Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2005 - X ZR 243/02

Tatbestand:

Im Rahmen des Umbaus und der Instandsetzung des Schlosses O. forderte die Beklagte im offenen Verfahren zur Abgabe eines Angebots für Fassadensanierung - Putzarbeiten auf. Die Angebote waren bis zum 12. März 1998 einzureichen; die Zuschlagsfrist endete am 27. April 1998; mit der Ausführung sollte in der 19. Kalenderwoche 1998 begonnen werden; die Leistung sollte in der 10. Kalenderwoche 1999 fertiggestellt werden.
Die Klägerinnen bildeten eine Bietergemeinschaft. Da sie ihnen übertragene Arbeiten im wesentlichen durch ausländische Arbeitnehmer ausführen lassen wollten, stellten sie am 9. März 1998 bei der Arbeitsverwaltung einen Antrag auf Erteilung der Zusicherung der Arbeitserlaubnisse. Mit einem Angebot für Putzarbeiten vom 11. März 1998 beteiligten sie sich an der Ausschreibung. In ihrem Begleitschreiben hieß es:
"Die ... (Klägerin zu 2) wird die ausgeschriebenen Arbeiten im Rahmen der genehmigten Werkverträge ausführen. Die Arbeiten können nach Erteilung von gültigen Arbeitserlaubnissen aufgenommen werden."
Mit Schreiben vom 23. März 1998 forderte die Beklagte die Klägerinnen auf, bis zum 30. März 1998 die Arbeitsgenehmigungen für die zum Arbeitseinsatz vorgesehenen 15 ausländischen Arbeitnehmer vorzulegen. Die Klägerinnen antworteten mit Telefax vom 30. März 1998, daß sie bei dem zuständigen Arbeitsamt "entsprechende Arbeitserlaubnisverfahren" in die Wege geleitet hätten. Mit Telefax vom 16. April 1998 berichteten sie über eine telefonische Auskunft des Landesarbeitsamts N., wonach "die Zustimmung für den Werkvertrag Schloß O. schon am 24. April 1998 erteilt" werde.

Am 20. April 1998 erteilte die Beklagte den Zuschlag an einen anderen Bieter.
Am 24. April 1998 wurde zugunsten der Klägerinnen ein amtlicher Bescheid über die Zusicherung von Arbeitserlaubnissen zur Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer bei den Restaurationsarbeiten am Schloû O. erlassen. Darin wurde die Erteilung der Arbeitserlaubnisse von der Zahlung einer festgesetzten Gebühr abhängig gemacht. Dieser Bescheid ging der Klägerin zu 1 am 27. April 1998 zu.
Mit Schreiben vom 24. November 1998 teilte die Beklagte den erstinstanzlichen Prozeûbevollmächtigten der Klägerinnen mit, deren Angebot habe nach § 25 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen werden können, weil die Klägerinnen die Arbeitsgenehmigungen nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Frist vorgelegt gehabt hätten.
Die Klägerinnen, die das preislich bei weitem günstigste Angebot für die Putzarbeiten abgegeben hatten, haben errechnet, ihnen sei unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen ein kalkulierter Gewinn von 187.416,88 DM entgangen. Diesen Betrag nebst Zinsen haben sie gerichtlich gegen die Beklagte geltend gemacht. Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Das von den Klägerinnen daraufhin angerufene Oberlandesgericht hat dieses Urteil abgeändert und der Klage - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der Revision und dem Begehren, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts.
1. Das Berufungsgericht hat dem Begehren der Klägerinnen nach Ersatz ihres positiven Interesses wegen Verletzung des durch die Ausschreibung zustande gekommenen vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses entsprochen, weil die Beklagte der aus den Klägerinnen bestehenden Bietergemeinschaft als dem preisgünstigsten Bieter den Zuschlag habe erteilen müssen. Denn das Angebot der Klägerinnen habe weder wegen eines der in § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geregelten Ausschluûtatbestände noch wegen Fehlens der Eignung der Klägerinnen (§ 25 Nr. 2 VOB/A) unberücksichtigt bleiben dürfen. Zur Begründung , daû ein Ausschluûtatbestand nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht vorgelegen habe, hat das Berufungsgericht dabei lediglich ausgeführt, das Angebot der Klägerinnen weise weder inhaltliche noch formelle Mängel auf; die Beklagte habe ihre Entscheidung auch nicht auf einen Ausschluûtatbestand gestützt.
2. Das hält der umfassenden rechtlichen Überprüfung nicht stand, die durch die Einlegung der Revision eröffnet ist (§ 559 Abs. 2 ZPO a.F.). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 m.w.N.) kommt ein auf das positive Interesse gerichteter Ersatzanspruch nur in Betracht, wenn dem klagenden Bieter der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen. Angesichts des festgestellten Sach-
verhalts ist die Verneinung eines Ausschluûtatbestands nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht rechtens.

a) Das Berufungsgericht hat das Angebot der Klägerinnen als Hauptangebot behandelt. So war es seitens der Klägerinnen ersichtlich auch gemeint, weil nichts dazu festgestellt ist, die Klägerinnen hätten ihr Angebot in einer § 21 Nr. 3 VOB/A entsprechenden Weise als Änderungsvorschlag oder Nebenangebot gekennzeichnet. Unter diesen Umständen wird angesichts des von den Klägerinnen zusammen mit ihrem Angebot der Beklagten übermittelten Hinweises, die Arbeiten nach Erteilung von gültigen Arbeitserlaubnissen für vorgesehene 15 ausländische Arbeitnehmer aufnehmen zu können, die ganz allgemein gehaltene Begründung des Berufungsgerichts dem Vergaberecht nicht gerecht, das sowohl die Beklagte als ausschreibender öffentlicher Auftraggeber als auch die Klägerinnen als Bieter zu beachten hatten.

b) Die Putzarbeiten sollten im Verfahren nach der VOB/A vergeben werden. Dieses Regelwerk schreibt in § 21 Nr. 1 vor, daû die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen, sowie daû jegliche Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind. Das, insbesondere das in Abs. 2 enthaltene Verbot von Änderungen an den Verdingungsunterlagen , trägt dem Umstand Rechnung, daû ein echter fairer Wettbewerb nach Angeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grundsätzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die Angebote der sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen nach § 9, § 10 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 bis 4 VOB/A (vgl. § 10 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A) bestimmt hat und zu denen er den
Vertrag abschlieûen möchte (vgl. hierzu schon Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 f. m.w.N.). Ausnahmen von der Regel, daû abgegebene Angebote deshalb keine Änderungen gegenüber der Ausschreibung enthalten dürfen, duldet die VOB/A nur bei Abweichungen von den technischen Spezifikationen, wenn zugleich mit dem Angebot nachgewiesen ist, daû es in bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist (§ 21 Nr. 2 VOB/A), sowie im Falle von Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten , wenn der Auftraggeber ihre Zulassung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen hat sowie der Bieter das betreffende Angebot auf besonderer Anlage gemacht und den Änderungsvorschlag oder das Nebenangebot als solchen/s deutlich gekennzeichnet hat (§ 25 Nr. 5, § 21 Nr. 3 VOB/A). Bei einem Hauptangebot ist mithin die ohne weiteres gegebene Vergleichbarkeit der Angebote unverzichtbare Voraussetzung. Dazu, daû diese Angebote ohne weiteres vergleichbar sind, hat jeder Beteiligte der Ausschreibung beizutragen. Für den Bieter bedeutet dies, daû er für ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot zu sorgen hat, anderenfalls sein Angebot gemäû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden muû (Senat, aaO).

c) Gleichwohl enthielt das Angebot der Klägerinnen vom 11. März 1998 in bezug auf die Ausführungsfrist, welche die Beklagte in den nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zu den Verdingungsunterlagen gehörenden besonderen Vertragsbedingungen ausbedungen hatte, jedenfalls insoweit eine Änderung, als die Klägerinnen die Einhaltung des in der 19. Kalenderwoche (beginnend mit Montag, dem 4. Mai) 1998 vorgesehenen Beginns der Ausführung nicht verbindlich versprochen hatten. Dies ergibt eine Auslegung der Erklärungen der Parteien, insbesondere des tatbestandlich festgestellten Hinweises der Kläge-
rinnen auf die Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen für die ausländischen Arbeitnehmer, die sie bei der Ausführung einzusetzen gedachten. Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil sie aufgrund des festgestellten Sachverhalts ohne weiteres möglich ist.

d) Die Verdingungsunterlagen wiesen aus, daû die Beklagte ein Angebot wünschte, das die unbedingte Zusage enthielt, in der am 4. Mai 1998 beginnenden Woche die Putzarbeiten aufzunehmen. Eine Einschränkung für den Fall, daû ausländische Arbeitnehmer, die einer Arbeitserlaubnis bedurften, eingesetzt würden, war nicht gemacht. Das bedeutete, daû nach den Verdingungsunterlagen unabhängig von der Notwendigkeit der Einholung von Arbeitserlaubnissen mit dem Angebot die Verpflichtung übernommen werden muûte, in der 19. Woche 1998 mit den Arbeiten zu beginnen.
Der Hinweis der Klägerinnen anläûlich des Angebots vom 11. März 1998 hingegen konnte nur dahin verstanden werden, daû sie die Aufnahme der Arbeiten lediglich unter einer Bedingung zusagen wollten, mit der Folge, daû die Klägerinnen im Falle der Auftragserteilung auf ihr Angebot hin zur Arbeitsaufnahme in der am 4. Mai 1998 beginnenden Woche nicht verpflichtet gewesen wären, wenn sie bis dahin gültige Arbeitserlaubnisse für die vorgesehenen ausländischen Arbeitnehmer nicht erhalten hätten. Damit sah das Angebot der Klägerinnen zugleich vor, der Beklagten ein Risiko zu überbürden, das sich erst aus der Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen für ausländische Arbeiter ergab, einer Notwendigkeit, welche allein die Klägerinnen durch ihr Interesse begründet hatten, ausländische Arbeitnehmer einzusetzen. Dieses Risiko war von der Beklagten ersichtlich nicht gewünscht und seine Übernahme durch die Beklagte war mit den Verdingungsunterlagen unvereinbar.


e) Es ist unschädlich, daû die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Angebots der Klägerinnen nicht ausdrücklich auf die sich hieraus ergebende Rechtsfolge des Ausschlusses des Angebots vom 11. März 1998 gestützt hat. In Fällen, in denen das Ausschreibungsverfahren zum Zuschlag geführt hat, steht einem Bieter, der dabei nicht zum Zuge gekommen ist, ein Anspruch auf Ersatz seines positiven Interesses nach der Rechtsprechung des Senats dann zu, wenn er in berechtigter und schützenswerter Weise darauf vertrauen durfte, bei Beachtung der geltenden Vergaberegeln den Auftrag zu erhalten (Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1549 m.w.N.). Falls die Klägerinnen angenommen haben sollten, wegen des von ihnen angebotenen günstigen Preises den Auftrag zu erhalten, wäre ein solches Vertrauen hier jedenfalls nicht schutzwürdig gewesen, weil die Klägerinnen selbst ein zwingendes Erfordernis für ein faires Vergabeverfahren nicht eingehalten haben. Damit war das Angebot der Klägerinnen als Hauptangebot gemäû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschlieûen.
3. Die daraus folgende Feststellung, daû den Klägerinnen der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist auch geboten, wenn man das Angebot der Klägerinnen als Änderungsvorschlag oder Nebenangebot wertet. Solche Angebote sind stets durch eine Abweichung vom geforderten Angebot gekennzeichnet, weshalb dieser Umstand für sich allein nicht zur Nichtberücksichtigung führen darf. Jedenfalls sofern sie die nach der VOB/A und den Vergabeunterlagen bestehenden formalen Voraussetzungen erfüllen, hat der Ausschreibende vielmehr Änderungsvorschläge und Nebenangebote in seine Wertung nach § 25 Nr. 2 u. 3 VOB/A einzubeziehen (§ 25 Nr. 5 VOB/A). Bei dieser Wertung ist zu berücksichtigen, daû wegen der Abweichung die er-
forderliche Vergleichbarkeit nicht ohne weiteres gegeben ist. Auf das Angebot mit dem Änderungsvorschlag oder das Nebenangebot kann deshalb ein Auftrag zu erteilen sein, wenn die Wertung ergibt, daû es trotz der Abweichung dem Vergleich mit dem geforderten Angebot stand hält und im Vergleich mit anderen abgegebenen Angeboten trotz (oder wegen) seiner Abweichung als das annehmbarste erscheint. Bei Nichtberücksichtigung eines Änderungsvorschlags oder Nebenangebots kommt demgemäû ein auf den Ersatz des positiven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten durch den Ausschreibenden in Betracht, wenn der nicht berücksichtigte Bieter in berechtigter und schützenswerter Weise darauf vertrauen durfte, daû sein Änderungsvorschlag oder Nebenangebot bei sachgerechter Wertung als dem geforderten Angebot mindestens gleichwertig erkannt werden muû. Das kann hier angesichts der seitens der Klägerinnen der Beklagten angetragenen Risikoverlagerung nicht festgestellt werden.
4. Auf die vom Berufungsgericht näher ausgeführte Feststellung, mangelnde Eignung der Klägerinnen habe der Berücksichtigung deren Angebots bei der Vergabe nicht entgegengestanden, und die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen kommt es mithin nicht an. Die vom Landgericht ausgesprochene Klageabweisung ist vielmehr unabhängig davon wieder herzustellen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Pokrant Asendorf

Tatbestand:

Der Beklagte schrieb 1997 die Sicherung/Sanierung der Hausmülldeponie W. öffentlich aus, wobei die VOB/A gelten sollte. Bei den zu erledigenden Erdbaumaßnahmen sollte der Auftragnehmer gering belastete mineralische Baurestmassen als Verfüllmaterial einsetzen dürfen. Derartiges Material wird üblicherweise nur gegen ein Entgelt abgenommen. Das Angebot der Bieter sollte deshalb neben dem Leistungsangebot ein Zusatzangebot über das Entgelt umfassen, das der Bewerber dem Beklagten für die Abnahme gering belasteter Massen biete. In der Leistungsbeschreibung, nach der jeweils Einheitspreis und Gesamtpreis anzugeben waren, hieß es unter Position 3.1.50
"130.000 m³ gestelltes Profilierungsmaterial (gemäß Zusatzangebot ) ... liefern, profilgerecht ... einbauen und intensiv verdichten",
bzw. unter Position 3.2.10
"18.000 ... Kies/Sandgemisch ... für die Ausgleichsschicht (gestelltes Material, s. Zusatzangebot) ... liefern und fach- sowie profilgerecht ... im verdichteten Zustand einbauen".
Die Baumaßnahme sollte durch einen prozentualen Zuschuß zu den Kosten von dritter Seite gefördert werden, aber nur bis zu einem Höchstbetrag. Der Beklagte wollte diesen Höchstbetrag nach Möglichkeit ausschöpfen und deshalb dem Subventionsgeber gegenüber auf der Grundlage des Leistungsangebots des späteren Auftragnehmers abrechnen.
Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Ihr Leistungsangebot endete mit einer Gesamtsumme von 759.099,09 DM (660.086,17 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer). Bei den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 wies dieses Angebot jeweils negative Preise auf, nämlich -6,61 DM als Einheitspreis und -859.040 DM als Gesamtpreis bzw. -3,04 DM als Einheitspreis und -54.799,20 DM als Gesamtpreis. Das Zusatzangebot hinsichtlich des von der Klägerin aufzubringenden Entgelts für die Abnahme gering belasteter mineralischer Baurestmassen nannte als Einheitspreise 6,61 DM bzw. 3,04 DM und als Gesamtpreise 859.300,-- DM bzw. 54.720,-- DM; es lautete also insgesamt über 914.020,-- DM.
Im Eröffnungstermin am 2. September 1997 war das Angebot der Klägerin wegen seines außerordentlich niedrigen Preises Gegenstand einer Diskussion zwischen dem anwesenden Vertreter der Klägerin und dem für den Beklagten handelnden Vertreter. Letzterer änderte daraufhin die Positionen 3.1.50 und 3.2.10 jeweils auf 0,-- DM und vermerkte als Preis des Leistungsanbots der Klägerin einen Betrag von 1.458.459,89 DM. In der Folgezeit wurde die Klägerin zur Erläuterung ihres Angebots aufgefordert. Mit Telefax vom 12. September 1997 überreichte die Klägerin dem Vertreter des Beklagten einen Auszug aus ihrer EDV-Kalkulation zu dem ausgeschriebenen Projekt. Darin waren für die Position 3.1.50 ein Einheitspreis von (netto) 4,-- DM und ein Gesamtpreis von (netto) 520.026,-- DM sowie für die Position 3.2.10 ein Einheitspreis von (netto) 4,47 DM und ein Gesamtpreis von (netto) 80.499,60 DM angegeben; die Aufstellung endete mit einer Nettosumme von 2.174.450,97 DM; zuzüglich 326.167,65 DM Mehrwertsteuer ergab sich ein Gesamtbetrag von 2.500.618,62 DM.
Anfang Oktober 1997 teilte der Beklagte der Klägerin mit, sie sei wegen Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen hinsichtlich der beiden Angebotspositionen von der Prüfung ausgeschlossen worden.
Die Klägerin rief daraufhin vergeblich die Vergabeprüfstelle an. Diese vertrat die Ansicht, der Beklagte habe zu Recht den Zuschlag auf das andere Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung der auf das Leistungsangebot zu erlangenden Subvention und des vom Bieter angebotenen Erstattungsbetrags die geringste Eigenleistung des Beklagten erfordert habe.
Mit der Klage begehrt die Klägerin nunmehr Schadensersatz. Sie meint, ihr Angebot sei vollständig, eindeutig und das annehmbarste gewesen. Zur Erläuterung ihrer Kalkulation führt sie - wie schon gegenüber der Vergabeprüfstelle - an, für das Liefern habe sie bei der Position 3.1.50 eine von ihr zu erbringende Zuzahlung von 10,61 DM/m³ angenommen. Hiervon habe sie Einbaukosten in Höhe von 4,-- DM/m³ abgesetzt. Dies habe eine Vergütung an den Auftraggeber in Höhe von 6,61 DM/m³ ermöglicht. Hinsichtlich der Position 3.2.10 habe sie entsprechend mit Beträgen von -7,51 DM/m³ Zuzahlung, 4,47 DM/m³ Kosten und -3,04 DM/m³ Vergütung kalkuliert. Das belege, daß sie ihr Angebot nicht nachgebessert habe. Ziehe man von der Nettobaukostenkalkulationssumme von 2.174.450,-- DM für 130.000 m³ je 10,61 DM sowie für 18.000 m³ je 7,51 DM ab, so erhalte man nämlich 659.970,-- DM und damit unter Berücksichtigung EDV-technischer Rundungsfehler praktisch die tatsächlich auch angebotene Nettoangebotssumme von 660.086,17 DM.
Das Landgericht hat auf den Antrag der Klägerin, den Beklagten zur Zahlung von 2.265.271,09 DM nebst Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen,
daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren entgangenen Gewinn aus der Ausschreibung zu erstatten, wie folgt erkannt:
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Die hiergegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dabei hat es die Sache zur Entscheidung über die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs sowie zur Entscheidung über den Feststellungsantrag an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Beklagte verfolgt sein Begehren nach Klageabweisung nunmehr mit der Revision weiter.
Die Klägerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung bzw. Abänderung der bisher in dieser Sache erlassenen Urteile und zur Abweisung der Klage.
1. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts als uneingeschränktes Grundurteil angesehen, ihm also entnommen, daß erstinstanzlich über den Grund des eingeklagten Schadensersatzanspruchs sowohl, was die mit dem bezifferten Klageantrag verlangten Beträge, als auch, was die mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten, angeblich noch nicht bezifferbaren
Schäden anbelangt, entschieden worden ist. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen könne nämlich das Grundurteil nicht zugleich als stattgebendes Feststellungsurteil angesehen werden.
Dem kann - anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen - nicht entgegengehalten werden, das Landgericht habe das Feststellungsbegehren schlicht übergangen, so daß mangels eines Antrags nach § 321 ZPO im weiteren Verfahren nur noch über den bezifferten Zahlungsantrag zu befinden gewesen sei. Denn das Landgericht hat im Tatbestand seines Urteils ausdrücklich als Begehren der Klägerin auch deren Feststellungsantrag aufgenommen, so daß die Auslegung naheliegt und ihr beigetreten werden kann, das Landgericht habe mit dem Grundurteil auch über diesen Feststellungsantrag entschieden. Damit unterscheidet sich der Streitfall auch von dem der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 10. Januar 2002 (III ZR 62/01, NJW 2002, 1115, 1116) zu Grunde liegenden Sachverhalt.
Vergeblich ist auch der Hinweis der Revisionserwiderung im Hinblick auf den Feststellungsantrag der Klägerin habe neben den Überlegungen, die das Landgericht zum Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs in seinem Urteil niedergelegt habe, allenfalls über das Feststellungsinteresse noch etwas ausgeführt werden können; das Urteil des Landgerichts müsse deshalb als Grundurteil hinsichtlich des Zahlungsantrags und als der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags stattgebendes Teilurteil interpretiert werden.
Inhalt und Grenzen seiner Entscheidung hat das erkennende Gericht durch entsprechende Fassung seines Urteils zum Ausdruck zu bringen (BGHZ 122, 16, 17). Hat das Urteil einen eindeutigen Inhalt, besteht zur Heranziehung außerhalb desselben möglicherweise gegebener Umstände kein Grund. So lie-
gen die Dinge auch hier. Das Landgericht hat nach Tenor und Entscheidungs- gründen nur über den Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs entschieden. Die Annahme einer abschließenden Entscheidung des Landgerichts über den Feststellungsantrag der Klägerin scheidet deshalb aus.
2. Ein Grundurteil, das auch den mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadensersatz umfaßt, durfte - wie das Oberlandesgericht zu Recht erkannt hat - nicht ergehen. § 304 Abs. 1 ZPO erlaubt den Erlaß eines Grundurteils nur insoweit, als ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Das ist bei einem Feststellungsantrag, der wegen einer im einzelnen noch ungewissen Entwicklung gestellt wird, mangels bezifferten Begehrens nicht der Fall (BGH, Urt. v. 04.10.2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 m.w.N. aus st. Rspr.).
Das erstinstanzliche Verfahren litt damit an einem wesentlichen Mangel. § 304 Abs. 1 ZPO dient wie § 301 Abs. 1 ZPO der Prozeßökonomie. Das verbietet es grundsätzlich, eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift im weiteren Verfahren hinzunehmen. Wie bei einem unzulässigen Teilurteil (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 12.01.1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.) führt deshalb der Erlaß eines unzulässigen Grundurteils zur Anwendung von §§ 539, 540 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.), die gemäß § 26 Nr. 2, 5 EGZPO hier anzuwenden ist.
3. Bei der Wahl der ihm dadurch an sich eröffneten Möglichkeiten hat das Berufungsgericht jedoch nicht bedacht, daß der Erlaß eines Teilurteils Restriktionen unterliegt. Das Berufungsgericht hat eine eigene Sachentscheidung nur hinsichtlich des bezifferten Zahlungsantrags getroffen, wobei es ausdrücklich ausgeführt hat, daß Gegenstand des Berufungsverfahrens lediglich dieser
Antrag gewesen sei. Unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls war dies prozeßordnungswidrig, weil das Oberlandesgericht damit angesichts der auch den Feststellungsantrag umfassenden Klage der Sache nach ein Teilurteil erlassen hat und nach ständiger Rechtsprechung bei objektiver Klagehäufung von Leistungsbegehren und Feststellungsantrag, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, ein Teilurteil regelmäßig unzulässig ist (BGH, Urt. v. 04.10.2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 m.w.N.).
Die Unzulässigkeit folgt aus der Gefahr widersprechender Entscheidung, wenn auf demselben tatsächlichen Geschehen beruhende, aber verschiedene hieraus folgende Schäden erfassende Klageanträge mangels einheitlicher Entscheidung in der betreffenden Instanz sodann - sei es von dem erkennenden Gericht selbst, sei es von einem im Instanzenzug anzurufenden Gericht - dem Grunde nach unterschiedlich entschieden werden können. Diese Gefahr war im vorliegenden Fall nicht etwa deshalb ausgeräumt, weil nach dem angefochtenen Urteil das Landgericht sowohl über den Zahlungsantrag als auch über den Feststellungsantrag noch abschließend zu entscheiden gehabt hätte. Denn die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Grund des Zahlungsantrags war für sich mit dem Rechtsmittel der Revision anfechtbar, so daß die Beurteilung, ob das Geschehen, auf welches die Klage gestützt ist, zu einem Schadensersatzanspruch der Klägerin führen kann, sowohl vor dem Landgericht - nämlich hinsichtlich des zurückverwiesenen Feststellungsantrags - als auch vor dem Revisionsgericht - nämlich hinsichtlich des Zahlungsantrags - hätte zu treffen sein können. Die Revision macht damit im Ergebnis zu Recht geltend, daß das Urteil des Berufungsgerichts aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben kann.
4. In der Sache geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Ausschreibung des Beklagten die Abgabe eines Leistungsangebots mit Preisen
vorsah, die unabhängig von den Beträgen anzugeben waren, die der Bieter nach dem Zusatzangebot selbst dafür zu vergüten bereit war, daß das Material, das der Auftragnehmer zu verfüllen hatte, aus gering belasteten Baurestmassen bestehen und gestellt werden durfte (Erstattungsbetrag).
Diese Auslegung begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern wird durch den Wortlaut der Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschreibung getragen. Danach sollten das Material für die Profilierung und die Ausgleichsschicht gemäß dem Zusatzangebot gestellt werden. Die in den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 genannten Leistungen Liefern, Einbauen und Verdichten betrafen mithin nur das Verbringen des Materials zur Baustelle und die anschließenden Verfüllarbeiten vor Ort. Hierfür sollte unter den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der jeweilig vom Bewerber geforderte Preis angegeben werden.
5. Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Klägerin in ihrem Leistungsangebot gleichwohl vorgenommene Verrechnung des von ihr gebotenen Erstattungsbetrags mit dem nach den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 Verlangten bedeute keine Mißachtung der Vorgaben des Beklagten, die zum Ausschluß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A hätte führen müssen. Denn die Beantwortung der Frage, welches der eingehenden Angebote sich am Ende als das annehmbarste erweisen würde, sei durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung nicht beeinträchtigt worden.
Das bekämpft die Revision zu Recht.
Nach der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung war unter den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschreibung nach Einheitspreis
und Gesamtpreis der Betrag anzugeben, den die Klägerin für den Antransport, den Einbau und das Verdichten des von ihr gestellten Materials verlangte. Dieser Anforderung hat die Klägerin nicht genügt.
Die Parteien streiten nicht darüber, daß das Angebot der Klägerin nicht so zu verstehen war, daß sie für die genannten Arbeiten kein Entgelt wünschte, ja hierfür dem Beklagten sogar noch etwas vergüten wollte. Auch diese Arbeiten wollte die Klägerin vielmehr nur gegen ein von ihr kalkuliertes Entgelt erledigen. Was sie für diese Arbeiten beanspruchte, war in dem Leistungsangebot der Klägerin jedoch nicht angegeben. Das war auch nicht unter Zuhilfenahme des Zusatzangebots der Klägerin zu ersehen. Selbst für den, der in Erwägung zog, daß die Klägerin eine Verrechnung mit dem Betrag vorgenommen haben könnte, den sie zu erstatten bereit war, war nur ein Saldo erkennbar, nicht, wie er sich im einzelnen zusammensetzte.
Das Angebot der Klägerin enthielt damit nicht alle geforderten Preise und entsprach deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Diese Feststellung kommt nicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren , wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht werdende Angebot der Klägerin mußte deshalb wegen Mißachtung von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zwingend ausgeschlossen werden. Das verbietet zugleich die für den Erfolg der Klage nötige Feststellung,
daß die Klägerin berechtigterweise darauf vertrauen durfte, den Auftrag auf ihr am 2. September 1997 eröffnetes Angebot zu erhalten.
6. Hieran ändert auch nichts, daß gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Gelegenheit zur Aufklärung in bezug auf ein eröffnetes Angebot gegeben werden kann und das Berufungsgericht gemeint hat, die Klägerin habe den Inhalt ihres Angebots jedenfalls in diesem Rahmen ohne Änderung des Angebots aufgeklärt. Denn auch dem kann nicht beigetreten werden.
Nach ihrer eigenen Darstellung will die Klägerin ihr Angebot dahin verstanden wissen, daß sie unter Berücksichtigung der eigenen Erstattungsleistung die ausgeschriebenen Arbeiten für brutto 759.099,09 DM erledige. Aufgrund der nach Abgabe des Angebots gebotenen Erklärungen hätte sich deshalb ein derartiger Betrag ebenfalls ergeben müssen, wenn es sich hierbei um bloße Erläuterungen gehandelt hätte bzw. handelte. Das ist jedoch nicht der Fall. Dabei ist es gleichgültig, ob man auf die Diskussion im Eröffnungstermin abstellt, die zur Feststellung eines Angebotspreises von 1.458.459,89 DM führte, oder ob man auf die späteren Offenbarungen von Kalkulationsgrundlagen durch die Klägerin abstellt.

a) Ausgehend von dem Betrag von 1.458.459,89 DM ergibt sich unter Anrechnung der mit dem Zusatzangebot zugesagten Beträge, daß die Klägerin die Erledigung der ausgeschriebenen Arbeiten sogar für nur 554.439,89 DM (1.458.459,89 DM abzüglich 914.020,-- DM) angeboten hätte. Die Klägerin hätte damit während des Eröffnungstermins im Wege nachträglicher Verhandlung versucht, ihre Bieterposition zu verbessern. Eine derartige "Klarstellung" des Angebots durfte bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (vgl. Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952).


b) Ausgehend von der mit Telefax vom 12. September 1997 übersandten Kalkulation, die mit brutto 2.500.618,62 DM endet, ergibt sich dagegen folgendes : Bei Abzug der mit dem Zusatzangebot tatsächlich zugesagten Beträge von insgesamt 914.020,-- DM hätte das Angebot der Klägerin mit einer von dem Beklagten zu zahlenden Bruttosumme von 1.586.598,92 DM geendet. Der "erläuterte" Angebotspreis wäre also mehr als doppelt so hoch wie der Gesamtpreis von 759.099,09 DM gewesen, der sich auf Grund des eröffneten Angebots ergab. Das kann und braucht kein Auftraggeber als Aufklärung des Angebotsinhalts aufzufassen. Bei einer derartigen Abweichung ist vielmehr anzunehmen, daß eine nachträgliche Änderung des abgegebenen Angebots vorgenommen werden soll, die - weil ein Angebot dieses Inhalts im Eröffnungstermin nicht vorlag - nicht in die Wertung einfließen darf und nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOB/A auszuschließen ist.

c) Die Erläuterung, welche die Klägerin im Prozeß und zuvor auch schon der Vergabeprüfstelle gegeben hat, führt schließlich dazu, daß sich bei getrennter Kalkulation von eigentlichem Angebot einerseits und Zusatzangebot andererseits der angebotene Erstattungsbetrag um 130.000 x 4,-- DM, also um 520.000,-- DM sowie um 18.000 x 4,47 DM, also um weitere 80.460,-- DM auf insgesamt 1.514.480,-- DM erhöht hätte. Es hätte sich so ausgehend von dem kalkulierten Entgelt von 2.500.618,62 DM ein verbleibender Preis von 986.138,62 DM ergeben. Auch das hätte ein Angebot mit einem deutlich höheren Entgelt als das bedeutet, das am 2. September 1997 zunächst eröffnet worden ist. Deshalb kann auch insoweit keine nach § 24 VOB/A zulässige Aufklärung des Angebotsinhalts stattgefunden haben, sondern nur eine nachträgliche Änderung des Angebotspreises vorgelegen haben.
7. Da mithin auf das Angebot der Klägerin der Zuschlag nicht erteilt werden durfte, kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht in Betracht. Die deshalb gebotene Klageabweisung kann der Senat selbst aussprechen.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck BESCHLUSS X ZR 50/01 vom 12. März 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck
beschlossen:
Das Urteil vom 7. Januar 2003 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt daß, es
a) in der ersten Zeile des Tenors statt "des Beklagten" heißt "des Streithelfers des Beklagten",
b) in der letzten Zeile des Tenors nach dem Wort "Rechtsstreits" heißt "einschließlich der Kosten der Streithilfe",
c) in dem vorletzten Absatz des Tatbestands statt der Worte "Der Beklagte verfolgt sein" heißt "Der Streithelfer des Beklagten verfolgt das",
d) in dem ersten Satz der Entscheidungsgründe die Worte "des Beklagten" entfallen. Melullis Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

Gründe:

I. Das Land Berlin hat im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Lose 4 A und 4 B für den Bau des Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu) im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Los 4 A betrifft die Herstellung von Stützwänden im Zuge des Einschnittes zwischen den Tunneln Altglienicke und Rudower Höhe (TRH 60), das Los 4 B betrifft die Herstellung einer Fuß- und Radwegbrücke im Zuge des Gerosteiges (TRH 20). Für die Ausschreibung wur-
de eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zum Angebot nach Einheitspreisen erstellt. Maßgebende Kriterien für die Angebotswertung sind nach Nr. 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Preis, Betriebs- und Folgekosten , technischer Wert und Gestaltung. In Teil C der Bewerbungsbedingungen ist unter Nummer 3 bestimmt, daß zur Prüfung der Angemessenheit des Angebotes dem Auftraggeber die Kalkulation des Auftragnehmers unter Einschluß der Kalkulation der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung zur Einsichtnahme vorzulegen ist. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung beteiligt. Nach dem Protokoll des Eröffnungstermins vom 11. Februar 2003 war ihr über einen Gesamtpreis von 3.879.318,98 € lautendes Angebot das preisgünstigste.
In ihrem Angebot hat die Antragstellerin zahlreiche Positionen des Leistungsverzeichnisses zu Einheitspreisen von 0,01 € angeboten. Daraufhin hat die Vergabestelle die Antragstellerin unter anderem aufgefordert, Aufklärung ihres Angebots zu den mit einem Einheitspreis von 0,01 € ausgepreisten Leistungen zu geben und zu erklären, mit welchen anderen Positionen des Angebots die Kosten dieser Positionen abgegolten werden sollen. Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 erläuterte die Antragstellerin ihr Angebot dahin, daß es auf der Basis eines Mischkalkulationsverfahrens erstellt worden sei, verwies auf das Formblatt IFB-Preis 1 B, das dem Angebot beilag, versicherte, daß das Angebot auskömmlich sei und benannte verschiedene andere Positionen, in denen die Preise für die mit 0,01 € ausgepreisten Leistungen berücksichtigt seien. Nachdem zwei Aufklärungsgespräche stattgefunden hatten, gab die Antragstellerin die aus dem Schreiben vom 20. März 2003 ersichtlichen weiteren Erklärungen ab. Nach Prüfung der Angebote wurde der Antragstellerin mitgeteilt, es sei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, ihr Angebot werde nicht berücksichtigt, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, der Nachunternehmeranteil 41,3 % betrage, Widersprüche in der Aufklärung zur Preisermittlung festgestellt worden seien und ihre Erklärungen nicht erkennen
ließen, mit welchen Positionen die abgewerteten Positionen abgegolten würden ; die Angemessenheit des Angebots habe anhand der eingereichten Preisermittlungsgrundlagen nicht aufgeklärt werden können; das Angebot werde nach § 24 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt.
Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabestelle das Nachprüfungsverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Nichtberücksichtigung ihres Angebots sei rechtswidrig, der Zuschlag müsse auf ihr Angebot erteilt werden, so daß ihr ein Schaden drohe. Sie hat dazu im wesentlichen vorgetragen , die Preisstellung in ihrem Angebot sei nicht zu beanstanden. Sie habe ein zulässiges Mischkalkulationsverfahren angewendet, nicht dagegen Preise ohne technischen Zusammenhang auf- und abgewertet, um auf Mengenänderungen zu ihren Gunsten zu spekulieren. Selbst ein Spekulationsangebot habe nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. Auch im übrigen lägen keine Gründe vor, ihr Angebot bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen.
Das Land Berlin hat im wesentlichen geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin habe wegen fehlender Preisangaben und weil die in verschiedenen Positionen angebotenen Gegenstände statt mit der geforderten Typenangabe mit dem Zusatz "o. glw." versehen seien, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Die Preise von 0,01 € für die betreffenden Arbeiten des Leistungsverzeichnisses seien nicht an den Kosten der Einzelleistung orientiert. Im übrigen sei die Antragstellerin zu Recht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil sie ein Spekulationsangebot abgegeben habe, bei dem nach dem Mischkalkulationsverfahren ohne technischen Zusammenhang Positionen aufgewertet würden , bei denen die Antragstellerin Einfluß auf die Mengen habe, um so eine für sie günstige Abrechnung von nachträglichen Mehrleistungen bewirken zu kön-
nen. Weiter habe sie Positionen aufgewertet, die zu Beginn der Baumaßnahmen ausgeführt und abgerechnet würden, um auf diese Weise eine unzulässige Kreditierung zu erlangen. Das Angebot der Antragstellerin sei schließlich auch aus weiteren Gründen zu Recht ausgeschlossen worden.
Die Beigeladene hat das Vorbringen des Landes Berlin ergänzt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehalten , weil das Angebot wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben auszuschließen sei und der Antragstellerin deshalb kein Schaden entstehen könne; der Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin wegen der spekulativen Auf- und Abpreisungen einzelner Positionen in ihrem Angebot als ungeeignet auszuschließen sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzt und vertieft und - soweit im Verfahren vor dem erkennenden Senat noch zu bescheiden - beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf kein anderes Angebot als dasjenige der Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.
Das Land Berlin vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Beschluß vom 26. Februar 2004 hat das Kammergericht das Nachprüfungsverfahren dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Es ist der Auffassung, ein Angebot sei nicht schon dann zwingend auszuschließen, wenn Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem ersichtlich unzutreffenden, zu niedrigen Preis angeboten werden und der diese Positionen betreffende Preis in andere Positionen eingestellt sei. An dieser Entscheidung sieht sich das Kammergericht gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage gegenteilig entschieden habe (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26. November 2003 - Verg 53/03).
II. 1. Die Vorlage des Nachprüfungsverfahrens zur Entscheidung durch den Bundesgerichtshof ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. BGHZ 154, 32, 35 f. m.w.N.).
Eine solche Divergenz liegt vor.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seinem Beschluß vom 26. November 2003 - Verg 53/03 (veröffentlicht in ZfBR 2004, 298 ff.) den die Entscheidung tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats abgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, daß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht
genügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der Ausschlußgrund sei nicht erst dann gegeben, wenn das Angebot im Ergebnis mit den anderen abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden könne. Zum Ausschluß des Angebots zwinge vielmehr bereits, daß Angaben und Erklärungen fehlten, die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise gefordert habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wertbaren Angebots gehöre es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Daran fehle es, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten würden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei anderen Kostenpositionen eingestellt worden seien.
Demgegenüber ist das vorlegende Oberlandesgericht der Auffassung, die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu den durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzupreisen , sei im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig und vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 € einsetze, gebe seine Preise vollständig an, auch wenn er gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen deutlich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, nehme lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kalkulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Das könne ihm wettbewerbs - und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der wohlverstandenen und berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden; die Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb. Angebote mit sogenannten spekulativen "Auf- und Abpreisun-
gen" seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.
Mit diesen Erwägungen will das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der von den tragenden Erwägungen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen will. Für diesen Fall ist durch § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB die Vorlage an den Bundesgerichtshof zwingend vorgeschrieben.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist fristund formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklärung , inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 Abs. 2 Satz 1 GWB), sondern auch die erforderlichen Angaben zu den Tatsachen und Beweismitteln, auf die sich die Beschwerde stützt (§ 117 Abs. 2 Satz 2 GWB). Soweit der Antragsgegner meint, mit der Beschwerde hätten erneut alle Schriftstücke vorgelegt werden müssen, die bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vorgelegt worden oder durch Beiziehung der Akten der Vergabestelle Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer gewesen sind, findet diese Auffassung in den Regelungen des § 117 GWB keine Stütze.
3. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt
wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nachprüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten , zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu 29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes , gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben , der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v. 16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ 154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung geforderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtsprechung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet wer-
den, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen.
An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antragstellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach § 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch sogenanntes "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" der Einheitspreise anderer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "versteckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).

b) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmlichen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt. v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heiermann /Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41).
Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil § 5 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten.
Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, BauR 2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Abschlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen Angeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen Angebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der "Abpreisung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-
sieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen eingerechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon objektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist.
Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bieters , daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der
nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.
5. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin die umstrittenen Einheitspreisangaben betreffend steht fest, so daß die Sache zur Entscheidung reif ist. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten. Das von der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren ist zwar zulässig, aus den dargelegten Gründen aber in der Sache unbegründet, so daß die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; zur Kostenentscheidung im Verhältnis zur Beigeladenen vgl. Sen.Beschl. v. 9.2.2004 - X ZB 44/03, Umdruck S. 21 zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.
Melullis RiBGH Prof. Dr. Jestaedt ist Keukenschrijver ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Melullis
RinBGH Ambrosius Asendorf ist ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Melullis