Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2001 - VII ZR 238/00

bei uns veröffentlicht am18.01.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 238/00 Verkündet am:
18. Januar 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Bg, Ch
Auch bei Zusammenfassung von Vertragsstrafen in einer Klausel kann es sich um
trennbare Vertragsstrafenregelungen handeln, die einer eigenständigen Inhaltskontrolle
unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999,
645 = ZfBR 1999, 188 = NJW 1999, 1108).
BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 238/00 - OLG Brandenburg
LG Cottbus
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. Mai 2000 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Restwerklohn für Dacharbeiten mit einem Auftragsvolumen von brutto 171.407,50 DM. In der Revision geht es allein um die Frage , ob die Aufrechnung der Beklagten mit einem Vertragsstrafenanspruch durchgreift. Der Subunternehmervertrag (SUV), dem die VOB/B zugrunde liegen, enthält in § 5 und § 6 dazu folgende Regelung: "§ 5 Ausführungsfristen
(1) Der AN beginnt mit seinen Arbeiten am 24.05.1997. (2) ... . Sämtliche Arbeiten sind am 04.07.97 beendet. (3) Es werden für folgende Leistungen folgende vertragliche Zwischenfristen vereinbart: Holzbalkendecke/Richten 14.06.97 Dachdeckung 04.07.97. ... § 6 Vertragsstrafe (1) Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der Überschreitung eines einzelnen Termins als Vertragsstrafe 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Kalendertag geltend zu machen. (2) Die Vertragsstrafe fällt nicht an, wenn der in § 5 (2) genannte Fertigstellungstermin trotz Versäumung der Anfangs- und Zwischenfristen gehalten wird; ... . (3) Die nach (1) anfallende Vertragsstrafe wird der Höhe nach unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung derart beschränkt , daß sie 10 % der nach der Schlußrechnung maßgeblichen Brutto-Vergütungssumme nicht überschreitet."
Der Kläger erbrachte seine Leistungen vom 6. Juni bis 17. November 1997. Die Beklagte behielt sich bei der Bauabnahme am 1. Dezember 1997 vor, die Vertragsstrafe zu verlangen. Das Landgericht hat der Beklagten die nur wegen Überschreitung des Fertigstellungstermins geltend gemachte Vertragsstrafe in Höhe von 17.077,50 DM zuerkannt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Vertragsstrafenanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Vertragsstrafe sei nicht wirksam vereinbart worden. Die vorformulierte Vertragsstrafenregelung in § 6 des von der Beklagten gestellten Formularvertrages halte vor dem Hintergrund der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand. Die Klausel sei unwirksam, weil die mögliche Kumulierung von Einzelvertragsstrafen bei Überschreitung mehrerer Einzelfristen zur Verwirkung der gesamten Vertragsstrafe führen könne, selbst wenn der Gesamtfertigstellungstermin nur um einen Tag überschritten werde. Diese unangemessene Vertragsstrafenkumulierung werde durch die Heilungsmöglichkeit gemäß § 6 Abs. 2 SUV nicht beseitigt. Die an sich unbedenkliche Vertragsstrafenregelung bei Überschreitung des Gesamtfertigstellungstermins sei kein trennbarer Klauselteil, der einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden könne.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die in § 6 Abs. 1 SUV getroffene Vereinbarung ist wirksam, soweit sie eine Vertragsstrafe für die Überschreitung des Termins zur Fertigstellung des gesamten Werkes gemäß § 5 Abs. 2 SUV vorsieht. Allein darauf stützt die Beklagte ihren Anspruch.
a) Das Berufungsgericht geht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet davon aus, daß die Klausel zur Vertragsstrafe bei schuldhafter Terminsüberschreitung in dem von der Beklagten gestellten Formularvertrag eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 1 AGBG ist, die zu deren Lasten der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Daran ändert sich nichts dadurch, daß einzelne Vertragsteile individuell ausgehandelt sind. Wegen der überregionalen Verbreitung des verwendeten Formulars kann der Senat die der Inhaltskontrolle vorgehende Auslegung der Klausel selbst vornehmen (BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 - VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 27).
b) Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 6 SUV ist so zu verstehen, daß jede von § 5 SUV erfaßte Ausführungsfrist mit einer Vertragsstrafe abgesichert ist. Die Vertragsstrafen können gemäß § 6 Abs. 1 SUV geltend gemacht werden "für jeden Tag der Überschreitung eines einzelnen Termins". Nach Stellung und Zusammenhang von § 5 und § 6 SUV sowie ihrer sprachlichen und optischen Gestaltung bezieht sich die Vertragsstrafenregelung einschränkungslos auf alle in § 5 SUV genannten Fristen bezüglich Arbeitsbeginn, Arbeitsende und Fertigstellung einzelner Leistungen. Eine Kumulierung von Einzelvertragsstrafen kann bedenklich sein, insbesondere wenn bei an sich geringfügigen Überschreitungen von Einzelterminen die gesamte Vertragsstrafe unabhängig davon verwirkt ist, ob der Endtermin eingehalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645 = ZfBR 1999, 188 = NJW 1999, 1108). Eine Unwirksamkeit
dieser Vertragsstrafenklauseln berührt nicht die Wirksamkeit der hiervon trennbaren Vertragsstrafenklausel zur Überschreitung des Termins zur Fertigstellung des gesamten Werkes.
c) Der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch ergibt sich aus § 6 Abs. 1 SUV in Verbindung mit § 5 Abs. 2 SUV. Die Klausel enthält eine eigenständige Regelung dieser Vertragsstrafe, die inhaltlich, optisch und sprachlich von den übrigen Vertragsstrafentatbeständen getrennt ist. Diese Fallgestaltung entspricht der der Senatsentscheidung vom 14. Januar 1999 aaO. Das Berufungsgericht übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung den Regelungszusammenhang von § 5 und § 6 SUV. § 6 Abs. 1 SUV enthält allein keine selbständigen Vertragsstrafenbestimmungen. Diese ergeben sich erst aus der Verbindung mit der Fristenregelung in § 5 SUV. Die vom Berufungsgericht hervorgehobene Zusammenfassung "aller Fälle der Verwirkung von Vertragsstrafen wegen Fristüberschreitung in einem Satz" betrifft lediglich die textliche Gestaltung verschiedener Vertragsstrafenbewehrungen. Sie nimmt den einzelnen Vertragsstrafentatbeständen aber nicht den Charakter trennbarer , aus sich heraus verständlicher Regelungen, die einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, BauR 1997, 302 = ZfBR 1997, 73 = NJW 1997, 394). 2. Die Beklagte kann daher wegen Überschreitung der Gesamtfertigstellungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Kalendertag verlangen, wenn sich der Kläger in Verzug befand. Die Berechnung der Vertragsstrafe nach Kalendertagen ist unschädlich. § 11 Nr. 3 VOB/B wird durch die vorrangige Vertragsregelung verdrängt. Der vereinbarte Tagessatz entspricht umgerechnet auf fünf Arbeitstage pro Woche
0,28 % je Arbeitstag. Dies liegt bei der Höhenbegrenzung auf 10 % der Bruttovergütungssumme in dem vom Senat für unbedenklich gehaltenen Vertragsstrafenrahmen (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305; 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92 = ZfBR 1987, 35 = NJW 1987, 380; 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327 = ZfBR 1989, 102 = NJW-RR 1989, 527; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = ZfBR 2331 = NJW 2000, 2106). 3. Das Berufungsgericht hat nach seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig die Frage offengelassen, ob sich der Kläger mit der Endfertigstellung im Verzug befunden hat. Die Sache war daher mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Insoweit wird auf die Grundsätze der Senatsentscheidung vom 14. Januar 1999 aaO unter II 2 verwiesen.
Ullmann Thode Haß Wiebel Wendt

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Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten


Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV

Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SoldUrlV | § 5 Erholungsurlaub der sonstigen Soldatinnen und Soldaten


(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne

Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SoldUrlV | § 6 Urlaub zur Erhaltung der Einsatzfähigkeit


(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld-

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2000 - VII ZR 46/98

bei uns veröffentlicht am 20.01.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 46/98 Verkündet am: 20. Januar 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne
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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2003 - VII ZR 210/01

bei uns veröffentlicht am 23.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 210/01 Verkündet am: 23. Januar 2003 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB

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(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

(1) Soldatinnen und Soldaten kann nach einem Einsatz, durch dessen Besonderheiten sie außergewöhnlichen Belastungen ausgesetzt waren, zur Erhaltung ihrer Einsatzfähigkeit angemessener Urlaub im Einzelfall bis zu einer Woche unter Belassung der Geld- und Sachbezüge gewährt werden.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung stellt in Verwaltungsvorschriften fest, welcher Einsatz mit außergewöhnlichen Belastungen verbunden ist, und bestimmt, in welchem Umfang Urlaub für die einzelnen Arten eines solchen Einsatzes gewährt werden kann.

(1) Soldatinnen und Soldaten, die Wehrdienst nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes oder des § 58b des Soldatengesetzes leisten, erhalten für jeden vollen Monat ihrer Dienstzeit ein Zwölftel des Jahreserholungsurlaubs nach § 1, wenn die Dauer des ohne Unterbrechung abgeleisteten Wehrdienstes mindestens einen Monat beträgt.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Soldatinnen und Soldaten, die Dienstleistungen nach § 60 des Soldatengesetzes erbringen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 46/98 Verkündet am:
20. Januar 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Abs. 1
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung
, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag
der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 %, höchstens jedoch 5 % der Auftragssumme
zu zahlen hat, ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Dezember 1997 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten 133.400 DM restlichen Werklohn für ein schlüsselfertig errichtetes Mehrfamilienhaus mit 19 Wohnungen. Der Beklagte hat den Betrag in der Meinung einbehalten, ihm stehe in dieser Höhe eine Vertragsstrafe für Terminsüberschreitungen zu. Die Parteien haben unter anderem die vom Beklagten gestellten Besonderen Angebots- und Auftragsbedingungen für Bauleistungen (BAuA) vereinbart. Nr. 7 BAuA (Vertragsstrafe) lautet:
Hat der Auftragnehmer die Überschreitung vereinbarter Ausführungsund Lieferfristen zu vertreten - das gilt auch für Zwischentermine -, wird
eine Vertragsstrafe von 5 o/oo der Vertragssumme für jeden Arbeitstag wirksam, mit dem er sich in Verzug befindet ... Die Höhe der Vertragsstrafe ist begrenzt auf maximal 5 % der Vertragssumme. Dem Auftraggeber bleibt das Recht vorbehalten, einen weiteren Schaden geltend zu machen.
Die Klägerin hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Das Berufungsgericht hält ebenso wie das Landgericht die Vertragsstrafenklausel für unwirksam. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Vertragsstrafenklausel nicht um eine individuell ausgehandelte Klausel, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Diese sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Der Prozentsatz von 0,5 % der Vertragssumme für jeden Arbeitstag sei unbillig. Er benachteilige die Klägerin in nicht vertretbarer Weise. Die Klausel lasse bereits bei einer Terminsüberschreitung von nur zehn Arbeitstagen den gesamten Vertragsstrafenanspruch entstehen. Bei einem so großen Bauprojekt sei eine Überschreitung von Terminen auch ohne eigenes Verschulden nicht auszuschließen. Demgegenüber seien die zu befürchtenden wirtschaftlichen Nachteile des Beklagten infolge verspäteter Vermietbarkeit
gering. Der mit der Strafklausel verfolgte Zweck, die pünktliche Fertigstellung des Objektes, hätte auch mit einer niedrigeren Strafe pro Arbeitstag als Druckmittel erreicht werden können.

II.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Der Senat hält die Verfahrensrügen zu der Feststellung, die Vertragsstrafenklausel sei nicht individuell ausgehandelt worden, für nicht durchgreifend (§ 565 a ZPO). 2. Die Vertragsstrafenklausel hält der Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1 AGBG nicht stand. Bedenken ergeben sich nicht aus der Gesamthöhe (a), sondern aus dem Zusammenwirken des Tagessatzes von 0,5 % mit der Gesamthöhe der Vertragsstrafe von 5 % der Auftragssumme (b).
a) Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, deren Höhe sich nach einem bestimmten Prozentsatz der Auftragssumme je Arbeitstag richtet, muß eine Begrenzung nach oben aufweisen (BGH, Urteile vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/97, BauR 1989, 327, und vom 22. Oktober 1987 - VII ZR 167/86, BauR 1988, 86, jeweils m.w.N.). Dies ist bei der Klausel im Vertrag der Parteien der Fall. Der Senat hat bei einem größeren Bauvorhaben eine Obergrenze von 10 % der Angebotssumme für unbedenklich gehalten (BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92). Die Vereinbarung der Parteien liegt mit 5 % der Auftragssumme deutlich darunter.

b) Der vereinbarte Tagessatz von 0,5 % der Auftragssumme ist auch bei einer Obergrenze von 5 % der Auftragssumme zu beanstanden. Er benachteiligt die Klägerin unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG. (1) Die zulässige Ausgestaltung einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarten Vertragsstrafe läßt sich allgemein gültig nicht bestimmen. Es gibt jedoch einen Rahmen für wirksame Strafklauseln. Dieser ergibt sich aus dem doppelten Zweck der Vertragsstrafe. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Zugleich soll sie den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 m.w.N.). Die Druckfunktion erlaubt durchaus eine spürbare Vertragsstrafe. Mit ihr kann deutlich gemacht werden, welches Gewicht sowohl dem Termin als auch der Dauer seiner Überschreitung beigemessen wird, und entschieden darauf hingewirkt werden, daß Verzögerungen unterbleiben oder in Grenzen gehalten werden. Das Maß der Vertragsstrafe muß nach den in Betracht kommenden Auswirkungen bestimmt werden (BGH aaO 314/315, Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374). Gerade bei Bauverträgen mit hoher Auftragssumme ist darauf zu achten, daß sich die Vertragsstrafe in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen hält (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 - VII ZR 167/86, BauR 1988, 86). Der weitere Zweck, dem Gläubiger den Einzelnachweis eines Schadens zu ersparen, weist in dieselbe Richtung. Die Vertragsstrafe muß sich innerhalb voraussichtlicher Schadensbeträge halten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf den individuellen Schaden des Vertrags-
strafengläubigers an. Die Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG beruht auf einer allgemeinen Interessenabwägung. Maßgeblich ist eine überindividuell -generalisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalles absehende Betrachtungsweise (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., Rdn. 78 zu § 9; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., Rdn. 51 zu § 9; jeweils m.w.N.). Dementsprechend kommt es darauf an, ob allgemein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe als angemessen erscheinen lassen. Diese Grundsätze sind nicht nur für die Beurteilung der in der Strafklausel vorgesehenen Gesamthöhe maßgeblich, sondern ebenso für den Tagessatz. Dieser bestimmt das Zeitmaß: Ein hoher Tagessatz läßt die Vertragsstrafe schneller anwachsen und die Obergrenze erreichen als ein niedriger Tagessatz. Die Bemessung der Zeitspanne, in der eine ansonsten unproblematische Vertragsstrafe ganz oder teilweise verfällt, kann dazu führen, daß die Zwecke der Vertragsstrafe verfehlt werden und diese den Zusammenhang mit den Verzugsauswirkungen verliert. Eine solche Folge ist unzulässig. (2) Der Tagessatz von 0,5 % kann nicht hingenommen werden. Der Senat hatte über genau diese Zahlenkonstellation bisher noch nicht zu befinden. Er hat entschieden, daß eine Klausel mit einem Tagessatz von 0,1 % bei einer Obergrenze der Vertragsstrafe von 10 % der Angebotssumme wirksam ist (BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92). Einen Tagessatz von 0,15 % hat er als verhältnismäßig niedrig bezeichnet (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 - VII ZR 167/86, BauR 1988, 86). In zwei älteren Entscheidungen hat der Senat Tagessätze von 0,2 % und 0,3 % für unbedenklich gehalten (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1978 - VII ZR 139/75, BGHZ 72, 222; Urteil vom 1. April 1976 - VII ZR 122/74, BauR 1976, 279).
Der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertrag der Parteien vorgesehene Tagessatz überschreitet diese Größenordnung erheblich. Er beschränkt die Vertragsstrafe nicht auf ihre berechtigten Zwecke und ist nicht mehr geeignet, die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Aus 0,5 % je Arbeitstag ergibt sich ein zu enger zeitlicher Rahmen. Schon nach zehn Arbeitstagen, die im allgemeinen zwei Wochen entsprechen, ist die volle Vertragsstrafe verfallen. Die bei einer angemessen gestalteten Vertragsstrafenklausel mit jedem Tag des Verzuges steigende Dringlichkeit der Erledigung kann nicht entstehen. Denn in der kurzen Zeitspanne von zehn Tagen läßt sich bei einem größeren Bauvorhaben kaum etwas veranlassen, um die Folgen der Verspätung aufzufangen und die verspäteten Leistungen nachzuholen. Dem Auftragnehmer bleibt fast keine Möglichkeit zu reagieren und die Verwirkung der vollen Vertragsstrafe zu vermeiden. Die Situation ist im praktischen Ergebnis nicht sehr viel anders, als wenn der Anspruch auf die Vertragsstrafe ohne zeitliche Abstufung gleich mit dem Tag der Terminsüberschreitung entstände. Darüber hinaus bewirkt der zu enge Zeitrahmen vor allem, daß die Vertragsstrafe sich nicht in dem Bereich voraussichtlicher Schäden hält. Auf der Grundlage der insoweit nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt die generalisierende und typisierende Abschätzung möglicher Verzugsfolgen, daß Nachteile in Höhe von 5 % der Auftragssumme nicht
innerhalb von zehn Arbeitstagen entstehen. Das mag im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände anders sein. Für solche Situationen enthält die Strafklausel die zusätzliche Bestimmung, daß das Recht vorbehalten bleibt, weiteren Schaden geltend zu machen. Jedoch können Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung die für typische Fälle unangemessene Ausgestaltung der Strafklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht rechtfertigen.
Ullmann Thode Haß Wiebel Wendt