalls zu Recht unberücksichtigt gelassen.

30

Zwar ist der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (vgl. z.B. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 311 ff.).

31

Hier kommt eine Berücksichtigung des Wohnwerts aber deswegen nicht in Betracht, weil dies schon im Rahmen des Unterhaltsvergleichs vom 27. Juli 1990 trotz des auch damals unstreitig vorhandenen Wohnvorteils unterblieben ist. Entsprechend hat auch das nunmehr abzuändernde Urteil des Oberlandesgerichts vom 19. September 1997 ausgeführt, dass eine Anrechnung des Wohnvorteils ausscheide, weil die Klägerin schon bei Abschluss des abzuändernden Vergleichs über diesen Wohnvorteil verfügt habe und die Parteien damals davon abgesehen hätten, diese Einkommensposition bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Dafür, dass die Parteien bei Abschluss des Vergleichs vom 27. Juli 1990 im Hinblick auf das Alter der Kinder nur zeitlich befristet von einer Berücksichtigung des Wohnvorteils absehen wollten, ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Vergleichs nichts ersichtlich. Dagegen spricht sogar, dass die Parteien in dem ursprünglichen Unterhaltsvergleich vom 26. Juni 1987 einen anteiligen Wohnwert berücksichtigt hatten und dies in dem späteren Vergleich vom 27. Juli 1990 nicht wieder aufgegriffen haben.

32

5. Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht schon für die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003 von einem fiktiven Einkommen des Beklagten nach der Steuerklasse I ausgehen durfte, zumal die abzuändernde Entscheidung den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner zweiten Ehe - im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats - bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin berücksichtigt hatte.

33

a) Zwar hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, von Verfassungs wegen nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergegeben werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat sich der Senat inzwischen angeschlossen. Danach ist für den Ehegattenunterhalt bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

34

b) Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der - hier gebotenen - Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003.

35

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich hier entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auch materiell-rechtlich nach § 323 ZPO und nicht - wie bei der Abänderung von Prozessvergleichen - nach den Grundsätzen über die Änderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Denn die Unterhaltspflicht des Beklagten ergab sich aus der materiellen Rechtskraft des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. September 1997. Auch wenn dieses Urteil einen früheren Prozessvergleich der Parteien abgeändert hatte, ist eine Durchbrechung seiner Rechtskraft nur nach Maßgabe der materiellen Voraussetzungen einer Abänderungsklage in § 323 ZPO möglich.

36

Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nämlich nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der bestehenden Rechtskraft. Die sich aus der Rechtskraft ergebende Bindungswirkung des Ersturteils darf deswegen auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als das Ersturteil auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Bereits seit längerem ist anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt eine Abänderung des Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung aber erst ab Verkündung des maßgeblichen Urteils des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs in Betracht. Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825).

37

c) Eine entsprechende zeitliche Schranke gilt im Rahmen der hier vorliegenden Abänderungsklage auch für den Beklagten, sodass er sich auch im Rahmen der Verteidigung gegen die Abänderungsklage der Klägerin erst für die Zeit ab der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Splittingvorteil darauf berufen kann.

38

Zwar gilt die in § 323 Abs. 2 ZPO für den Kläger eines Abänderungsverfahrens angeordnete Präklusion von Abänderungsgründen nicht uneingeschränkt auch für den Beklagten dieses Verfahrens. Vielmehr kann der Beklagte zur Verteidigung des Ersturteils gegen das Abänderungsbegehren des Klägers auch solche Tatsachen in den Prozess einführen, die bereits während des Erstprozesses vorgelegen haben, dort aber nicht vorgetragen wurden und infolgedessen unberücksichtigt geblieben sind (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365). Diese Rechtsprechung des Senats beschränkt sich allerdings nach § 323 Abs. 2 ZPO auf die Präklusion solcher Tatsachen, die schon früher vorhanden und lediglich nicht geltend gemacht waren. Sie ist auf die nach § 323 Abs. 1 ZPO relevante Frage, ob und ab wann überhaupt wesentliche Änderungen der früher zugrunde gelegten Verhältnisse eingetreten sind, nicht in gleicher Weise übertragbar. Hier ist eine solche Änderung erst durch die Änderung der Rechtsprechung zum Splittingvorteil mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 eingetreten (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823); früher konnte und kann auch der Beklagte diese nicht für sich in Anspruch nehmen. Das hat das Berufungsgericht verkannt.

39

6. Die Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern, soweit das Berufungsgericht einen Realsplittingvorteil aus der Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin berücksichtigt hat.

40

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig davon , ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheid oder Lohnabrechnung nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders liegenden Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen , die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind (Senatsurteil vom 31. Januar 1990 - XII ZR 35/89 - FamRZ 1990, 503, 504). Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich auch eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954).

41

Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr (zur Steuerpflicht des Unterhaltsberechtigten vgl. BFH HFR 2006, 568). Auch das hat das Berufungsgericht verkannt, indem es bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten einen Realsplittingvorteil auf der Grundlage der erst jetzt neu berechneten Unterhaltspflicht berücksichtigt hat.

42

b) Nach dem Inhalt des abzuändernden Urteils vom 19. September 1997 war der Beklagte zu monatlichem Unterhalt in Höhe von 824,87 DM (= 421,75 €) verpflichtet. Nur diesen Betrag musste er deswegen im Rahmen seiner Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmöglichkeiten im Wege des Realsplittings von seinem steuerlich relevanten Einkommen absetzen. Hinzu kommt, dass der Beklagte mit seiner Abänderungswiderklage vom 12. November 2003 eine Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 121 € monatlich beantragt hatte. Wegen des ungewissen Ausgangs des Rechtsstreits war er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verpflichtet, das Realsplitting in einem höheren Umfang geltend zu machen. Sonst hätte er bei Erfolg seiner Abänderungswiderklage eine nicht unerhebliche Steuernachzahlung leisten müssen. Eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, das steuerliche Realsplitting in Anspruch zu nehmen, bestand deswegen nur in Höhe der jeweils rechtskräftig feststehenden Unterhaltsschuld und hätte vom Berufungsgericht auch nur in diesem Umfang der Einkommensermittlung zugrunde gelegt werden dürfen.

43

Andererseits hat das Berufungsgericht zu Unrecht für die Zeit von November 2003 bis Dezember 2004 jegliches Realsplitting abgelehnt. Denn mit dem Antrag seiner Abänderungswiderklage hat der Beklagte einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 121 € unangegriffen gelassen, sodass ihn wegen der Rechtskraft der abzuändernden Entscheidung insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings trifft. Das wird das Berufungsgericht im Rahmen seiner neuen Entscheidung zu berücksichtigen haben (vgl. insoweit Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 592 b, 593).

44

7. Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien relevanten Einkommens des Beklagten den hälftigen Verheiratetenzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG berücksichtigt hat, hält auch dies den Angriffen der Revision nur im Grundsatz, nicht aber für den gesamten relevanten Unterhaltszeitraum stand.

45

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der übrige Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983). An dieser Rechtsprechung hält der Senat zwar aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen , nicht uneingeschränkt fest. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zum Splittingvorteil aus zweiter Ehe nicht unmittelbar auf die Behandlung des Familienzuschlags übertragen.

46

b) Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet sind oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familien- zuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind (zum Ortszuschlag nach früherem Recht vgl. BVerwG FamRZ 1992, 176, 177; Millack/Engelking/Laatermann/ Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder [Stand Sept. 1998] § 40 BBesG Nr. 3 Satz 19). Ist ein Ehegatte - wie hier - seinem geschiedenen Ehegatten aus erster Ehe vorrangig unterhaltspflichtig (§ 1582 Abs. 1 BGB) und ist er nach der Scheidung eine zweite Ehe eingegangen, beruht die Zahlung des Familienzuschlags somit auf zwei alternativen Rechtsgründen (§ 40 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BBesG). Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastungen mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem vorrangig unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung einer zweiten Ehe vollständig entzogen werden (OLG Celle FamRZ 2005, 716, 717 f.; OLG Oldenburg 2006, 1127 f.).

47

Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte (BT-Drucks. 13/3994 S. 29, 42). Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen. Weil der Familienzuschlag somit auch die zusätzlichen Belastungen in der neuen Familie abmildern will, ist es auch nicht gerechtfertigt, ihn weiterhin in vollem Umfang für einen - gegenüber dem neuen Ehegatten vorrangigen - Un- terhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zu verwenden (OLG Celle FamRZ 2006, 1126). Das wäre aber der Fall, wenn der Familienzuschlag stets voll als Einkommen berücksichtigt würde und deswegen der jeweils nach § 1582 Abs. 1 BGB bevorrechtigte Unterhaltsberechtigte davon profitieren könnte. Wird der Familienzuschlag also wegen der bestehenden (zweiten) Ehe und zugleich nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wegen einer fortdauernden Unterhaltspflicht aus einer früheren Ehe gezahlt, ist er nach seinem Sinn und Zweck auf beide Ansprüche aufzuteilen und deswegen bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig zu berücksichtigen. Das hat das Berufungsgericht richtig erkannt (a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1127).

48

c) Wie schon ausgeführt, ist eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung im Abänderungsverfahren erst ab dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, in dem das dieser Änderung zugrunde liegende höchstrichterliche Urteil verkündet wurde. Hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 (Verheiratetenzuschlag ) ergibt sich eine solche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - allerdings noch nicht aus dem Inhalt des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zum Splittingvorteil aus zweiter Ehe (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Wie bereits ausgeführt, ist der Verheiratetenzuschlag wegen seiner vielschichtigen Zweckrichtung nicht mit dem Ehegattensplitting vergleichbar, das stets nur der bestehenden Ehe zugute kommen soll. In welchem Umfang dies bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs einer geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, war bislang streitig und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Auf der Grundlage des Vergleichs der Parteien vom 27. Juli 1990 und des abzuändernden Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. September 1997 hätte das Berufungsgericht den Verheiratetenzuschlag deswegen - im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats - auch weiterhin in voller Höhe be- rücksichtigen müssen. Eine Abänderung wegen wesentlicher Änderung der maßgeblichen Verhältnisse nach § 323 Abs. 1 ZPO kommt somit auch für den Beklagten erst für die Zeit ab Verkündung der Entscheidung des Senats im vorliegenden Fall in Betracht (BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f.). Für den Unterhaltsanspruch der Klägerin kommt eine darauf gestützte Abänderung nicht mehr in Betracht, weil dieser - wie nachstehend ausgeführt - zu Recht auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet war.

49

8. Gleiches gilt für die Beurteilung des Familienzuschlags des Beklagten, soweit er für den in häuslicher Gemeinschaft mit ihm lebenden Sohn seiner zweiten Ehefrau gewährt wird (§ 40 Abs. 2 BBesG).

50

Auch insoweit entsprach es der früheren Rechtsprechung des Senats, kinderbezogene Steigerungsbeträge zum Ortszuschlag als Einkommen für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen , soweit der einem früheren Ehegatten unterhaltspflichtige Beamte das zugrunde liegende Kindergeld für das Stiefkind bezog, auch wenn er dem Kind nicht unterhaltspflichtig war (Senatsurteil vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 173).

51

An dieser Rechtsprechung kann nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 zum Ehegattensplitting nicht mehr festgehalten werden, weil der Familienzuschlag für das Stiefkind allein der bestehenden Ehe, in der das Kind lebt, eingeräumt wird und deswegen den Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten nicht erhöhen kann (vgl. schon Schürmann FamRZ 2003, 1825, 1826). Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Änderung der Rechtsprechung aber zu Unrecht schon für die Zeit ab April 2002 zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Wie hinsichtlich des Splittingvorteils hat die Revision der Klägerin auch mit dem Ziel der Nichtberücksichtigung dieses Teils des Familienzuschlags für die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003 Erfolg.

II.

52

Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Klägerin allerdings auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet hat, steht die Entscheidung im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Senats und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

53

1. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ergibt sich allein aus § 1573 Abs. 2 und 3 BGB, zumal die Klägerin inzwischen wieder in ihrem Beruf erwerbstätig ist und ihren Unterhaltsbedarf im Umfang dieser Einkünfte selbst nachhaltig sichern kann. Weil die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine ehebedingten Nachteile mehr erleidet, kommt grundsätzlich eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB in Betracht. Dem steht nicht entgegen, dass eine solche Befristung in dem abzuändernden Urteil noch nicht ausgesprochen wurde.

54

a) Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 und 3 BGB schuldete der Beklagte der Klägerin nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings schon seit Aufnahme ihrer Teilzeittätigkeit, und zwar neben dem Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB. Denn der Betreuungsunterhalt findet seinen Rechtsgrund stets darin, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes (teilweise) nicht erwerbstätig sein kann und deswegen das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erzielt. Sobald der Unterhaltsberechtigte neben der Kindererziehung teilweise berufstätig ist, erfasst der Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur den Unterhalt bis zur Höhe eines Mehreinkommens, das er durch eine angemessene Vollerwerbstätigkeit erzielen könnte. Erreicht der ihm hiernach zustehende Unterhalt zusammen mit dem Einkommen aus Teilerwerbstätigkeit nicht den vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus § 1578 BGB, kommt zusätzlich ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB in Betracht. Diese Unterscheidung findet ihren Grund darin, dass es nicht gerechtfertigt ist, den Aufstockungsteil des Unterhaltsanspruchs in die Privilegien einzubeziehen, die das Gesetz allein für den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB gewährt (Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 494).

55

b) Obwohl sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin seit Abschluss des Vergleichs vom 27. Juli 1990 teilweise und seit Erlass des abzuändernden Urteils vom 19. September 1997 in vollem Umfang aus § 1573 Abs. 2 und 3 BGB ergab und seinerzeit nicht befristet worden ist, ist der Beklagte mit seinem Befristungsbegehren nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.

56

aa) Das ergibt sich hier schon daraus, dass die früheren Unterhaltstitel aus einer Zeit stammen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nunmehr nach der grundlegend geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB hat (Senatsurteil BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986). Die den abzuändernden Titeln zugrunde liegende frühere Rechtslage ging nämlich davon aus, dass ein späteres Einkommen des Unterhaltsberechtigten voll auf einen Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen anzurechnen sei, der sich allein nach dem tatsächlich erzielten Einkommen während der Ehezeit ergab (Anrechnungsmethode). Wie die früheren Unterhaltsabänderungen zeigen, führte diese Methode mit zunehmendem Einkommen des Unter- haltsberechtigten zu einer entsprechend zunehmenden Deckung dieses Unterhaltsbedarfs. Sie führte schon dann zu einer vollständigen Bedarfsdeckung, wenn der Unterhaltsberechtigte ein Einkommen bezog, das den ursprünglichen Unterhaltsbedarf, regelmäßig also weniger als die Hälfte des eheprägenden Einkommens des Unterhaltspflichtigen, erreichte.

57

Das gilt nicht mehr in gleicher Weise, seit der Senat in seiner (zitierten) neueren Rechtsprechung bei der Bedarfsbemessung auch ein vom Unterhaltsberechtigten erst nachehelich erzieltes Einkommen als Surrogat der früheren Haushaltstätigkeit und Kindererziehung berücksichtigt und dieses Einkommen deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einbezieht. Dadurch erhöhen absehbare Steigerungen des Einkommens des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch dessen Unterhaltsbedarf, sodass es erst viel später zu einer vollständigen Bedarfsdeckung kommt, nämlich dann, wenn der Unterhaltsberechtigte mindestens das gleiche Einkommen erzielt wie der Unterhaltspflichtige. Auch deswegen hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts in seiner neueren Rechtsprechung eine größere Bedeutung beigemessen (vgl. insoweit Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f., vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f. und schon BGHZ 148, 105, 121 = FamRZ 2001, 986, 991).

58

Die neuere Rechtsprechung des Senats zur Bewertung der Kindererziehung und Haushaltsführung während der Ehe wirkt sich deswegen unmittelbar auf die Höhe des geschuldeten Unterhalts und damit zugleich auf die Umstände aus, die der Gesamtwürdigung im Rahmen der Befristung des Aufstockungsunterhalts zugrunde zu legen sind. Auch insoweit kommt die neuere Rechtsprechung des Senats deswegen einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. insoweit BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f.), die einer Präklusion entgegensteht. Soweit der Senat dies nach der Änderung seiner Rechtsprechung zur Anrechnungs- und Differenzmethode zunächst abweichend beurteilt hat (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1359 f.), hält er daran nicht mehr fest.

59

bb) Hinzu kommt, dass sich im vorliegenden Fall seit Verkündung des abzuändernden Urteils des Oberlandesgerichts vom 19. September 1997 auch tatsächliche Änderungen ergeben haben, die inzwischen sicher beurteilt werden können und eine Befristung rechtfertigen.

60

Zwar setzt die Billigkeitsentscheidung nach § 1573 Abs. 5 BGB über eine Befristung des Aufstockungsunterhalts ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht ist. Wenn sämtliche relevanten Umstände eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist die Befristung vielmehr schon im Ausgangsverfahren auszusprechen und nicht einem späteren Abänderungsverfahren zu überlassen (Senatsurteile vom 17. Mai 2000 - XII ZR 88/98 - FamRZ 2000, 1499, 1501 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905, 906). Zuverlässig voraussehbar sind solche relevanten Umstände aber nur, wenn sie - etwa wie das Alter der Kinder - vom bloßen Zeitablauf abhängen. Konnte im Zeitpunkt der abzuändernden Entscheidung hingegen noch nicht abschließend beurteilt werden, ob das Einkommen aus einer neu aufgenommenen Vollzeittätigkeit die ehebedingten Nachteile vollständig und nachhaltig ausgleicht (vgl. insoweit Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 204), waren die Voraussetzungen einer Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB noch nicht erfüllt, was eine Präklusion mit solchen Umständen ausschließt. So liegt der Fall hier:

61

Ob die Klägerin schon im Zeitpunkt der abzuändernden Entscheidung des Oberlandesgerichts ein Einkommen erzielte, das sie bei fortdauernder Berufstätigkeit ohne die Ehe erzielt hätte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Auch das annähernd mietfreie Wohnen in der eigenen Doppelhaushälfte hat sich erst jetzt realisiert und war seinerzeit noch davon abhängig, dass die Klägerin den darauf lastenden Kredit weiterhin fortlaufend abtragen würde. Mit hinreichender Sicherheit waren die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien deswegen erst nach Verkündung des abzuändernden Urteils des Oberlandesgerichts entflochten, was eine Präklusion der insoweit relevanten Tatsachen ausschließt.

62

2. Nach § 1573 Abs. 5 BGB kann u.a. ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zeitlich begrenzt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre; dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die Zeit der Kindesbetreuung steht insoweit der Ehedauer gleich. Die Voraussetzungen einer Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt liegen hier aber - wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat - vor.

63

a) Die erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 (BGBl. I S. 301) eingeführte Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts beruht auf dem Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur dann angemessen ist, wenn etwa die Ehe lange gedauert hat, wenn aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, die der Berechtigte betreut oder betreut hat, wenn er erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen hat oder wenn sonstige Gründe (z.B. Alter oder Gesundheitszustand des Berechtigten) für eine dauerhafte Lebens- standardgarantie sprechen. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor, hat sich aber der Lebensstandard des Berechtigten durch die Ehe verbessert, wird es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspricht, den er vor der Ehe gehabt hat. Ein Aufstockungsunterhalt kommt dann nicht mehr bis zum vollen eheangemessenen Unterhalt (§ 1578 Abs. 1 BGB) in Betracht. Mit dem Moment der Ehedauer will das Gesetz auf die Unangemessenheit hinweisen, einen Ehegatten, der in seinem beruflichen Fortkommen durch die Ehe nicht benachteiligt wurde, selbst dann zu begünstigen, wenn die Ehe nicht lange gedauert hat (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007).

64

Bei einer diese Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung hat der Tatrichter vorrangig zu prüfen, ob sich die Einkommensdivergenz der Ehegatten, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt. Dieser Gesichtspunkt hat durch die Änderung der Rechtsprechung des Senats zur eheprägenden Haushaltsführung und den sich daraus ergebenden ehelichen Lebensverhältnissen ein noch stärkeres Gewicht erhalten. Denn die Haushaltsführung und die Kindererziehung beeinflussen jetzt - über den Wert des später an ihre Stelle tretenden Surrogats (Senatsurteile BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 989 und vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, 1174) - die ehelichen Lebensverhältnisse, was zu einem erhöhten Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten und, im Falle hinreichender Leistungsfähigkeit, zu einem dauerhaft höheren Unterhaltsanspruch führt, wie der vorliegende Fall verdeutlicht.

65

b) Das Berufungsgericht hat die Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats nicht an der Ehedauer scheitern lassen.

66

Das Gesetz legt in § 1573 Abs. 5 BGB, ebenso wie in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB, keine bestimmte Ehedauer fest, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr in Betracht kommt. Wie der Senat mehrfach ausgeführt hat, widerspräche es auch dem Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Billigkeitsgesichtspunkt "Dauer der Ehe" im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sein kann. Vielmehr stellt das Gesetz die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die "Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit". Bei der Billigkeitsabwägung sind zudem die Arbeitsteilung der Ehegatten und die Ehedauer lediglich zu "berücksichtigen"; jeder einzelne Umstand lässt sich also nicht zwingend für oder gegen eine Befristung ins Feld führen. Zudem beanspruchen beide Aspekte , wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, für die Billigkeitsprüfung keine Ausschließlichkeit. Die Abwägung aller danach in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe nicht verkannt und alle für die Einordnung unter diese Begriffe wesentlichen Umstände berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203).

67

3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung bestehen keine Bedenken gegen die Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin bis Dezember 2006.

68

a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Lebensverhältnisse der Parteien schon seit langem "entflochten" sind und die Klägerin inzwischen eine vollschichtige, angemessen vergütete Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1574 BGB ausübt. Damit sind ehebedingte Nachteile auf Seiten der Klägerin nicht mehr ersichtlich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit dem Alleineigentum an der Doppelhaushälfte einen Vermögenswert erlangt hat, der ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verbessert und insoweit auch im Rahmen der hier gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Denn inzwischen ist der überwiegende Teil der Belastungen entfallen, so dass der Wohnwert die noch verbliebene monatliche Rate von rund 105 € deutlich übersteigt.

69

b) Insoweit bleibt aber auch der Anschlussrevision des Beklagten ein Erfolg versagt, weil die Billigkeitsabwägung des Berufungsgerichts auch deren Angriffen standhält und von Rechts wegen keine kürzere Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt geboten ist. Immerhin war die Klägerin nach der Heirat im Juli 1973 und der Geburt des ältesten Sohns im Dezember 1975 bis April 1990 nicht erwerbstätig. Erst dann hat sie ihre Halbtagsbeschäftigung als kaufmännische Angestellte und im April 1995 eine Vollzeittätigkeit aufgenommen. Wenn das Berufungsgericht im Hinblick darauf und auf die zunächst noch vorhandenen höheren Belastungen der übernommenen Doppelhaushälfte von einer früheren Befristung abgesehen hat, ist das revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

III.

70

Das Urteil war deswegen lediglich wegen des Unterhaltsanspruchs für die Zeit von April 2002 bis Dezember 2004 auf die Revision der Klägerin und für die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003 sowie für die Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2006 auf die Anschlussrevision des Beklagten aufzuheben. Insoweit ist dem Senat eine abschließende Entscheidung versagt, weil keine rechtsfehlerfreien Feststellungen zum unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten vorliegen. Insbesondere die Feststellungen zum Realsplittingvorteil des Beklagten entsprechen nicht der Rechtsprechung des Senats. Das Berufungsgericht wird dies nachzuholen und sodann erneut über diese Unterhaltsansprüche zu entscheiden haben.

Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz ist Dose krankheitsbedingt an der Unterschriftsleistung verhindert. Hahne

Vorinstanzen:
AG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2004 - 3 F 150/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.01.2005 - 11 UF 59/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalts.

2

Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klägers ist in geringem Umfang erwerbstätig.

3

Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. verpflichtet , an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabgesetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä- gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erzielte auch keine sonstigen Einkünfte.

4

Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleisteten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berücksichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunterhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten.

5

Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unterhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Kläger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für November und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich 261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom 29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Verhältnisse , die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für dessen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes keine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie gemäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne allerdings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt werden , vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Kläger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.

9

Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten daher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändernden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort gelebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr höhere Fahrtkosten geltend zu machen.

10

Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom 29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x 12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklagte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehegattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berücksichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichtigung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt festgestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli- che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaßstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wären.

11

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Unterhaltszeitraum , der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November 2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Demgegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibeträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letztere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berechnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

12

Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien bewohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Surrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.

13

Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Entscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverändert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Ausgehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils monatlich ) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember 2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.

14

Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungskosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, und zwar entweder durch die tatsächliche Betreuung oder durch Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.

15

Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu- ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Verkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halbschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als überobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu lassen , dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.

16

Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder ersparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.

17

Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermitteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unterhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klägers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesunterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf monatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem- ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzusetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkommensteils.

18

Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Umgangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ablehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Beeinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangsrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein solches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.

19

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

20

1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Einkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abänderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.

21

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des Klägers geprägt waren.

22

a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klägers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermittelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt , nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Kläger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Senats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ 163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.

23

b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

24

Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorgenannten Beschluss.

25

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch materiell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbrechung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswirkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgeblichen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zweiten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht zu bleiben.

26

Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.

27

c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechneten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.

28

Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

29

Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhaltsleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebliche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächlichen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsächlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).

30

Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplitting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berechnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steuerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorliegend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend eingeschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf 0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monatlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Betrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhaltsprozessen auch kaum praktikabel.

31

d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehefrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorgenommen , die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu entrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).

32

e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksichtigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

33

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).

34

An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht uneingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unterschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

35

Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinderzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, sondern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stammen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevanten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

36

f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz 25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden , brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

37

Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um 2.904 € auf 5.808 € vermindert.

38

g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. mietfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.

39

h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kindesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abgezogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuändernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung bestehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).

40

i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision nicht angegriffen.

41

aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergartens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden Elternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 ff.).

42

Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pädagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein sollte , würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergartenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erziehung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).

43

Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbedarf , d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebensbedarfs , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).

44

Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen , über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich in Abzug zu bringen.

45

bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts anderes. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tatsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unterhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.

46

j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.

47

3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrtkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. lediglich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen - nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen.

48

Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorliegenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmethode errechneten Bedarf angerechnet.

49

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevanter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu berücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung vollständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).

50

4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:

51

Dezember 2002:

52

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Höhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € anzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen (verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von 542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : 2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem - insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen 1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).

53

Januar bis Juni 2003:

54

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind unverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.

55

Juli bis Oktober 2003:

56

Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) 323,77 €.

57

November und Dezember 2003:

58

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt in Höhe von (2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = 1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.

59

Ab Januar 2004:

60

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbstätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.

61

Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.

62

5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Verhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsregelung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe keinen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.

63

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.

64

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

65

Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes angeführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ebenfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Umgangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).

Hahne Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise Weber-Monecke und verhindert, zu unterschreiben. Hahne Dose Wagenitz

Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -