Bundesgerichtshof Urteil, 31. März 2009 - XI ZR 288/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine GmbH, die sich an einer Vielzahl von Steuerberatungsgesellschaften beteiligt, nimmt den Beklagten auf Zahlung von 510.000 € nebst Prozesszinsen aus einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der F. GmbH (im Folgenden: GmbH) in Anspruch, die auf einem von der Klägerin geführten Verrechnungskonto aufgelaufen sind.

2

Der Beklagte, ein Steuerberater, verkaufte seine Steuerberatungspraxis im Dezember 1998 an eine GmbH, an der er 40% und der Zeuge W. 60% des Stammkapitals von 50.000 DM hielten, für 1,6 Millionen DM, zahlbar in zwei Raten von 1,12 Millionen DM und 480.000 DM. Alleiniger Geschäftsführer der GmbH wurde der Beklagte. Der Kaufpreis wurde von der Klägerin, die für die GmbH, die über entsprechende Eigenmittel nicht verfügte, in Vorlage trat, gezahlt. Dafür übernahm der Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 468.000 DM, die den Anspruch der Klägerin aus der Finanzierung sowohl seiner Stammeinlage von 20.000 DM als auch eines seiner Gesellschaftsbeteiligung von 40% entsprechenden Anteils an der ersten Kaufpreisrate sichern sollte.

3

Am 19. Januar 1999 schloss die Klägerin mit der GmbH in einer Urkunde, in der der Beklagte als "Partner" bezeichnet wurde, eine sogenannte Cash-Clearing-Vereinbarung, die den Tochtergesellschaften der Klägerin den Zugang zu besonders günstigen Kreditkonditionen der Klägerin im Rahmen einer mit der D. Bank geschlossenen Vereinbarung eröffnen sollte. Die Konten der Cash-Clearing-Teilnehmer wurden dabei von der Bank nach Außen wie gewöhnliche Girokonten geführt , im Innenverhältnis wurden sie jedoch buchungstäglich ausgeglichen und der Saldo zugunsten bzw. zulasten des Gesamtkredits der Klägerin umgebucht. Gleichzeitig führte die Klägerin für die GmbH als Teil- nehmerin an dem Cash-Clearing-Verfahren ein Verrechnungskonto, das sämtliche in dieses Verfahren einbezogene, die GmbH betreffende Kontobewegungen erfasste. Dieses durfte die GmbH bis maximal 50.000 DM belasten. In § 5 der Vereinbarung wurde festgelegt, dass der "Partner" gegenüber der Klägerin eine "selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe des vereinbarten Gesamtlimits nebst Zinsen" übernimmt.

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Am selben Tag schloss der Beklagte mit der Klägerin einen von ihr auch in vergleichbaren Fallgestaltungen verwendeten formularmäßigen Bürgschaftsvertrag, in dem er eine betragsmäßig unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft für Ausgleichsansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus der Cash-Clearing-Vereinbarung übernahm.

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Im Juli 1999 gewährte die D. Bank der GmbH ein Darlehen in Höhe von 1,6 Millionen DM zur Finanzierung des bisher von der Klägerin getragenen Aufwands für den Erwerb der Steuerberaterpraxis des Beklagten, das nach Stellung entsprechender Sicherheiten durch zum Unternehmensverbund der Klägerin gehörende Gesellschaften an die Klägerin ausgezahlt wurde. Für dieses Darlehen übernahm der Beklagte gegenüber der D. Bank entsprechend seiner damaligen Stammeinlage an der GmbH von 35% eine Höchstbetragsbürgschaft über 560.000 DM. Der Aufwand für dieses Darlehen wurde in der Folge über das bei der Klägerin im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung geführte Verrechnungskonto der GmbH gebucht. Die Klägerin, die Ende Dezember 2000 den Anteil des Zeugen W. an der GmbH übernahm, erweiterte den der GmbH in dem Cash-Clearing-Verfahren eingeräumten Kreditrahmen laufend, zuletzt mit von dem Beklagten für die GmbH gegengezeichnetem Schreiben vom 28. Januar 2002 auf 510.000 €. Nach Feststellung der bilanziellen Überschuldung der GmbH erklärte die Klägerin mit ihren Ansprüchen in Höhe von 600.000 € einen Rangrücktritt, solange die GmbH überschuldet sei.

6

Nach Auseinandersetzungen der Parteien über die Geschäftsführung der GmbH fasste am 15. Oktober 2003 die Gesellschafterversammlung der GmbH, an der inzwischen die Klägerin zu 60%, der Beklagte zu 35% und der Steuerberater B. zu 5% beteiligt waren, mehrheitlich den Beschluss, den Beklagten aus wichtigem Grund als Geschäftsführer der GmbH abzuberufen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen. Am selben Tag stellte die Klägerin das Darlehen aus der Cash-Clearing-Vereinbarung gegenüber der GmbH fällig. Diese leistete keine Zahlungen auf das Darlehen. Die Klägerin nimmt deshalb den Beklagten aus der Bürgschaft vom 19. Januar 1999 in Anspruch.

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Die Klägerin behauptet, das Verrechnungskonto der GmbH habe zum 31. Dezember 2002 ein Debet von 957.704,87 € aufgewiesen, das in der Folgezeit auf mehr als 1,2 Millionen € angewachsen sei. Der Beklagte habe dafür in Höhe des zuletzt vereinbarten Kreditrahmens von 510.000 € einzustehen, jedenfalls aber für Verbindlichkeiten der GmbH in Höhe von 296.498,83 €, da diese im laufenden, operativen Geschäft der GmbH entstanden seien und nicht auf dem zur Refinanzierung des Erwerbsaufwandes aufgenommenen Darlehen beruhten.

8

Der Beklagte ist der Ansicht, er hafte allenfalls auf den Betrag von 50.000 DM, der in der Verrechnungsvereinbarung als Kreditrahmen vorgesehen sei. Auch in dieser Höhe sei er jedoch mangels Fälligkeit der Bürgschaft nicht zur Zahlung verpflichtet, da das Darlehen der Klägerin als Eigenkapital der GmbH anzusehen sei und deswegen jedenfalls zur Zeit nicht geltend gemacht werden könne.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 510.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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Revision Die der Klägerin ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Klage in Höhe von 296.498,83 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

I.

11

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

12

Die Auslegung der Bürgschaft des Beklagten ergebe, dass sie sich nicht auf Verbindlichkeiten der GmbH erstreckte, die im Zusammenhang mit der Refinanzierung des Kaufpreises für den Erwerb der Steuerberatungspraxis entstanden seien. Dagegen spreche zwar die weite formularmäßige Bürgschaftserklärung. Jedoch belegten der Zusammenhang der Bürgschaft mit der zugleich geschlossenen Cash-Clearing-Vereinbarung , die Angaben des Zeugen W. , des früheren Mehrheitsgesellschafters der GmbH und die Übernahme weiterer, der Beteiligung des Beklagten an der GmbH anteilsmäßig entsprechender Bürgschaften für den Finanzierungsaufwand, dass mit der auf das Cash-Clearing-Verfahren bezogenen Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Ansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus dem Kauf der Steuerberatungspraxis hätten gesichert werden sollen. Deswegen bedürfe keiner Entscheidung, ob angesichts der nicht abschließend geklärten Stellung des Beklagten in der GmbH die weite formularmäßig bestellte Bürgschaft wirksam sei. Ebenso wenig sei die weitere Behauptung der Klägerin zu klären, Verbindlichkeiten auf dem durch die Bürgschaft gesicherten Verrechnungskonto in Höhe von 296.498,83 € stünden nicht im Zusammenhang mit der Kaufpreisfinanzierung. Das von der Klägerin über das Verrechnungskonto gewährte Darlehen sei nämlich nach den §§ 30, 31 GmbHG als Eigenkapital der nach Belastung mit der Kaufpreisforderung für den Erwerb der Steuerberatungspraxis überschuldeten GmbH anzusehen und deswegen - jedenfalls derzeit - der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin nicht durchsetzbar. Darauf könne sich der Beklagte berufen, da ihm bei Übernahme der Bürgschaft die künftige Stellung der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH nicht bekannt gewesen sei.

II.

13

Ausführungen, Die mit denen das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat, halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

14

1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die durch rechtsfehlerfreie Auslegung der Vertragserklärungen der Parteien gewonnene Auffassung des Berufungsgerichts, die von dem Beklagten am 19. Januar 1999 übernommene Bürgschaft sichere auf dem Verrechnungskonto im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung verbuchte Verbindlichkeiten der GmbH nicht, soweit diese durch Leistungen auf das an die Klägerin zum Ausgleich für die Kosten des Erwerbs der Steuerberaterpraxis ausgezahlte Darlehen der D. Bank entstanden seien. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Bürgschaft kann entgegen der Ansicht der Revision im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüft werden.

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a) Der Bürgschaft, die der Beklagte zur Sicherung von Ansprüchen der Klägerin gegen die GmbH aus dem Cash-Clearing-Verfahren bestellt hat, liegen zwar Geschäftsbedingungen zugrunde, die von der Klägerin für entsprechende Verträge mit weiteren Teilnehmern an diesem Verrechnungsverfahren verwendet wurden. Solche Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben auszulegen, wie die an solchen Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (st.Rspr., vgl. BGHZ 51, 55, 58; BGHZ 102, 384, 389 f.). Dies schließt es aus, ein davon abweichendes Verständnis nur einer der Vertragsparteien zum Maßstab der Auslegung zu machen (Se- nat, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03, WM 2004, 1080, 1082). Soweit die Parteien den Inhalt ihrer Vereinbarungen aber übereinstimmend abweichend vom objektiven Sinngehalt einer Klausel, die in einbezogenen Geschäftsbedingungen enthalten ist, verstanden haben, ist anerkanntermaßen von der gemeinsamen Auffassung der Parteien auszugehen. Nicht nur bei der Auslegung von Individualvereinbarungen, sondern auch von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht, was die Revision verkennt, der übereinstimmende Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Deutung vor (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, WM 1995, 874, 876 f., insoweit in BGHZ 129, 90 ff. nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 22. März 2002 - V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018; Erman/Roloff, BGB 12. Aufl. § 305c Rdn. 20; MünchKomm/Basedow, BGB 5. Aufl. § 305c Rdn. 26; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006, § 305c Rdn. 127; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB Rdn. 9). Auch individuelle Umstände des konkreten Vertragsschlusses, die Anhaltspunkte für die den Klauseln übereinstimmend beigemessene Bedeutung liefern, sind zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 - II ZR 15/89, WM 1990, 679, 681; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006, § 305c Rdn. 130; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 5 Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 305c Rdn. 15; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305c BGB Rdn. 84).

16

In b) Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu der Feststellung gelangt, dass die Bürgschaftserklärung in der Urkunde vom 19. Januar 1999 nach dem von den Parteien übereinstimmend festgelegten Sicherungszweck Verbindlichkeiten der GmbH aus der Finanzierung des Praxiserwerbs nicht umfasst.

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aa) Es hat dabei - entgegen der Ansicht der Revision - nicht verkannt , dass der mit der Bürgschaft verfolgte Sicherungszweck zunächst anhand des Wortlauts der Bürgschaftsurkunde zu klären ist. Dieser spricht bei objektiver Auslegung dafür, dass die formularmäßige Bürgschaft alle Ausgleichsansprüche der Klägerin aus der Cash-Clearing-Vereinbarung umfasst und damit gegen eine Beschränkung der Haftung des Beklagten.

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Dabei bb) ist das Berufungsgericht aber zu Recht nicht stehen geblieben, sondern hat anschließend unter Berücksichtigung der individuellen Umstände des Vertragsschlusses und der Interessenlage untersucht , ob die Parteien den Sicherungszweck der Bürgschaft übereinstimmend beschränkt haben. Aus dem Zusammenspiel der verschiedenen zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen, insbesondere der gleichzeitig mit der Bürgschaft abgeschlossenen Cash-Clearing-Vereinbarung , nach deren Wortlaut der Beklagte der Klägerin lediglich eine Bürgschaft in Höhe des vereinbarten Gesamtlimits von damals 50.000 DM nebst Zinsen schuldete, sowie unter Berücksichtigung der dem umfangreichen Vertragswerk der Parteien zugrunde liegenden wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten hat das Berufungsgericht die Überzeugung gewonnen, dass die Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht den Aufwand für die Finanzierung des Praxiserwerbs von mehr als 1 Million DM umfasst. Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte Bürgschaften für die Darlehen der Klägerin bei der D. Bank über 1,6 Millio- nen DM zur Finanzierung des Kaufpreises der Steuerberaterpraxis nur entsprechend seinem Anteil am Stammkapital der GmbH übernommen hat. Wenn das Berufungsgericht angesichts dessen zu der Feststellung gelangt ist, die Klägerin habe nicht berechtigterweise erwarten dürfen, der Beklagte habe bei der Verbürgung der Ausgleichsansprüche der Klägerin aus der Cash-Clearing-Vereinbarung das volle wirtschaftliche Risiko der GmbH aus dem Praxiskauf allein übernehmen wollen, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und die gegenteilige Ansicht der Revision nicht überzeugend.

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2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsurteil dagegen insoweit, als es auch einen Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft verneint, soweit diese Verbindlichkeiten der GmbH aus deren laufendem Geschäftsbetrieb sichert. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht einer Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht entgegen, dass das gesicherte Kontokorrentdarlehen fehlendes Eigenkapital der GmbH ersetzt.

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a) Dem Bürgen, der für ein Gesellschafterdarlehen haftet, kommt das Verbot der Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Darlehen nicht ohne Weiteres zugute.

21

bestimmt Zwar sich die Haftung des Bürgen grundsätzlich nach Inhalt und Beschaffenheit der Hauptschuld (§ 767 BGB). Dies spricht grundsätzlich dafür, dass auch der für ein Gesellschafterdarlehen einstehende Bürge nach § 768 BGB gegenüber dem Gläubiger die Durchsetzungssperre des § 30 GmbHG in Anspruch nehmen kann. Die Akzessorietät findet ihre Grenze jedoch in der Sicherungsabrede der Parteien.

Wird der vereinbarte oder bei Abschluss der Bürgschaft vorausgesetzte Sicherungsfall durch einen Umstand ausgelöst, der zugleich zur eingeschränkten Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung oder gar zu deren Wegfall führt, so kann sich der Bürge darauf nicht berufen. Dies ist in der Rechtsprechung nicht nur für die Durchsetzungssperre bei kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) und beim Untergang der Hauptschuldnerin als Rechtsperson wegen Vermögenslosigkeit (vgl. BGHZ 82, 323, 327; Senat BGHZ 153, 337, 340; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2279) anerkannt, sondern auch für die Mithaftungserklärung eines Gesellschafters für ein der GmbH gewährtes Eigenkapitalergänzungsdarlehen (Senat, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1384). Erfasst der ausdrücklich oder schlüssig vereinbarte Sicherungszweck den Fall, dass die schuldende Gesellschaft in eine Krise gerät, so kann sich der für ein Gesellschafterdarlehen haftende Bürge nicht auf eine das Eigenkapital der Gesellschaft sichernde Rückzahlungssperre berufen, da sich dabei gerade das mit der Bürgschaft abgesicherte Risiko verwirklicht (vgl. BGHZ 143, 381, 385; BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.; Senat, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1383 f.; Erman/Hermann, BGB 12. Aufl. § 768 Rdn. 7; MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 768 Rdn. 7 und § 765 Rdn. 109; Schmitz/Wassermann/ Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 91 Rdn. 127; a.A. für alle akzessorischen Sicherungsmittel: Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 6.78).

22

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte dennoch nicht für das Kapitalersatzrisiko, da die Klägerin bei Abschluss der Bürg- schaft noch nicht Gesellschafterin der GmbH gewesen sei und der Beklagte deshalb den kapitalersetzenden Charakter des im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung eingeräumten Kredits nicht habe erkennen können, ist rechtsfehlerhaft.

23

aa) Dabei geht das Berufungsurteil noch zutreffend davon aus, der Erstreckung der Bürgschaft auf das Kapitalersatzrisiko könne im Einzelfall die fehlende Kenntnis des Bürgen von der Stellung des Darlehensgebers als Gesellschafter der schuldenden GmbH entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.). Dies folgt aus der Maßgeblichkeit der Sicherungsabrede für die Reichweite der Bürgenhaftung. Besitzt der Bürge aus der objektiven Sicht des Empfängers der Bürgschaftserklärung keine Kenntnis von der Gesellschafterstellung des Gläubigers und ergeben sich auch keine anderen Anhaltspunkte für eine entsprechende Risikoübernahme, so kann dies nach den konkreten Umständen einer Auslegung seiner Sicherungserklärung entgegenstehen, er wolle auch für das Risiko einer die Hauptverbindlichkeit wegen ihrer kapitalersetzenden Funktion treffenden Durchsetzungssperre einstehen.

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bb) Das Berufungsurteil berücksichtigt jedoch die sachliche Grenze dieser Einschränkung der Bürgenhaftung nicht. Fehlende Kenntnis von der Gesellschafterstellung der Gläubigerin kann den Bürgen nur von dem spezifischen Risiko entlasten, das gerade mit der Einordnung der Hauptschuld als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen verbunden ist. Die Entlastung des Bürgen von dem Kapitalersatzrisiko rechtfertigt keine darüber hinausgehende Privilegierung. Wird die Gesellschaft als Hauptschuldnerin vermögenslos und erfüllt deswegen allgemein ihre Verbindlichkeit nicht, so ist dieser Sicherungsfall von der Bürgschaft erfasst , ohne dass es auf die Gesellschafterstellung der Gläubigerin oder eine Kenntnis des Bürgen davon ankäme. Das besondere, diesem Bürgen ursprünglich verborgene Risiko der Kapitalersatzhaftung eines Gesellschafterdarlehens wird dann von dem sich für alle Darlehen gleichermaßen verwirklichenden allgemeinen Liquiditätsrisiko der Gesellschaft überlagert. Entsprechend ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) darauf hingewiesen worden, dass der Kapitalersatzcharakter eines Gesellschafterdarlehens wirtschaftlich ein Durchgangsstadium auf dem Weg zur Zahlungseinstellung darstellen kann und es dann nicht mehr gerechtfertigt sei, die Sicherung der Darlehensverbindlichkeit hinter den Grundsatz der Akzessorietät zurücktreten zu lassen.

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cc) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die GmbH bereits seit Jahren wegen erheblicher Überschuldung insolvenzreif sei. Sie habe seit längerem ihre satzungsgemäße Geschäftstätigkeit eingestellt. Die GmbH sei nicht in der Lage, ihre Verbindlichkeiten auch nur zu einem Teil zu erfüllen. Damit realisiert sich in der Bürgenhaftung des Beklagten nicht das besondere Risiko der Kapitalersatzhaftung für Gesellschafterdarlehen, sondern das allgemeine Bürgenrisiko einer Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin. Dieses hat ein Bürge, der ohne sein Wissen für ein als Eigenkapital anzusehendes Gesellschafterdarlehen bürgt, ebenso wie alle Bürgen zu tragen, die allgemein für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben.

III.

26

Berufungsurteil Das ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten für von ihm bestrittene Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin über 296.498,83 € aus deren laufendem Geschäftsbetrieb verneint hat. Für weitergehende insoweit bestehende Schulden der GmbH fehlt bereits substantiiertes Vorbringen der Klägerin. Da die Sache danach nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

27

Dieses wird sich gegebenenfalls auch mit der Frage zu befassen haben, ob die Haftung des Beklagten angesichts der Bezugnahme des Bürgschaftsvertrags auf die am selben Tag abgeschlossene Cash-Clearing -Vereinbarung und das darin vereinbarte Gesamtlimit auf 50.000 DM beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1987 - IX ZR 220/86, WM 1987, 1430, 1431), oder der Beklagte angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung auch für die nachträgliche Erweiterung des Gesamtkredits der GmbH im Cash-Clearing-Verfahren haftet, weil er darauf als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH bestimmenden Einfluss hatte (vgl. hierzu BGHZ 142, 213, 216; 151, 374, 377 f.; 153, 293, 297 f.; BGH, Urteil vom 30. September 1999 - IX ZR 287/98, WM 1999, 2251, 2252; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, WM 2000, 514, 517; BGH, Urteil vom 18. September 2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2158).

Nobbe Müller Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 08.07.2004 - 11 O 4317/03 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 25.05.2007 - 25 U 120/04 -

Tatbestand:

Die Widerbeklagte zu 3) nimmt die Beklagte zu 1), eine Sparkasse, im Revisionsverfahren noch auf Stornierung von Buchungen auf einem Girokonto, auf Neuberechnung des Kontos und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch.
Die Widerbeklagte zu 3) und ihr Ehemann, der Widerbeklagte zu 2), unterhielten bei der Beklagten zu 1) ein Gemeinschaftsgirokonto mit Einzelverfügungsbefugnis (Oderkonto), auf dem ihnen ein Überziehungskredit bis zu 10.000 DM eingeräumt war. Die Beklagte zu 1) führte auûerdem das Geschäftskonto der Klägerin, einer GmbH, deren Geschäftsführer der Widerbeklagte zu 2) war.
Der Widerbeklagte zu 2) wickelte über das Oderkonto in der Zeit vom 19. März 1993 bis zum 16. Februar 1995 zahlreiche Devisentermingeschäfte ab, die zu einem Verlust von insgesamt 665.180 DM führten. Er unterzeichnete eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäû § 53 Abs. 2 BörsG, die das Datum des 24. Februar 1993 trägt. Eine weitere Unterrichtungsschrift unterzeichnete er erst am 9. September 1994. Die Beklagte zu 1) nahm vier Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto der Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, und zwar am 30. September 1994 bei einem Sollsaldo des Oderkontos von 328.998,92 DM eine Umbuchung von 350.000 DM, am 30. November 1994 bei einem Sollsaldo von 67.923,76 DM eine Umbuchung von 70.000 DM, am 28. März 1995 bei einem Sollsaldo von 45.963,21 DM eine Umbuchung von 48.800 DM und am 31. März 1995 bei einem Sollsaldo von 145.963,21 DM eine Umbu-
chung von 144.300 DM. Die Umbuchung von 144.300 DM führte zusammen mit der vorangegangenen Umbuchung von 48.800 DM zu einer Tilgung des Sollsaldos.
Am 23. Mai 1996 kündigte die Beklagte zu 1) bei einem Sollsaldo des Geschäftskontos in Höhe von 483.832,56 DM die Geschäftsverbindung mit der Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2), ein Angestellter der Beklagten zu 1), habe die Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM eigenmächtig vorgenommen. Mit ihrer Klage hat sie die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Rückbuchung der vier umgebuchten Beträge sowie zur Neuberechnung des Geschäftskontos und die Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 613.100 DM an die Beklagte zu 1) zur Gutschrift auf dem Geschäftskonto begehrt. Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die Klägerin aufgrund des Sollsaldos des Geschäftskontos und die Widerbeklagten zu 2) und 3) aufgrund von Bürgschaften vom 15. Januar 1993 auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Ferner hat die Widerbeklagte zu 3) die Beklagte zu 1) im Wege der Widerwiderklage aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auf Neuberechnung des Oderkontos unter Eliminierung aller Soll- und Ha-
benbuchungen aus Devisentermingeschäften und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie die Unverbindlichkeit der Devisentermingeschäfte und Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung und Aufklärung geltend gemacht.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Widerbeklagte zu 3) hat es abgewiesen. Ferner hat es die Beklagte zu 1) verurteilt, das Oderkonto, bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), neu zu buchen und zu berechnen, indem hinsichtlich der Devisentermingeschäfte Kontobelastungen eines Tages, die im Tagessaldo zu einem Sollsaldo führten, der Kontostand auf Null zu setzen ist, aus Devisentermingeschäften entstandene positive Tagessalden zu eliminieren sind, es sei denn, die entsprechenden Guthaben waren bei später aus Devisentermingeschäften fällig werdenden Verpflichtungen noch auf dem Oderkonto vorhanden und die Habenposten aus den vier Umbuchungen vom Geschäftskonto in Höhe von 328.998,92 DM, 70.000 DM, 48.800 DM und 144.300 DM zu stornieren sind. Den Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er auf Auszahlung eines aus der Neuberechnung des Oderkontos resultierenden Guthabens gerichtet ist. Die weitergehende Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Widerbeklagte zu 3) ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM in vollem Umfang weiter. Der Widerbeklagte zu

2) erstrebt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Zahlungsklage. Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der unselbständigen Anschluûrevision gegen die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 3) sowie gegen die Verurteilung zur teilweisen Neuberechnung des Oderkontos und zur Auszahlung eines daraus resultierenden Guthabens. Der Senat hat die Revision der Widerbeklagten zu 3) in vollem Umfang und die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) insoweit angenommen, als sie den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM betrifft.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Widerbeklagten zu 3) ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung über den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Antrag der Widerbeklagten zu 3) erfasse auch die Habenbuchungen auf dem Oderkonto aufgrund der vier Umbuchungen vom Geschäftskonto , die Buchung vom 30. September 1994 jedoch nur in Höhe des damaligen Sollsaldos des Oderkontos in Höhe von 328.998,92 DM.
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung folge aus dem Girovertrag, der die Beklagte zu 1) zur vertragsgerechten Kontoführung verpflichte. Kontobelastungen durch Verfügungen eines Kontomitinhabers begründeten nicht ohne weiteres Kreditverpflichtungen des anderen Kontomitinhabers. Hierzu sei ein Kreditvertrag mit dem anderen Kontomitinhaber oder eine andere rechtliche Verpflichtung erforderlich, die jedoch nicht vorliege. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf Neuberechnung bezüglich der Belastungen, durch die Guthaben verbraucht worden seien. Zum Verbrauch von Guthaben sei jeder Mitinhaber eines Oderkontos aufgrund seiner Befugnis, ohne den anderen Kontomitinhaber über das Konto zu verfügen, berechtigt.
Die Kontobelastungen im Guthabenbereich könnten nicht mit der Begründung als unverbindlich angesehen werden, die Devisentermingeschäfte seien mangels Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu
3) unverbindlich. Die Verbindlichkeit der Geschäfte setze nicht die Termingeschäftsfähigkeit aller Kontoinhaber, sondern nur die des Vertragspartners der Geschäfte voraus. Die Widerbeklagte zu 3) sei nicht Vertragspartnerin der Geschäfte gewesen. Der Widerbeklagte zu 2) als Vertragspartner sei aufgrund der Unterzeichnung der Unterrichtungsschriften am 24. Februar 1993 und 9. September 1994 termingeschäftsfähig gewesen. Hinsichtlich der Devisentermingeschäfte vom 5. April 1994 bis zum 7. September 1994 aus der "nicht belehrten Zeit" schlieûe § 55
BörsG einen Anspruch auf Neuberechnung aus. Die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto seien Leistungen aufgrund der Devisentermingeschäfte gewesen, weil der Widerbeklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin sie in Auftrag gegeben habe, um die unvollkommenen Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften endgültig auszugleichen.
Die Neuberechnung des Oderkontos könne nur mit Wirkung für die Widerbeklagte zu 3) verlangt werden. Bezüglich des Widerbeklagten zu
2) seien die Kontobelastungen zu Recht erfolgt, weil sie aus den für ihn verbindlichen Devisentermingeschäften herrührten.
Der Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Neuberechnung des Oderkontos ein Guthaben ergebe. Der weitergehende Zahlungsanspruch sei weder aus eigenem Recht der Widerbeklagten zu 3) gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung oder Aufklärung durch die Beklagte zu 1) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte begründet. Die notwendige Aufklärung habe der Widerbeklagte zu 2) durch die bankübliche Informationsschrift über die Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften erhalten. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Der Widerbeklagte zu 2) habe nicht den Eindruck vermittelt, Beratungsbedarf zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Revision der Widerbeklagten zu 3)

a) Anspruch auf Neuberechnung des Kontos
aa) Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht den Antrag der Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) unzutreffend ausgelegt und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Neuberechnung des Kontos zu Unrecht auf die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin in Höhe von insgesamt 592.098,92 DM erstreckt hat.
Der Klageantrag, der als Prozeûhandlung im Revisionsverfahren uneingeschränkt ausgelegt und frei gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2564 und vom 7. Mai 1998 - I ZR 85/96, NJW 1998, 3350, 3352), erfaût nur "Sollwie Habenbuchungen, die aus Devisentermingeschäften resultieren, die über vorgenanntes Konto verbucht wurden". Dies sind lediglich Buchungen von Ansprüchen, die aus Devisentermingeschäften mit der Beklagten zu 1) resultieren, nicht aber die vier Gutschriften aufgrund von Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Widerbeklagte zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Klägerin in Auftrag gegeben hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daû die Widerbeklagte zu 3) mit ihrem Antrag das Ziel
verfolgt, den Debetsaldo auf ihrem Oderkonto durch die Stornierung der vier Gutschriften zu erhöhen.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Berufungsgericht die vier Überweisungen als Leistungen im Sinne des § 55 BörsG angesehen hat. Diese Auffassung ist, wie noch dargelegt wird, unzutreffend.
bb) Im Rahmen des Klageantrages steht der Widerbeklagten zu 3) ein Anspruch gemäû § 667 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) auf Stornierung der Belastungsbuchungen aus den Devisentermingeschäften , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht zu, soweit die Geschäfte für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt waren.
(1) Die Beklagte zu 1) ist nicht verpflichtet, Buchungen von Verbindlichkeiten aus Devisentermingeschäften, die der Widerbeklagte zu 2) verbindlich abgeschlossen hat, auf dem kreditorischen Oderkonto zu stornieren. Der Widerbeklagte zu 2) war als Kontomitinhaber selbständig aus eigenem Recht hinsichtlich des gesamten Guthabens forderungsberechtigt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 352/89, WM 1990, 2067, 2068; Hadding, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 35 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Mit der Belastung des kreditorischen Kontos hat er über eigene Vermögenswerte und nicht etwa über solche der Widerbeklagten zu 2) verfügt. Die vollständige Inanspruchnahme dieser Vermögenswerte und die damit verbundene Reduzierung des Kontostandes auf Null setzt daher, anders als die Be-
stellung von Sicherheiten für Forderungen aus verbindlichen Börsentermingeschäften durch Dritte (vgl. Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen), die Termingeschäftsfähigkeit des anderen Kontomitinhabers nicht voraus.
(2) Die Devisentermingeschäfte, die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 24. Februar 1993 bis zum 24. März 1994 und vom 9. September 1994 bis zum 16. Februar 1995 geschlossen hat, sind für ihn verbindlich, weil er aufgrund der Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften der Beklagten zu 1) am 24. Februar 1993 (vgl. zur 13-monatigen Wirkung dieser Unterrichtung: Senat, Beschluû vom 2. Dezember 1997 - XI ZR 121/97, WM 1998, 25; Urteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 282/97, WM 1998, 2330, 2331) und am 9. September 1994 termingeschäftsfähig war.
(a) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift durch den Widerbeklagten zu
2) am 24. Februar 1993 rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung war, da für das Datum weder die Beweisregel des § 416 ZPO noch die für Privaturkunden geltende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit eingreift (BGH, Urteil vom 5. Februar 1990 - II ZR 309/88, WM 1990, 638, 640), gemäû § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen. Das Berufungsgericht ist bei seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, daû der Widerbeklagte zu 2) die auf den 24. Februar 1993 datierte Unterrichtungsschrift an diesem Tag unterschrieben hat. Die darin liegende Feststellung ist angesichts des schriftlich fixierten Datums und mangels einer nachvollziehbaren Erklärung des Widerbeklagten zu 2), aus wel-
chen Gründen dieses Datum nicht zutreffen sollte, rechtsfehlerfrei. Dasselbe gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Widerbeklagte zu 2) habe am 9. September 1994 eine weitere Unterrichtungsschrift wirksam unterzeichnet.
(b) Die Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch den Widerbeklagten zu 2) reicht, anders als die Revision meint, aus, um die Devisentermingeschäfte verbindlich zu machen. Die zusätzliche Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch die Widerbeklagte zu 3) als Kontomitinhaberin war nicht erforderlich.
In der Literatur ist streitig, welche Mitinhaber eines Oderkontos gemäû § 53 Abs. 2 BörsG zu unterrichten sind, um Börsentermingeschäfte , die über das Oderkonto abgewickelt werden sollen, verbindlich zu machen. Während ein Teil des Schrifttums (Polt, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/270; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 482) die Unterrichtung allein des Kontoinhabers, der das Börsentermingeschäft abschlieût, ausreichen läût, fordert ein anderer Teil (Göûmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/146; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 13 Rdn. 68; Allmendinger, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 644; Irmen, in: Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz und Börsengesetz § 53 Rdn. 33; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 53 Rdn. 21), daû alle Kontomitinhaber termingeschäftsfähig gemacht werden. Die zuletzt genannten Autoren bringen allerdings nicht eindeutig zum Ausdruck, ob bei Börsentermingeschäftsfähigkeit nur eines Kontoinhabers das Börsentermingeschäft nur für den anderen, nicht börsenter-
mingeschäftsfähigen Kontoinhaber oder auch für den termingeschäftsfähigen Kontoinhaber selbst unverbindlich sein soll.
Im vorliegenden Fall hat allein der Widerbeklagte zu 2) die Devisentermingeschäfte mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen. Die Widerbeklagte zu 3) war nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts nicht Vertragspartnerin. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, daû durch den Abschluû der Verträge verbindliche Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten zu
2) gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet wurden. Diese sind durch die Verbuchung auf dem Oderkonto nicht unverbindlich geworden.
(3) Hingegen hat die Widerbeklagte zu 3) gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften , die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 25. März 1994 bis zum 9. September 1994 abgeschlossen hat. Diese Geschäfte sind unverbindlich , weil der Widerbeklagte zu 2) in diesem Zeitraum nicht termingeschäftsfähig war. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, steht dem Stornierungsanspruch § 55 BörsG nicht entgegen. Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind zur Erfüllung dieser Börsentermingeschäfte nicht erbracht worden.
(a) Die Belastungsbuchungen auf dem Oderkonto, spätere Verrechnungen aufgrund der antizipierten kontokorrentrechtlichen Vereinbarung und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf die Rechnungsabschlüsse reichen hierfür nicht aus (vgl. Senat BGHZ 147, 152, 156 m.w.Nachw.).
(b) Auch die vier Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin in der Zeit seit dem 30. September 1994 sind keine Leistungen im Sinne des § 55 BörsG. Einzahlungen auf ein Girokonto kommen grundsätzlich nicht als endgültige Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten Börsentermingeschäften in Betracht, weil sie nicht zur Tilgung bestimmter kontokorrentgebundener Forderungen dienen, sondern nur Rechnungsposten bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokorrents bilden (Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 547). Dies gilt ebenso für Überweisungen.
Die Parteien haben auch keine vorrangige Tilgung der unklagbaren Verbindlichkeiten aus den Devisentermingeschäften vereinbart (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO). Vielmehr dienten die Überweisungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zur Überbrückung der Zeit bis zum Fälligwerden anderweitiger Guthaben und zur Ausnutzung der günstigen Zinskonditionen für Kredite auf dem Geschäftskonto. Sie hatten also nur den Zweck, debitorische Tagessalden abzudecken und die Führung des Oderkontos innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens zu ermöglichen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf den Beschluû des erkennenden Senats vom 9. Januar 2001 (XI ZR 207/00, ZIP 2001, 229, 230 = WM 2001, 352, 353), dem zufolge der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos zur endgültigen Erfüllung der in den Saldo eingegangenen unklagbaren Verbindlichkeiten führt. Dies gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur für Zahlungen aus Anlaû der Auflösung debitorischer Konten (vgl. auch Senat , Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO), weil die Zahlung
dann alle auf dem Konto verbuchten Forderungen ausgleicht. Davon kann hingegen nicht ausgegangen werden, wenn das Konto - wie im vorliegenden Fall - fortgeführt wird. Dann dient die Zahlung nicht der Tilgung aller auf dem Konto verbuchten Verbindlichkeiten, sondern ist - wie dargelegt - nur ein Rechnungsposten beim nächsten Rechnungsabschluû.
(4) Das Berufungsgericht hat den Anspruch gemäû § 667 BGB, soweit es ihn für begründet erachtet hat, nur bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), nicht aber bezogen auf den Widerbeklagten zu 2), bejaht. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die zu stornierenden Buchungen resultieren zwar teilweise aus Börsentermingeschäften, die für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich sind. Das Oderkonto kann aber nur für beide Kontoinhaber einheitlich und nicht für jeden unterschiedlich geführt werden.
Welche Ansprüche in ein als Kontokorrent geführtes Girokonto einzustellen sind, richtet sich nach den Vereinbarungen der Girovertragsparteien (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 355 Rdn. 5). Bei einem Oderkonto, d.h. einem Gemeinschaftskonto, ist grundsätzlich davon auszugehen, daû nur solche Belastungsbuchungen vorgenommen werden sollen, die beide Kontoinhaber gegen sich gelten lassen müssen. Da Anhaltspunkte für eine abweichende Parteivereinbarung weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen sind, darf das einheitlich zu führende Oderkonto nicht mit Ansprüchen belastet werden, die nur für den Widerbeklagten zu 2), nicht aber für die Widerbeklagte zu 3) verbindlich sind. Die Widerbeklagte zu 3) hat demnach bezogen auf beide Kontoinhaber Anspruch auf Stornierung aller Belastungsbuchungen aus Devisentermingeschäften, soweit diese für den
Widerbeklagten zu 2) unverbindlich oder durch das jeweils aktuelle Kontoguthaben nicht gedeckt waren. Die Verbindlichkeit der Forderungen gegen den Widerbeklagten zu 2) wird dadurch nicht berührt.
cc) Die Widerbeklagte zu 3) kann, was das Berufungsgericht übersehen hat, ihren Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften und auf Neuberechnung des Kontos, soweit er gemäû § 667 BGB nicht begründet ist, aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auch auf positive Vertragsverletzung in Verbindung mit § 249 Satz 1 BGB stützen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Zahlungsantrag der Widerbeklagten zu
3) Schadensersatzansprüche wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsverschuldens verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.
Zwischen dem Widerbeklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt regelmäûig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluû eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442).
So liegt es hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daû die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) über die Anlage von Geld beraten hat. Sie hat ihn, wie aus ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1995 hervor-
geht, bewuût auf die Möglichkeit von Devisentermingeschäften als "kapitalschonende Alternative" zu der von ihm damals bereits praktizierten US-Dollar-Festgeldanlage hingewiesen.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von verschiedenen Faktoren ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden, andererseits auf das Anlagegeschäft beziehen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 aaO). Hierzu und zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und wie die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) tatsächlich beraten hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

b) Zahlungsanspruch
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 665.180 DM hängt der Höhe nach ebenfalls von den noch zu treffenden Feststellungen zu einem Beratungsverschulden ab.
2. Anschluûrevision der Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der Anschluûrevision ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Stornierung von Buchungen aus Devisentermingeschäften , soweit das Oderkonto dadurch debitorisch wurde, und gegen die Feststellung eines Zahlungsanspruchs dem Grunde nach.
Die Verbindlichkeiten des Widerbeklagten zu 2) resultieren aus Devisentermingeschäften. Dafür haftet die nicht termingeschäftsfähige Widerbeklagte zu 3) auf keinen Fall. Da der verbindliche Abschluû eines
Börsentermingeschäfts durch einen Vertreter die Termingeschäftsfähigkeit des Vertretenen voraussetzt (Senat BGHZ 133, 82, 88 f.), konnte der Widerbeklagte zu 2) solche Geschäfte namens der Widerbeklagten zu 3) nicht verbindlich abschlieûen. Soweit das Guthaben auf dem gemeinsamen Oderkonto zur Abdeckung von Belastungen aus Devisentermingeschäften nicht ausreichte, muû die Widerbeklagte zu 3) sie nicht gegen sich gelten lassen. Die verbindliche Erklärung eines Schuldbeitritts hätte nach dem Schutzzweck des § 53 Abs. 2 BörsG ebenso wie die Bestellung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten (vgl. hierzu Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen) die Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu 3) vorausgesetzt.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) mithin zu Recht zur Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften, soweit das Oderkonto aufgrund dessen, auch im Rahmen des eingeräumten Überziehungskredits in Höhe von 10.000 DM, debitorisch wurde, verurteilt, und einen Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1), soweit er sich aus dieser Stornierung ergibt, dem Grunde nach festgestellt.

III.

Das angefochtene Urteil war auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), damit dieses Feststellungen dazu treffen kann, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Widerbeklagten zu 2) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte Beratungspflichten verletzt hat. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) war als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen